지정재판부 2023헌바183, 2023. 7. 18.

【전문】【당 사 자】 사 건 2023헌바183 구 경찰공무원법 제13조 제2항 등 위헌소원 청 구 인 한○○ 대리인 법무법인 엘플러스 담당변호사 윤용근 당 해 사 건 서울고등법원 2022누41357 부작위위법확인 결 정 일 2023. 7. 18. 【주 문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 사건개요 가. 청구인에 대한 승진 제한 (1) 청구인은 1993. 3. 1. 경위로 임용되어 2008. 6. 30. 경정으로 승진하였고, 2017. 12. 18. 총경 심사승진후보자 명부에 등재되었다. (2) 경찰청장은 2019. 9. 11. 청구인에게 정직 1월의 징계처분을 하였다. 이에 따라 청구인은 같은 날 경찰공무원 승진임용규정 제24조 제3항에 의하여 총경 심사승진후보자 명부에서 제외되었고, 같은 규정 제6조 제1항 제2호 가목에 의하여 위 징계처분의 집행이 끝난 2019. 10. 11.부터 24개월 후인 2021. 10. 10.까지 총경으로 승진임용될 수 없게 되었다. (3) 청구인은 2020. 12. 14. 경찰청 민원실에 ‘청구인에 대한 심사승진후보자 명부의 유효기간이 2019. 12. 17.까지이고, 경찰청장이 이를 연장할 수 있는 최대기간이 1년이어서 그 유효기간이 2020. 12. 17.로 도과되므로 그 전까지 청구인을 총경으로 승진임용하여 달라’는 민원을 접수하였다. 경찰청장은 위 민원에 대하여 2020. 12. 21. 다음과 같이 회신하였다. "대상자는 2017. 12. 18. ‘총경 심사승진후보자 명부’에 등재되었으나, 2019. 9. 11. 정직 1월 징계처분으로 경찰공무원 승진임용 규정 제24조 제3항에 따라 ‘총경 심사승진후보자 명부’에서 제외되었으며, 또한, 경찰공무원법 제11조 및 경찰공무원 승진임용 규정 제6조에 따라 승진임용이 제한되고, 승진후보자 명부 유효기간은 경찰공무원법 제13조에 따라 2017. 12. 18.부터 2019. 12. 17.까지로 이미 유효기간이 도과되어 승진임용이 불가능함을 알려드립니다." (4) 청구인은 2021. 10. 12. 경찰청장에게 내용증명을 보내 ‘징계로 인한 청구인의 승진임용 제한기간이 만료되었고, 청구인은 여전히 승진임용될 수 있는 지위에 있으므로 총경으로 승진임용 제청하거나 승진임용을 하여 달라’는 민원을 접수하였다. 이에 경찰청장은 2021. 10. 14. ‘청구인이 2020. 12. 14. 동일한 취지로 접수한 민원에 대해 이미 답변한 바와 같이 청구인은 경찰공무원법 등 관련 법령에 따라 승진임용이 불가하다’고 회신하였다. (5) 청구인은 2021. 10. 31.자 인사발령에서 총경으로 승진임용되지 못하였고, 결국 2022. 6. 30. 계급정년(경정의 경우 14년)이 도래하여 퇴직하였다. 나. 청구인의 행정소송 제기 및 헌법소원심판청구 (1) 청구인은 경찰청장을 상대로 경찰청장이 청구인을 총경으로 승진임용하지 않는 것은 위법임을 확인한다는 소송을 제기하였으나, 2022. 4. 7. 각하되었다(서울행정법원 2021구합1503). (2) 청구인은 이에 불복하여 항소하였고, 항소심에서 청구취지를 "가. 주위적으로, 경찰청장의 2019. 9. 11.자 청구인에 대한 승진후보자명부 제외 처분은 무효임을 확인하고, 청구인에 대하여 2021. 10. 31.부터 총경 승진임용의 효력이 존재함을 확인한다. 나. 제1 예비적으로, 경찰청장의 2021. 10. 31.자 청구인에 대한 총경 승진임용 제외 처분은 무효임을 확인한다(취소 취지 포함). 다. 제2 예비적으로, 경찰청장의 2021. 10. 14.자 청구인에 대한 총경 승진임용 제외 처분은 무효임을 확인한다(취소 취지 포함). 라. 제3 예비적으로, 청구인의 2021. 10. 12.자 총경 승진임용신청에 대하여 경찰청장이 이를 인용 또는 기각 처분을 하지 아니한 것은 위법임을 확인한다."라는 것으로 교환적 변경하였으나, 주위적 청구는 모두 기각, 예비적 청구는 모두 각하되었다(서울고등법원 2022누41357). (3) 청구인은 위 항소심 계속 중인 2022. 6. 9. 구 경찰공무원법 제13조 제2항, 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2023. 5. 31. 모두 기각되자(서울고등법원 2022아1224), 2023. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 경찰공무원법(2011. 5. 30. 법률 제10743호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17687호로 전부개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제3항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 구 경찰공무원법(2011. 5. 30. 법률 제10743호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17687호로 전부개정되기 전의 것) 제13조(승진후보자 명부 등) ② 경무관 이하 계급으로의 승진은 제1항에 따른 승진후보자 명부의 등재 순위에 따른다. ③ 승진후보자 명부의 유효기간과 작성 및 운영에 관하여는 제9조를 준용한다. 3. 적법요건 가. 주위적 청구 부분 청구인은 당해 사건에서 주위적 청구로 ‘승진후보자 명부 제외 처분 무효 확인 청구’와 ‘총경 승진임용의 효력 존재 확인 청구’를 하였다. 심판대상조항은 심사승진후보자 명부 제외 처분의 근거조항이라 볼 수 없으므로 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 ‘승진후보자 명부 제외 처분 무효 확인 청구’를 기각한 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다. 또한 구 경찰공무원법 제6조, 제11조, 제12조, 제13조 등에 의하면, 승진임용은 결원이 생긴 때에 경찰청장의 추천과 행정안전부장관의 제청 및 대통령의 승진임용을 통하여 이루어지는 것이고, 청구인의 주장과 같이 심판대상조항이 위헌으로 판단된다고 하더라도 곧바로 청구인에 대하여 2021. 10. 31.자 총경 승진임용의 효력이 발생하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 주위적 청구에 관하여는 심판대상조항의 재판의 전제성이 인정된다고 보기 어렵다. 나. 예비적 청구 부분 (1) 제1, 2 예비적 청구 청구인은 당해 사건에서 제1 예비적 청구로 2021. 10. 31.자 인사발령에서 청구인이 승진임용되지 않은 것을 승진임용 제외 처분이라 주장하며 그 무효 확인(취소 포함)을, 제2 예비적 청구로는 경찰청장의 2021. 10. 14.자 승진임용 불가 회신을 승진임용 제외 처분이라 주장하며 그 무효 확인(취소 포함)을 구하였다. 그러나 심판대상조항은 승진임용의 순위 내지 승진후보자 명부의 유효기간 등에 관하여 규정하고 있을 뿐 승진후보자 명부 제도의 근거조항이라 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 청구인이 총경 결원 발생 당시 심사승진후보자 명부에서 제외되어 있었던 이상 청구인의 승진임용이 불가능하다는 점에는 아무런 영향이 없다. 결국 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 제1, 2 예비적 청구의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. (2) 제3 예비적 청구 청구인은 제3 예비적 청구로 경찰청장이 청구인의 2021. 10. 12.자 총경 승진임용 신청에 대하여 인용 또는 기각 등의 응답을 하지 않은 부작위의 위법 확인을 구하였다. 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 부적법하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결 참조). 심판대상조항이 위헌으로 결정된다고 하여 청구인에게 법규상 또는 조리상 승진임용 신청을 할 권리가 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 부작위위법확인을 구하는 이 부분 청구의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,이은애,김기영,김형두

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2023헌바183

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

경찰공무원법 제6조 제13조

헌법재판소법 제72조

대한민국헌법

행정소송법 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결