[업무상횡령,사문서위조][집1(10)형,008]
【판시사항】
구 형사소송법의 적용과 형의 선고유예
【판결요지】
구 형사소송법에 의하여 심판할 사건에 있어서는 범죄의 증명이 있을 때에는 형을 언도하여야 함은 동법 제358조 제1항에 명시되어 있고 형의 종류에 관하여는 구 형법 제9조의 규정에 제한되어 있음으로 형의 선고유예는 이에 해당하지 아니한다.
【참조조문】 형사소송법 제307조, 제308조, 구 형법 제9조, 구 형사소송법 제358조【전 문】 【상 고 인】 검사 이호용
【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 이호용 상고취의는 원심은 공소사실중 피고인 2에 대한 제2의 업무횡령 사실만을 인정하여 선고유예를 언도하고 기여의 범죄사실에 대하여는 만연히 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 언도한 것이다. 그러나 일건 기록을 열람 심안컨데 (가)피고인 1에 대한 제1 범죄사실 즉 피고인이 단기 4285년 10월 중순경부터 동년 11월 18일까지 사이에 은행의 공금 2백 7십 9만원을 메모로 유용 횡령한 사실에 대하여는 경찰에 있어서의 피고인의 자백서(기록 202면 내지 203면)와 동 피의자 제3회 심문조서(213면) 및 검사에 대한 피의자 제1,2회 심문조서(217면 233면 내지 238면)중에서 각 각 기 범죄사실을 자백하여 횡령의 동기 방법 횡령금의 소비처등에 대하여 상세히 진술하고 증인 공소외 1도 경찰관에 대한 심문조서(64면 내지 70면)중에서 피고인이 공금횡령한 것을 사고후 처음 발견하였고 사전 승인한 사실이 없다고 진술하고 증인 공소외 2가 경찰관에 대한 증인심문조서중(218면 내지 225면)에 피고인등에게 한국은행으로부터의 사무감사시 기 메모 유용금액을 보전하기 위하여 동인들의 의뢰로서 각 4,5회에 걸쳐 2백만원 내지 3백만원씩을 수납계 마감후 수납금을 융통하여 준 사실이 있다고 진술한 공술기재등을 종합하여 기 증명이 충분하고 (나)피고인 양명에 대한 제3의 사문서위조 동 행사 업무횡령의 범죄사실에 관하여는 피고인 2는 경찰관에 대한 피의자 제2,3회 조서(138면 내지 150면 155면 내지 160면 내지 171면) 및 피고인의 자백서(196면)중에서 피고인 1과 공모하에 감행한 것과 범행의 동기, 방법 및 횡령의 처분등에 관하여 상세히 자백 진술하였고 피고인 1도 경찰관에 대한 피의자 제2,3,4 심문조서(173면 내지 182면 213면)과 피고인의 자백서(202면 내지 203면)중에서 범행의 동기 방법 및 횡령금의 처분등에 대하여 상세히 자백진술하였으며 증인 공소외 1은 경찰관에 대한 증인 심문조서(64면 내지 70면)중에서 처음으로 현금지불을 담당하고 있는 피고인 양명을 혐의두고 양명을 중국요리옥에 데리고 가서 음주하며 추궁한 바 양명은 우리가 감옥을 가게 되었다고 하며 통곡을 하였으며 기 후 피고인 1의 신원보증인에는 피고인 1의 5촌당숙 공소외 3이 지가증권을 담보로 1천만원을 변상하였다고 진술한 공술기재등과 본건범행은 내부행원중의 범행이며 특히 지불관계 직원이라야 용역히 감행함에 가능하다고 할 수 있으며 타역원 또는 외출입인으로서는 도저히 불가능한 점과 피고인 2는 차 사건 발각후 포항방면으로 도피하였다가 1월 23일 경찰관에게 체포 동행된점등을 종합하여 볼 때 피고인등의 자백진술이 사실에 부합되고 조리에 합치되는 것으로 인정할 수 있는 것이다. (다)피고인 2에 대한 제4의 사실 즉 증인 공소외 4의 예금통장과 인장을 편취하여 차를 이용하여 예금 7백십만원을 편취한 사실은 증인 공소외 4가 경찰관에 대한 증인심문조서(123면 내지 125면)와 피고인 2와의 대질 심문조서(193면)중에서 피해당시의 인상과 당시 가졌던 「자크」달린 가죽가방의 소지등으로 보아 피고인이 기 시의 범인에 틀림없다고 누차 확인진술하는 점과 피고인이 대신 동 예금취급소에 보관한 사실이 있는 사실과 본건과 같은 범행은 동 행원이 아니면 감행할 수 없는 사실인 점등을 종합하여 피고인 2의 범행이 틀림없다고 인정되는 바이다. 그러나 원심에서는 차에 대한 하등의 반증도 없음에도 불구하고 더 이상 심리함이 없이 피고인등의 구차한 변명만을 경신하고 서상의 제반증거를 배척 채용치 않었음은 채증법칙의 위반이며 이로 인하여 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다 함에 있다.
그러나 공소사실 제3에 관하여는 원심은 피고인 양명은 검찰이래 원심까지 시종일관하여 부인할 뿐 아니라 일건기록을 통람하여도 이를 인정할 증명이 없다 하였음이 명백하고 동 제4에 관하여 원심은 피고인 2는 검찰이래 원심까지 일관하여 부인할 뿐 아니라 기록을 정사하여도 이를 인정할 증명이 없다 하였음이 명백한 바 이상 원심조치에 소론과 같은 채증법칙 위반있음을 발견할 수 없고 상고이유의 논지는 원심이 조신치 않는 증거를 들어 원판결을 비의함에 불과함으로 채용할 수 없다. 다음 원심은 공소사실 제1과 같은 횡령사실 역시 증명이 없다 하였으나 제1,2심 공판에서의 피고인 1의 공술로서 피고인은 저축은행 대구지점 지불계 주임으로 현금지불사무에 종사하는 자인 바 동료들의 요청에 의하여 비공식으로 매월 금 3백만원(구화)가량씩 융통하였다가 봉급일에 청산한 사실이 있었는데 단기 4285년 12월 18일 현재 은행공금 2백 7십 9만원(구화)을 상사의 승인없이 비공식으로 유용하였다는 것. 제1심 증인 공소외 1의 진술로 증인은 행원을 감독하는 자로서 피고인 1등이 동료들의 요구에 의하여 은행공금을 유용한 사실을 단기 4285년 12월 7일 한국은행원이 와서 감사한 결과 그 익일 초문이였다는 것 등의 기재가 있는 한 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 이상 만연히 증명없다하여 무죄를 언도한 원심은 채증법칙 위반 내지 심리미진의 위법이 있고 다시 직권으로 심사컨데 원심은 피고인 2에 대한 공소사실 제2의 횡령사실을 인정한 후 형의 선고를 유예하였으나 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구 형사소송법을 적용하여야 할 본건에 있어서 범죄의 증명이 있는 때에는 형을 언도하여야 함은 동법 제358조 제1항에 명시되여 있고 형의 종류에 관하여는 구형법 제9조에 제한되여 있는 바 우 형의 선고유예는 이에 해당치 않음으로 원심은 이상 법조의 해석을 그릇한 위법이 있다. 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 배정현 대리판사 대리판사 대법관 한환진
