[저당권설정등기절차이행청구사건][고집1948민,136]
【판시사항】
판결송달유무의 부지에 대하여 피고에게 책임이 없다고 한 사례
【판결요지】
준금치산자인 피고의 장자가 피고의 주소를 전혀 다른 곳으로 허구하고 원고는 이를 피고의 주소로 하여 소를 제기하여 그 소장 및 구두변론기일 호줄장을 피고가 전혀 부지하는 소외인으로 하여금 수령케 함으로써 피고 부지중 피고패소 판결이 언도되고 동양방법에 의하여 동 판결이 송달되어 그대로 확정되게 하였다면 피고가 그 판결의 송달유무를 부지한 점에 대하여 하등 책임이 없다고 인정함이 상당하다.
【참조조문】 구 민사소송법 제159조【전 문】 【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인】 피고
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 다 원고의 부담으로 한다.
【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다.
사실관계에 대하여 원고 소송대리인은 원고는 단기 4288.4.25. 피고에 대하여 동인소유의 별지목록기재 부동산상에 순위 제2심 저당권을 설정하여 동 등기절차를 이행할 약정하에 금 2,275,000환을 변제기일 단기 4288.5.25.로 작정하고 소외 1, 동 대한광공주식회사를 연대채무자로 하여 대여하였던바 피고는 지우금 전기약정에 인한 저당권설정등기절차를 이행치 않음으로 본소청구에 지하였다 진술하고 기타 원고주장에 반하는 피고답변사실을 부인하였으며 피고 소송대리인은 원고는 피고의 장남인 소외 1(낭비자로서 준금치산선고를 수하였음) 기타 불량도배와 결탁하여 피고는 일푼의 소비대차가 없음에도 불구하고 문서를 위조작성하여 본건 청구에 지한 바이나 원고는 형사문제발생을 의구하여 원고의 주소를 거주치 않은 용산구 원효로1가 29번지의 9로 가장하고 목하 고소문제발생으로 인하여 도피중에 있으므로 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다 진술하다.
증거방법으로서 원고 소송대리인은 갑 제1 내지 갑 제3호증을 제출하고 을 제1,2,3호 각 증은 관인부분만을 인정 동 제4,5호 각증은 그 성립을 인정하고 입증취지를 부인하였으며 피고 소송대리인은 을 제1 내지 5호 각증을 제출하고 증인 소외 2, 3 및 피고 본인신문을 구하였으며 갑 제1,2호증은 관인부분만을 인정 동 제3호증은 부지로써 답하다.
【이 유】
본건 공소의 적부에 관하여 안컨대 피고는 거금 20년전부터 현주소인 서울특별시 낙원동 198번지에 거주하고 본소제기당시 서울특별시 용산구 한남동 739번지에 기류거주한 사실이 없는데 불구하고 피고의 장자인 준금치산자 소외 1이 피고가 우기 한남동 739번지에 거주한다는지 허구하고 원고는 이를 피고의 주소로 하여 본소를 제기한 후 기소장 급 구두변론기일호출장을 피고가 전연부지하는 소외 2로 하여금 수령케 하였으므로 원심은 피고부지중 단기 4288.6.23. 피고패소의 판결을 언도하고 동년 7.2.전 동양방법에 의하여 해판결을 송달하여 그대로 확정되게 하였던바 피고는 단기 4288.9.7. 비로소 우판결이 전서와 여한 곡절로 확정케 된 사실을 요지하였으므로 동월, 일 기원상회복급 본건공소를 제기한 사실은 관인부분의 성립을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제1호 내지 을 제3호 각증 증인 소외 2 소외 3의 각 증언 피고 본인신문결과급 본건기록에 징하여 인정할 수 있다. 연즉 여사한 방법에 의한 판결송달이 있었을 때에 피고에 있어서 기판결의 송달유무를 부지한 점에 대하여 하등과실의 책이 없다고 인정함이 상당한 고로 피고는 필경 기 책에 귀속치않을 사유에 의하여 원판결에 대한 공소기간을 존수할 수 없었다 할 것이고, 따라서 피고가 민사소송법 제159조에 의하여 제기한 본건 공소는 적법하다고 할 것이다. 잉이 본안에 대하여 심안컨대 원고는 피고에 대하여 단기 4288.4.25. 피고소유 별지목록기재 부동산에 순위 제2심 저당권을 설정하고 동 등기절차를 이행할 약정하에 금 2,275,000환을 대여하였다고 주장하나 우주장 사실에 부합하는 듯한 갑 제3호증(금원연대채용증)은 피고에 있어 부지로써 항쟁하고 타에 동 호증의 성립을 인정할 자료가 없으므로 이를 증거로서 채용할바 못되고 원고의용의 전입증으로서도 우주장 사실을 인정할 증좌가 무함에 반하여 성립에 다툼이 없는 을 제4,5호증의 기재내용에 증인 소외 3, 2 및 피고 본인신문결과와 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 소외 1은 피고의 장남으로서 금전낭비가 심하여 준금치산선고를 수한바 있으며, 본건에 있어도 동인의 모인 피고의 부지중 동인의 소유부동산을 원고에게 담보로 제공한바 있으나 피고는 동 소비대차에 전혀 관계한바 없음은 물론 동 부도산상에 저당권을 설정한 사실이 전무함을 인정하기에 충분하다.
과연 그러하다면 원고는 피고와의 간 금전소비대차 및 본건 부동산상에 저당권설정계약을 체결한 바 없음이 명백하므로 그 존재를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 실당하다 하여 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 다르게 하는 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 임석규(재판장) 옥황남 이태찬
