[사기,횡령][집1(7)형,018]
【판시사항】
신구 사기죄와 형의 경중
【판결요지】
신 형법의 사기죄의 형은 벌금의 선택형이 있으므로 구 형법의 사기죄의 형보다 경하다 할 것이다.
【참조조문】 형법 제347조, 구 형법 제24조【전 문】 【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유는 단기 4286년 7월 15일에 피고인은 목포지검 김대운 검사님으로 부터 출두영장을 접수하와 출두하온바 소유권인 가옥매도건에 관하여 심문이 있아와 하기와 여히 진술하였나이다. 단기 4286년 6월 22일에 피고 소유권인 가옥1동을 목포시 대의동 공소외 1에게 공소외 2 중개로 매도대금 11만 5천원중 위선 내입금으로 8만원을 수령하옵고 잔금 3만 5천원은 명도기일 7월 10일명도 동시에 잔금 수령키로 상약하였든바 피고 형편사정이 유하여 7월 8일 7월 9일 양일에 걸처 매수인 공소외 1에게 피고인의 형편사정을 말한바 7월 20일 까지 상위없이 명도하라는 양해를 얻은 사실은 목포시 죽동 공소외 3씨가 입증하고 있읍니다. 피고가 7월 15일자에 목포형무소 수감된 후 7월 23일에 가옥명도하여 공소외 1씨가 기일부터 거주한다는 소식을 처로부터 연락이 왔으며 7월 26일에 김검사실에 공소외 1 자형 공소외 4씨와 피고인의 처와 동건출두 피고인도 출두하온즉 가옥은 명도 현거주하고 있으니 공소외 4씨는 고소취하장 제출하였다고 하며 일단락되었으니 금명간 출소되리라고 하였읍니다. 단기 4286년 7월 27일에 김검사실에 출두하온 바 심문하시기를 피고가 군산시 중앙로 거주 공소외 5(사촌처남) 금전횡령사실 있느냐고 심문하시기에 하기와 여히 사실 그대로 진술하였나이다. 단기 4285년 8월 7일에 목포시내에 보리 구승오두입매 1팔당 21만원인데 군산시내 최고시가 1팔당 23만원받에 시가가 없어 기 당시 자동차대절 기타 비용공제하면 수지균형이 도저히 맞지 아니하여 착수를 포기할 것이며 공소외 5와 피고인은 시종일관 행동을 일거일동으로 취한 것은 사실이 증명될 것입니다. 동년 8월초에 목포시내에서는 고팔 1매당 2천 7백원이라도 현품이 기근상태이였고 염생산에 다대한 지장이 유한 시였읍니다. 때마침 모친지가 대전시 중동 대한물산회사에 가면 고팔 1매당 1천 3백원 정도이면 매수할 수 있다는 좋은 뉴스를 듣고 8월 9일에 공소외 5와 피고인 동건 일금 1천 3백만원지참 대전 대한물산회사 방문 대전에서 4,5일간 체류 8월 13일경에 동회사사장 유씨 면담 타합한 결과 매당 1천4백원씩 고팔 5천매를 매수키로 대금 7백만환을 지불 현품인수는 대전본사에 기당시 품절 조치원 동출장소 창고에 인수키로 8월 15일에 조치원역전 서울여관에서 8월 15일 부터 25일까지 운송관계 제반사정으로 인하여 공소외 5와 동숙한 사실이 있는데도 불구하고 공소외 5는 조치원 우는 대전방면에 출행한 일도 없으며 동업한 사실도 전연없다고 부인하고 있으나 엄연히 사실증거가 있읍니다. 총액금 1천 3백만원중 1천 2백만원은 공소외 5가 투자하였고 1백만원은 피고인이 투자한 사실있읍니다. 대전에서 고팔대금 7백만원 지불하옵고 잔금중 1백만원은 조치원에서 현품운송 목포역까지 화물차 2개차 사용료로써 조치원역 주재 미군운송통역관 이씨를 통하여 금 85만원을 지불하옵고 15만원은 비용으로써 소비하며 잔금 5백만원은 공소외 5가 과거에 양복상에 다년간 경험이 풍부함으로 음8월 추석에는 예년 소아용양복 다량으로 매매된다고 하며 국방색지를 지금 구입하면 타상품 구입보다는 수입이 양호하다 하며 공소외 5는 8월 25일 대전 은행동 화전여관에서 일숙한 후 부산으로 출발키로 하고 피고인은 8월 25일 대전발 이리행 귀목차 오후 5시 20분 열차로 승차하고 공소외 5는 부산경유 9월 5일에 목포역 도착 부산행 목적은 전술한 바와 여히 양복지 구입하러간 사실이 있으며 수일동안에 물가폭등으로 인하여 도저히 이익이 없어 구입치 못하며 타상품조차 상업에 경험이 없어 타상품도 구입치 못하였다하며 공수로 비용만 2십만원 여비로서 소비하고 귀목후에 잔금 4백 8십만원 공소외 5가 소지하고 있었던 것은 사실이 증명할 것입니다. 8월 28일에 고팔 5천매 적재한 화차는 목포역에 도달하온 바 당일부터 천기불순함과 동시에 비가 오기 시작하여 약 30일 계속함으로 염생산은 도저해 불능이였고 장소관계로 현품장치조차 막대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 약 5백매 매도불능 완전부패하였고 염포장용으로는 우로 인하여 시기를 상실하여 부득이 추수기 곡용으로써 매도키로 피고인은 공소외 5와 타합 결정하였든 것이며 추수기에는 전남은 곡창으로써 곡용으로 다량이 소비될 뿐만 아니라 일대 시가변동이 있을 것을 예상하고 대기중 9월 30일에 대한물산사장유씨 래목 면담 금추에는 고팔 공정가격이 인상되리라하며 여휴자금이 있으면 타상품 사입보다 이익이 양호할 것이라는 의도로 말하기에 피고인은 공소외 5에게 타합하였든바 공소외 5도 즉석에서 현물가 지수를 본다면 고팔가격이 타상품 비례로 저가를 말하며 금추에는 예상이나 시가변동이 있으리라하며 전반 부산에서 공수로 귀목하였던 지참금 480만원을 가지고 매수키로 작정을 하여 가격을 문의하온바 목포창고 도매당 1천 6백원이라 하여 금 480만원 금액으로 3천매를매수하여 고팔 총수량 7천 5백매를 보유하고 있던 것이 사실입니다. 추수기에 일대 기대하였든 고팔 기사변동이 있으리라고 예상하였든 것이 의외에 변동이 없었고 매도하는데 첫째로 불리한 조건은 장치불충분으로 건조를 약10일간이나 하였든바 약 2천매가량 색채가 변색하여 품질이 저하되었고 둘째로 불리한 점은 곡용으로써 매당 5,6편이상 중량이 되어야 하는데 평균 4편 가량 받에 되지 아니하며 애로가 있음으로 매도하는데 막대한 지장을초래하였든 것이며 피고인과 공소외 5 예상과는 전연 차이점이 있었든 것입니다. 단기 4285년 10월 중순경에 목포시 상락동(전남 석탄상회앞) 공소외 6 중개로 영광군 백수면 하사리 부락 리장 공소외 7에게 곡용으로 매당 7합식 물물교환키로 고팔 총수량중에서 매당 편수량56편이상 우는 제1 양품만 선택하여 겨우 1천 9백매 교환수량 계13석삼두 교환키로 계약서 작성한 사실이 있읍니다. 동년 11월 중순경에 매당 1천 9백원씩 삼천매를 매도하여 매수코져 영광군 백수면 죽사리 오종철에게 인십 6석 대금 480만원을 지출하여 고팔 잔수량 2천6백매는 상품가치 저하로 말미암아 매당에 1천 6백원씩 생선포장용으로써 누차에 걸쳐 9월 초순경부터 11월 30일까지 매도한 것이 사실입니다. 단기 4285년 11월 30일에 피고인이 영광군 백수면 주재중 피고인의 처를 통하여 정조(인 )20석을 목포해사국 화물자동차 운전수 김모편에 공소외 5에게 갖다주라고 한 사실이 있는데 귀목후에 처에게 문의하였든바 공소외 5에게 10석만 대금 350만원을 지불하고 형편에 의하여 10석을 급한 용처가 있어 사용하였다는데 피고인은 지금까지 이해하기 곤란할 정도입니다. 동년 12월 25일에 공소외 5는 피고인의 현거주하고 있는 가옥을 적금 830만원조로 명도하라는 요구에 의하여 명도연기를 단기 4286년 1월 25일까지 적금완납불능시에는 무조건 명도키로 가격 7만원으로 정하고 매매계약서를 작성한 사실이 있읍니다. 피고인이 지시한 증거서류는 가옥매도건 금 7만원 의외에는 없고 잔금 130만원은 구두로써 피고인의 형편되는대로 반금키로 언약하온 사실이 있읍니다. 공소외 5는 9월 5일 래목 2월말까지 피고인집에서 체류하게 된 것은 인접반원들이 증명할 것입니다. 피고인이 거주가옥 명도기일이 절박차에 조선전업목포주재원 공소외 8 친지로 부터(현 화천발전소근무)연락이 있어 6.25사변전에 목포발전소에서 사용하든 부전교와 철판(일분)19톤을 단기 4286년 1월 25일자에 불하가 있다는 소식을 듣고 공소외 5에게 사실그대로 고하온바 가옥명도는 당분간 중지하고 피고인과 공소외 5가 목포주재원 공소외 8, 공소외 9씨와 4인이 피고인의 집에서 타합한 결과 착수케 되어 1월 23일에 피고인 공소외 5, 공소외 9씨와 3인이 부산을 행하여 부산시 중앙동 3가 개국여관에서 동숙하며 기익일 1월 24일 오전에 조선전업본사 관재과에 방문 철판 19톤에 대한 불하보증금으로 2백만원을 지불하옵고 1월 25일에 조선전업본사를 방문한 바 입찰자격자 각지방에서 업자들이 다수 삼집하여 피고인은 입찰가격을 여하히 기입하느냐 신중을 기하여 정식으로 불하 입찰가격을 기입하여 제출하였든 것인데 다행으로 철판 19톤은 톤당 90만 2천원씩 공소외 5 명의로 불하되었고 부전교 35톤 1대톤당 51만 2천원씩 피고인의 명의로 불하낙찰되었으나 잔금 3천 백 5십만 8천원을 2월 5일까지 잔액을 완납치 못하면 보증금도 무효이며 자격조차상실케 되었던 것입니다.
피고인과 공소외 5는 1월 26일에 귀목하여 잔금에 대한 주시를 하며 불하전에 누차에 걸쳐 현목포시의원 공소외 15(내무분과 위원)씨는 당시 경영 도선장에 부전교없음에 불편함으로 불하만 피고인 명의로 된다면 필히 매수하겠다 하기에 안심하고 2월 3일까지 학수고대하였던 부전교대금은 차일피일 연기되며 미결재로 인하여 부득이 잔금기일은 절박 인가인 공소외 10으로부터 금 3백만원을 차용하여 위선 당분간이라도 연기코저 피고인은 2월 7일에 목포출발 부산전업본사 관재과장 공소외 11씨 유계장을 방문하였든바 자격상실이라 하며 무효되었으니 귀목하라는 말까지 하기에 피고인은 낙심천만이었으나 철면피를 쓰면서도 탐심사정을 누차에 말한 바 특별한 동정으로 2월 15일까지 연기를 얻어 귀목도중 군산경유 공소외 5와 대면하게 되며 시일관계상 잔금을 부득이 군산에서 구하게 되어 군산시 중앙동 3가 공소외 5의 제 공소외 12에게 융통을 받아 금 2천백만원을 차용하여 2월 14일 음정월 1일에 오전 6시 군산출발 부산으로 행한 것입니다. 2월 15일에 화폐개혁이 있어 송금수표를 제출한 바 공소외 11과장으로 부터 수차에 걸쳐 금액을 완납치 못하였다는 불쾌감을 말하면서도 형편사정을 말한 바 수표를 수령케 된 것입니다. 2월 16일에 공소외 5는 부전교 잔금 철판대 잔금 천 5십 5만 8천원을 지참하여 잔금을 완납하옵고 부전교급 철판 19톤 현품인도증서를 각각 불하명의로 수취하여 귀목하였든 것이며 귀목후로는 매도에 주력을 다하여 각 방면에 극력추진중에 있었던 바 거대한 물품으로써 예상의외에 시일이 요하게 됨으로 피고인은 4월 10일경에 매도 절충차 조선운수본사해운국장 공소외 13씨를 방문하게 되며 공소외 5는 목포시에 절충키로 하고 피고인은 부산시 중앙동 4가 삼남여관에서 유숙중 5월 12일에 공소외 5는 목포경찰 사찰계 공소외 14 순경을 공적아닌 사적으로 영장도 없이 대동하여 피고인 소유권인 부전교 1대를 공소외 5에게 양도증서를 제시하라는 명령적 탄압을 하여 만부득이 본의아닌 증서를 제시하는 동시에 단 공소외 5 소유권인 철판 19톤급 피고인 소유권인 부전교를 매도시에는 조건하에 총이익금중에서 피고인에게대한 이익금 6할을 주겠다는 각서를 공소외 5로부터 접수하고 기 익일 공소외 5, 김순경은 부산을 출발하여 귀목 피고인은 5월 19일까지 조운절충차 체류중 목포에 공소외 5로부터 전보로 연락이 있어 목포시에 매도케 되었다는 소식을 접수 즉시 피고인은 귀목하였읍니다. 5월 20일에 목포시의원 공소외 15씨를 방문하온 바 부전교대금 단시일내로 결의 있을 것이라는 것이 약1개월 가량되어도 오리무중격이라 부득이 6월 28일에 목포시총무과장 공소외 16씨와 건설과장 남씨를 방문하온 바(누차에 걸쳐)부전교를 당시 경영도선장에서 수용하겠다하며 대금 6천만환 현시가로 거액지출할라면 시의회를 7월 5일경에 개최를 하여 통과시키고 즉시 대금지출하겠다는 언약을 하였으나 관에 형편에 의하여 시의회를 연기하는 순간 피고인은 7월 15일에 수감되어 현재에 지합니다. 9월 17일에 피고인에 선임하온 변호인 유정두씨와 피고인의 처와 면회와서 부전교는 50환에 목포시에서 매수키로되었으니 근일중 결의가 있을 것을 확언하였읍니다. 10월 15일에 공소외 5와 피고인의 처와 동건 면회와서 5월 12일 부산에서 피고인이 양도증서 제시할때 현품인도증서를 미발부하였으니 새삼스럽게 인도증서와 계약서 1통씩 공소외 5가 필기하여 피고인의 무인날인하라하여 피고인은 피고인의 적금 단기 4286년 8월 8일에 김대연검사님 입회하에 피고인이 공소외 17에게 금 8만 8천환 채무를 형편상 반환하겠다고 공소외 5는 확언하였고 기외 공소외 10으로부터 3만환건 공소외 18에게 1만 5천환 피고인이 반환할 채무를 공소외 5는 책임키로 조건하에 각각 무인을 날인 제시 피고인은 공소외 5에게 구두로써는 신임을 못하니 정식서류를 피고인에게 제시하라고 하였든바 기익일 10월 16일에 피고인의 처와 동반 상위없이 제시하겠다하여 피고인의 처를 신임하는 동시에 우와 여히 무인날인제시 접견 담당님 공소외 19씨가 입증하고 있습니다. 10월 26일에 이 종표검사님으로부터 출두명령장을 접수코 출두하온바 오후 3시쯤 증인심문이 있어 피고인이 목포시 무안동 8번지 공소외 18의 채무금 만 5천환이 있었던 차 공소외 18이 피고인 소유권인 부전교에 대하여 8월 중순경에 차압을 하였던 것입니다. 이판사님 심문에 피고인은 5월 12일에 부산에서 공소외 5에게 양도증서 제시본의 우는 경찰관의 강압에 부득이 본의아닌 증서 제시 가부를 사실 그대로 진술하라고 하시여 피고인은 솔직히 사실화대로 피고인 부산시 중앙동 4가 삼남여관에서 체류중 5월 12일에 공소외 5는 목포경찰서 공소외 14 순경을 공적아닌 사적으로 대동하여 강압에 부득이 조건하에 피고인 소유권인 부전교와 공소외 5 소유권인 철판매도후 순이익금중에 피고인에게 6할을 배당키로 공소외 5로부터 각서를 접수코 피고인은 부득이 제시한 사실을 진술하며 기시에 입증하고 있는 증인 수명 증명합니다. 이판사실에 공소외 18 선임하온 변호인 김채용씨 공소외 5 선임하온 변호인 김하승씨 무안금융조합 상무이사 김모, 공소외 18, 공소외 10씨 목포형무관 공소외 20담당님 피고인의 진술하는 입증증명합니다. 소고인 공소외 5는 피고인의 증인심문에 회피하여 불참 11월7일에 공소외 5는 피고인에게n 면회와서 부전교 증인 심문 지난 10월 26일에 공소외 5에게 5월 12일 부산에서 본의에 의하여 제시하였다하면 사건은 급속도로 진행될 뿐 아니라 무죄 우는 집행유예로 출소할 수 있는데 사건 복잡하다는 어조로 부전교건에 재심이 11월 9일 있으니 출두하여 피고인이 본의에서 양도증서를 제시하였다고 권고받고도 피고인은 요구에 응하지 아니하며 사실 그대로 진술하겠다고 주장하였든바 11월 9일 아침 기대하고 있던 출정은 없었고 기 후 부전교건 재심이 없었던 것입니다. 공소외 5는 11월 15일부 차출한 엽서를 11월 26일에 피고인은 접수하였는데 내용을 보면 유정두변호인을 통하여 검찰청에 11월 10일부로 취하장 제출하며 피고인 사건은 단시내로 원만히 해결될 것이오니 안심하고 잠시일만 고생을 하라는 엽서 1통을 받은 사실이 있읍니다. 11월 30일에 피고인의 사건에 대한 사실심리공판이 있었든바 가옥매도건에 대하여 피고인은 전술한 바와 여히 7월 23일자에 명도하였다고 사실 그대로 진술하였읍니다. 공소외 5와 피고인과 동업관계조 미청산금 전술한 바와 여히 금 11만 8천환중 단기 4285년 11월 30일에 구화로 3백 5십만원 반환하였고 잔금 8만 3천환 채무있다는 것을 사실그대로 진술하였읍니다. 부전교 소유권에 관하여 전술한 바와 여히 단기 4286년 5월 12일 부산 삼남여관에서 부득이 본의아닌 양도증서를 제시하였다고 사실그대로 진술하였읍니다. 공소외 10으로부터 차용하온 금 3백만원 2월 6일에 전술한 바와 여히 부전교급 철판 19톤 불하대금 기일연장코저 부산비용금 소비하였다고 사실 그대로 진술하였읍니다. 12월 7일 이종표 판사님으로부터 언도판결문에 의하면 가옥명도 계약일자 13일간 위반되었으며 고의적이라 하시면서 사기죄 공소외 5로부터 보리 매수하여 준다고 하며 동업도 하지도 아니하며 금 16만 8천원 착복횡령죄 부전교 소유권에 관하여 5월 12일자에 부산에서 피고인은 공소외 5에게 본의에 제시 피고인은 소유권없다고 하시였읍니다. 공소외 10 3만환(현화폐)건 무죄피고인에 대한 사기급 횡령죄 징역 10월에 미결 통산120일 피고인은 12월 7일에 불복공소를 고등법원에 제기한 것이며 2월 22일에 재판장 나환윤 판사님으로부터 피고인에게 대한 공판사실심리가 있어 피고인은 심리직전에 재판장에게 피고인은 사건을 종시 공정한 공판을 받고서 엄연히 입증할 수 있는 증인이 있음으로 증인을 요청하였든바 각하를 당하게 되며 재판장으로부터 인정재판을 받게 되여 심리를 계속하게 되며 피고인은 1심에서 전술한 바와 여히 기탄없이 솔직히 진술하였읍니다. 3월 8일에 피고인 사건에 관하여 언도판결문에 의하면 가옥매도건 사기죄 공소외 5로부터 금 16만원 착복횡령죄 부전교 소유권에 관한 건 피고인 소유 우는 공소외 5 소유권 가부판결문 기록에 제외되었음. 공소외 10 차용금 만원건은 1심과 동히 무죄 피고인에 대한 사기급 횡령죄 징역 10월 미결통산120일 피고인은 종시 피고인이 과오를 범한 범죄사실을 시인하며 1심에서 우는 2심에서 기탄없이 솔직히 진술하였든바 사실화 아닌 허위를 인정하시고 (사실로)허위아닌 사실화 그대로 인정하여 주시어야 하는데도 불구하시고 우는 입증증인이 수명 있아와 증인으로써 요청하온바 각하케 된 점. 공소외 5로부터 동업조로써 금 8만 3천환 미청산금의외 없는데도 불구하고 어느 고등산반에서 산출된 금액인지 피고인으로써 도저히 예산하기 곤란한 금 16만 8천환 피고인이 착복하였다는 점. 부전교 소유권에 관하여 1심에서 피고인 소유권 없다는 점. 피고인은 형기에 대한 10월에 억울한 것은 절대 아니오며 오로지 인간으로써 근거도 없는 피고가 도적놈 된점 죽기보다 더 억울함으로 대법관님께 상고합니다 함에 있다.
심안하니 원판결은 신형법 제1조 제2항제50조 및 부칙 제2조에 의하여 구형법 제246조의 소정형과 신형법 제347조 제1항의 소정형을 비조한 후자의 형이전자의 형에 비하여 경하지 아니하다하여 구형법 제246조 제1항을 적용하여 피고인을 징역10월에 처하였으나 전기신구의 사기형을 비조하면 신형법의 규정한 사기형에는 벌금의 선택형이 있음으로 이를 구형법의 단일형에 비하여 경하다 할 것임으로 원판결에는 중한 구 형법의 규정을 적용한 위법이 있어 이를 파기하여 원심에 환송하는 바이다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호
