대법원 1955. 7. 21. 선고 4288민상168 판결

[가옥명도가처분결정취소신립][집2(6)민,014] 【판시사항】 가. 가처분취소신립과 본안소송의 계속관계 나. 본안 소송의 패소와 사정 변경 【판결요지】 가. 가처분위소신립을 본안의 공소심법원에 함에 있어서는 신립 당시 본안이 공소심에 계속중에 있음으로써 족하고 판결 당시까지 본안이 공소심에 계속함을 요하지 아니한다 나. 가처분사건의 본안 소송이 제2심에서 가처분신청인의 패소로 되었을 때에 법원이 자유재량에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려없다고 인정하는 경우에는 그 판결이 확정되기 전이라도 그 가처분결정을 취소할 사정의 변경있다고 인정할 수 있는 것이다 【참조조문】 민사소송법 제747조, 제756조, 제762조 【전 문】【신립인, 피상고인】 신립인 외 1인 【피신립인, 상고인】 피신립인 외 1인 (소송대리인 변호사 원종억) 【원심판결】 서울고등법원 1955. 3. 2. 선고 54민공86 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피신립인등의 부담으로 함 【이 유】 피신립인등 소송대리인 상고이유 제1점은 피신립인은 4287년 12월 25일 구두변론에서 동년 동월 24일부 답변서로써 본건은 서울고등법원에 관할권이 없은 즉 신립각하의 중간판결을 구한다고 진술하였고 4288년 2월 16일 구두변론에서 동년 동월 15일 부 답변서로써 본안 항변으로 동기재와 여한 사실이유로 신립기각의 판결을 구한다고 진술하였다 그런데 원심판결은 주문에 있어서는 중간판결을 구한 점에 대하야 여하히 한다는 소식이 전연없고 주장사실 적시에 있어서는 본안 주장사실의 적시가 전연없다 이것은 판단위탈이 되든지 기타 무엇이던지 간에 위법이 있을것 갓다라고 함에 있다 심안하니 일건 기록에 의하면 피신립인의 원심변론에서 본건에 관하여 원심이 관할권이 없음으로 중간판결을 구한다는 취지의 진술을 하였음을 긍인할 수 있는 바 이는 역시 본안전 항변이라 할 것임으로 원심이 이에 대하여 원판결 이유에서 원심에 관할권이 있음을 판시한이상 이를 원판결 주문에 판시할 필요는 없는 것이다 다음에 피신립인이 단기 4288년 2월 16일 원심변론에서 동월 15일자 답변서에 의하여 본건 가처분취소 신립에 관하여 민사소송법 제747조 소정의 가처분 이유의 소멸 또는 기타 사정변경을 인정할 사유없다는 취지의 본안 항변을 진술하였음에도 불구하고 원판결 사실적시에 이를 명시하지 아니하였음은 소론과 같으나 동적시중 신립인등의 본건 신립은 민사소송법 제747조에 의한 것이라고 추측되는바 운운의 취지는 필경 피신립인의 항변으로 우 법조 소정의 사유없다는 전제하에 적시한 것으로 간취할 수 없는바 아닐 뿐더러 원판결이유에 있어서 우 취지의 항변에 대하여 그 판단을 명시하였음으로 판단유탈이 있었다고 할 수 없을 것이다 따라서 논지는 채용할수 없다 동 상고이유 제2점은 원판결은 관할권에 대하여 취소 신립 당시를 표준할 것이라고 해석하였으나 심리판결 당시를 표준할 것임으로 기점에 대한 위법이 있다라고 함에 있다 그러나 가처분취소 신립의 관할법원에 본안이 계속한 때에는 본안 법원임은 민사소송법 제756조 제747조 제2항에 규정되여 있고 그 본안 법원이라 함은 원칙으로 제1심 법원을 운위하는 것이나 본안이공소심에 계속된 때에는 그 공소심 법원임은 동법 제762조에 명시되여 있는 바이다 그러므로 가처분취소 신립당시 본안이 공소심에 계속중에 있으므로써 족하고 판결당시까지 본안이 공소심에 계속중임을 요함은 아닌 것이다 또 본안이 공소심에 계속중이라 함은 본안의 제1심 판결에 대하여 공소의 신립이 있은때 부터 그 공소심판결에 대하여 상고신립이 있을때 까지를 운위하는 것이다 따라서 본건 가처분취소 신립이 본안에 관한 공소심 판결에 대하여 상고신립이 있기전에 원심에 접수되였음이 일건 기록에 비취어 명백함으로 원심에 그 관할권이 있음을 의심할 여지가 없는 바이다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 비의함에 불과한 것이므로 역시 채용할 수 없다 동 상고이유 제3점은 원심은 본안에 대한 공소심의 판결은 상고심에서 취소될 우려가 없음으로 사정변경이 있다고 인정하였으나 소위 사정변경은 단순한 공소심의 승소판결만으로는 아니될 것이다 그것이 어느 정도 확고부동 할 경우를 운위할 것인바 원심은 기 근거의 표시가 전연 없을 뿐더러 그 공소심 판결이라 함은 별지 상고이유서 기재와 여한 위법이 있는 것이다 우선 상고심은 4288년 민상 제16호인 바 5월 26일 구두변론기일의 호출장을 배수 오인 경험상 상고심에서 구두변론을 개시하면 십중팔구 환송판결이 되난 것이 상식인 바본건은 반드시 환송시정되어야 할 안건임으로 서상 위법이 있난 것이다 그뿐 아니라 본건은 4287년 민상 제274호 가처분 이의사건의 상고심 판결결과 여하와 관련되여 있음으로 동시 심리하심이 편의할가 부신함이라 함에있다 심안컨대 가처분사건의 본안소송이 제2심에서 가처분신청인의 패소로 되였을 때에는 그 판결이 확정되기 전이라도 법원의 자유재량에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려없다고 인정되는 경우에는 민사소송법 제756조 제747조에 의하여 가처분결정을 취소할 사정의변경이 있다고 인정할 수 있는 것이다 따라서 원심이 본건에 있어서 여사한 견지에서 본건 가처분 취소 신립을 인용하였음은 그 직권당행이라 할 것이며 소호도 위법이라 할 수 없을 것이다 논지 이유없다 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 대리판사 대법관 김쌍봉

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4288민상168 ## 55다168 (2060210)

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