대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도16422 판결

[사기·전자금융거래법위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][미간행] 【판시사항】 [1] 사기죄의 요건으로서 ‘부작위에 의한 기망’의 의미 및 이때 법률상 고지의무가 인정되는 범위 / 법률상 고지의무의 근거가 되는 거래의 내용이나 거래관행 등 거래실정에 관한 사실을 주장·증명할 책임의 소재(=검사) [2] 피고인들이 자신들의 보유 자금은 전혀 없이 오피스텔 등을 인수한 후 매매대금보다 고액인 전세보증금과 매매대금과의 차액 상당의 금원인 전세차익금을 수령하여 분배하고, 인수한 오피스텔 등의 임대차 존재 사실을 숨기고 근저당권을 설정해주는 방법으로 대출을 받아 활용할 계획이었을 뿐, 전세보증금 상당액을 변제할 자력이 없으며, 전세보증금 반환채무의 이행을 정상적으로 인수할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 매도인인 피해자들에게 이와 같은 사실을 전혀 고지하지 아니한 채 정상적인 계약인 것으로 피해자들을 기망하여 오피스텔 등의 매물과 전세차익금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 오피스텔 등의 매수 당시 피고인들에게 전세보증금 상당액의 변제자력 등에 관한 고지의무가 있었다거나, 피해자들이 피고인들의 변제자력 등을 착오한 상태에서 임대차 목적물을 매도한 것으로 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제347조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제30조, 제347조, 형사소송법 제325조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결(공2000상, 636), 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결(공2020하, 1552) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 로블 외 2인 【원심판결】 서울서부지법 2022. 12. 5. 선고 2022노29 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 피고인들에 대한 공소사실 중 사기 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인들은 주택 내지 주거용 오피스텔 보유 소유자들이 세금 인상 우려 등으로 인해, 매수인의 전세보증금반환채무 인수를 조건으로 매매대금보다 고액인 전세보증금과 매매대금과의 차액 상당의 금원(이하 ‘전세차익금’이라 한다)을 오히려 매수인에게 지급하면서까지 급매물로 판매하려 한다는 사실을 알고, 관련 오피스텔 등 매물과 그 전세차익금을 편취하기로 순차 공모하였다. 가. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2020. 11. 18.경부터 2021. 1. 27.경까지 자신들의 보유 자금은 전혀 없이 오피스텔 등을 인수한 후 그 전세차익금을 수령하여 분배하고, 인수한 오피스텔 등의 임대차 존재 사실을 숨기고 근저당권을 설정해주는 방법으로 대출을 받아 활용할 계획이었을 뿐, 전세보증금 상당액을 변제할 자력이 없으며, 전세보증금 반환채무의 이행을 정상적으로 인수할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 매도인인 피해자들에게 이와 같은 사실을 전혀 고지하지 아니한 채 정상적인 계약인 것으로 피해자들을 기망하여, 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 피해자 15명을 기망하여 매매대금 합계 18억 4,100만 원 상당인 빌라 1채, 오피스텔 16채 및 전세차익금 합계 1억 8,100만 원 상당을 편취하였다. 나. 피고인 2의 단독범행 피고인 2는 위와 같은 방법으로 오피스텔 소유자인 피해자를 기망하여, 매매대금 1억 2,500만 원 상당인 오피스텔 1채인 재물 및 그 전세차익금 1,000만 원 상당을 편취하였다. 2. 원심 판단의 요지 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인들은 임대차보증금반환채무를 이행할 의사와 능력이 없었음에도 마치 정상적으로 이를 이행할 수 있을 것처럼 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 피고인들에게 오피스텔을 매도하고 전세차익금까지 교부하게 하였으므로, 기망행위 및 편취의 범의가 인정된다는 이유로 쟁점 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 가. 대항력 있는 주택 임대차에서 임대차 목적물인 부동산이 양도되는 경우 양수인이 임대인의 지위를 당연승계하나, 이 경우에도 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 이의를 제기함으로써 양도인의 임차인에 대한 임대차보증금반환채무는 소멸하지 않으므로, 양수인이 임대차보증금반환채무를 이행할 자력이 있는지 여부는 임대차 목적물인 부동산의 매매계약에 있어 중요한 요소가 된다. 나. 매도인인 피해자들은 매수인인 피고인들이 위 임대차보증금반환채무를 인수하는 것을 전제로 오피스텔 등에 대한 매매계약을 체결하고 전세차익금을 매수인에게 지급하는 처분행위를 하였는바, 피해자들은 매수인인 피고인들의 자력을 신뢰하여 전세차익금까지 지급하면서 매매계약의 체결에 이르게 되었다고 봄이 상당하다. 다. 피해자들이 급하게 오피스텔 등을 처분하여야 할 상황에 있었다고 하더라도 매수인인 피고인들이 자기 자본금 없이 다수의 오피스텔을 양수하면서 임대차보증금반환채무를 이행할 자력이 없는 사실을 알았다면 매매계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 등 참조). 여기에서 법률상 고지의무는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것으로서 문제가 되는 구체적인 사례에 즉응하여 거래실정과 신의성실의 원칙에 의하여 결정되어야 한다. 그리고 법률상 고지의무를 인정할 것인지는 법률문제로서 상고심의 심판대상이 되지만 그 근거가 되는 거래의 내용이나 거래관행 등 거래실정에 관한 사실을 주장·증명할 책임은 검사에게 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. 1) 정부는 2020. 7. 10. 다주택자 등에 대한 부동산 세제를 강화하는 내용의 부동산 대책을 발표하였는데, 이에 따라 피해자들은 2021. 6.경까지 주거용 오피스텔 등을 처분하지 않으면 높은 금액의 세금을 부과받게 될 예정이었다. 2) 피고인들은 공인중개사의 중개로 피해자들로부터 임대차 목적물인 오피스텔 등을 매수(이하 통틀어 ‘이 사건 매매’라 한다)하면서 임대차계약에 따른 임대인의 권리의무를 포괄승계하는 내용의 특약사항을 정하였고, 피해자들로부터 전세차익금을 지급받았다. 피고인들이 피해자들로부터 이 사건 매매로 매수한 위 임대차 목적물의 임차인들은 모두 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항력(이하 ‘대항력’이라 한다)을 갖추고 있었다. 3) 수사기관은 최초 임차인들을 사기 범행의 피해자로 특정하여 조사하였는데, 당시 임차인들 대부분은 이 사건 매매 사실을 인지하고는 있었으나 경찰로부터 연락을 받기 전까지 피고인들의 자력이나 피해가 발생할 수 있을 것이라는 점에 대해서 알지 못하였다는 취지로 진술하였다. 임차인들이 이 사건 매매 당시나 이후 임대인인 피해자들을 상대로 이 사건 매매로 인한 임대인 지위승계에 관하여 이의를 제기하였다는 사정은 보이지 않는다. 4) 피고인들이 이 사건 매매로 매수한 오피스텔 등 중에는 이후 제3자에게 매도되거나 새로운 임대차계약이 체결된 것들도 있는데, 대부분 피고인들이 매수한 매매대금이나 인수한 임대차보증금의 금액과 동일하거나 높은 금액으로 거래가 이루어진 것으로 보이고, 기존 임차인들에게 임대차보증금반환채무의 이행이 제대로 이루어지지 않았다는 사정은 보이지 않는다. 다. 위와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매 당시 피고인들에게 전세보증금 상당액의 변제자력 등에 관한 고지의무가 있었다거나, 피해자들이 피고인들의 변제자력 등을 착오한 상태에서 임대차 목적물을 매도한 것으로 단정하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 쟁점 공소사실의 내용은, 임대인이 임차인을 상대로 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 편취하는 방식의 전형적인 전세사기가 아니라, 임차주택의 매수인인 피고인들이 임대인인 매도인을 속여 임차주택 자체와 전세차익금 상당액을 편취하였다는 것이다. 그런데 이 사건 매매의 매도인들은 고액의 세금부과 등을 피하기 위해 전세차익금을 매수인에게 지급하고 매도하는 것이 유리한 상황이었고, 피고인들은 이를 매수하여 시세 차익을 얻을 목적으로 매수하였다고 볼 수 있으며, 이 사건 매매는 정상적으로 이행되었다. 2) 이 사건 매매에서 ‘임대차보증금을 포함한 임대인의 권리·의무를 포괄적으로 매수인이 승계한다’고 특약하였고, 대항력 있는 임차권의 목적물의 임대인 지위를 승계하는 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 되므로(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매의 매도인들은 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하고 그와 달리 매도인들에게 임대차보증금반환채무가 남아 있다는 사정은 발견되지 않는다. 3) 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면하고 종전 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있고(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615 판결 등 참조), 이 경우 매도인은 임대차보증금반환채무를 그대로 부담하므로 매수인인 피고인들의 변제자력이 매매계약 체결에 중요한 고려요소가 될 수는 있다. 그러나 임차인에게 부여한 위와 같은 권리는 임차인의 보호를 위해서 특별히 인정되는 것이고 임차인이 실제로 이의를 제기한 경우에만 행사되는 권리이므로, 임차인에게 그와 같은 권리가 부여되어 있다는 사정만으로 통상적으로 매매계약에서 매도인이 위와 같은 임차인의 이의권 행사 가능성을 고려하여 매수인의 변제자력 등을 계약의 중요한 요소로 삼는다고 단정할 수 없다. 이 사건의 경우에도, 이 사건 매매의 매도인들과 피고인들 사이에서 임차인의 이의권 행사 가능성을 고려하여 매매계약을 체결하였다는 사정은 보이지 않고, 임차인들이 피고인들로의 임대인 지위승계에 대해서 이의를 제기하였다거나 임차인들이 이의를 제기할 것이 명백한 특별한 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 4) 그 밖에 피해자들이 이 사건 매매 당시 특별히 피고인들의 변제자력을 고려하였다거나 이를 계약의 중요한 요소로 삼았다고 추단할 만한 사정도 보이지 않는다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부작위에 의한 사기죄에서 법률상 고지의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분과 피고인 2에 대한 사기 부분은 파기되어야 하는데, 피고인 2에 대하여는 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2022도16422 (3312600)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제308조 제325조

형법 제30조 제37조 제347조

주택임대차보호법 제3조

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