서울고등법원(춘천) 2023. 6. 14. 선고 2022노257, 2022전노32(병합) 판결

[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·미성년자의제강간·미성년자의제유사강간·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)·성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)·부착명령][미간행] 【전 문】【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 박형수(기소, 부착명령청구), 양재혁(공판) 【변 호 인】 변호사 원길연 【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 2022. 12. 8. 선고 2022고합45, 2022고합75(병합), 2022전고9(병합), 2022전고13(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 압수된 갤럭시 S21 1대(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인에 대한 정보를 7년간 정보통신망을 이용하여 공개·고지한다[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여]. 피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 10년간 취업제한을 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 5년간 보호관찰을 받을 것을 명하고, 별지 기재 준수사항을 부과한다. 이 사건 부착명령청구를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 1) 법리오해 수사기관은 2022고합45 사건에 관한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 1차 영장’이라 한다)을 발부받아 집행하면서, 그 혐의사실과 관련성이 없는 2022고합75 사건에 관한 영상들을 발견하였고, 이에 대한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 2차 영장’이라 한다)을 발부받아 집행하면서 피고인에게 참여권을 보장하지 아니하였다. 수사기관은 이 사건 2차 영장 집행 당시 피고인을 참여시키지 아니하였는데도, 위 영장 집행 이후 피고인에 대한 수사접견을 하면서 이 사건 2차 영장 압수조서의 참여인란에 피고인이 서명·무인하게 하여 적법한 압수·수색이 있었던 것과 같은 외관을 작출하였다. 이처럼 이 사건 2차 영장에 의한 압수·수색과정이 위법하므로 이에 의하여 수집한 전자정보와 이에 기초하여 수집한 2차적 증거는 위법수집증거로 증거능력이 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 10년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고사건에 관한 판단 가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가) 이 사건 1차 영장의 발부 및 집행 과정 (1) 경찰은 2022. 6. 1. 2022고합45 사건 피해자 공소외 1의 고소로 위 사건에 대한 수사를 개시하였고, 같은 달 2. 아동·청소년인 피해자 공소외 1을 위력으로 유사성행위하고 성매매를 유인하였다는 범죄사실(2022고합45 사건의 범죄사실과 동일하다)로 피고인을 긴급체포하였다. 검사는 같은 달 3. 피고인을 피의자로, 죄명을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)로 하여, 피고인에 대한 구속영장 및 압수·수색 영장을 청구하였다. 춘천지방법원 원주지원 판사는 2022. 6. 4. 피고인에 대한 구속영장 및 이 사건 1차 영장을 발부하였는데, 이 사건 1차 영장에 기재된 혐의사실은 피해자 공소외 1에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)과 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)이고, 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유 및 압수할 물건은 아래와 같다.


[압수·수색·검증을 필요로 하는 사유]
(전략)
피의자는 피해자를 유인하는 대화 메시지에서 피해자가 나오는 대신 알몸 사진을 요구한 사실이 확인되고 피해자의 신체를 찍으려고 한 정황이 확인됨에 따라 이 사건 피해자 외에 다른 성 착취 영상이나 사진이 존재할 가능성이 큰 것으로 판단된다. 따라서 피의자의 휴대전화기를 압수하여 디지털포렌식을 통해 피의자와 피해자와의 대화내역을 복원하여 범죄혐의를 보강해야 하고 소지 자체가 금지물인 아동 성 착취 영상이나 사진을 확인하여 제작 및 유통 여부를 확인하고 이를 방지해야 할 필요성이 있어 압수수색검증 영장 신청하고자 합니다.

압수할 물건
가. 피의자 소유의 휴대전화(갤럭시 S21)
나. 피의자 휴대전화에서 피해자와의 메신져 대화 내용 등 혐의 관련 전자정보
다. 피의자 휴대전화에 저장된 아동, 청소년 성 착취 영상 및 사진 파일의 전자정보

(2) 경찰은 2022. 6. 6. 이 사건 1차 영장에 따라 피고인이 사용하던 휴대전화(증 제1호)를 압수하였다. 피고인은 같은 날 위 휴대전화에 관하여 “전자정보 확인서(모바일기기 반출용)”를 작성하면서 부동문자로 기재되어 있는 “본인은 모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정”에 참여하지 않겠다고 표시하였다. (3) 경찰은 압수한 피고인의 휴대전화에 대한 디지털포렌식을 실시하여 2022. 6. 21. 전자정보를 획득하였고, 같은 달 24. 이 사건 1차 영장에 기하여 피고인이 피해자 공소외 1에게 전송한 문자 내역에 대한 전자정보를 압수하고, 압수조서 및 압수목록을 작성한 다음, 같은 날 피고인에게 압수조서 및 압수목록을 교부하였다. 나) 2022고합75 사건에 관한 수사 (1) 경찰은 위 가)의 (3)항에서 본 바와 같이 2022. 6. 21. 압수한 피고인의 휴대전화에서 전자정보를 획득하였고, 같은 달 23. ‘피고인은 불상의 외국 여성과 성매매한 사실이 있으나 이를 특정하기 어렵고, 피의자가 평소 연락하던 공소외 2, 중, 고등학생으로 추정되는 불상의 여성들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)이 확인되어 별건으로 수사를 진행하여 송치할 예정’이라는 취지로 수사보고서를 작성하였다. (2) 경찰은 인지한 피고인의 여죄에 대한 수사를 진행하면서 2022. 7. 8. 범행일시를 특정하였고, 같은 달 12. 전자정보를 확인하던 중 2022고합75 사건의 피해자 공소외 2에 대한 다수의 대화내용 및 성관계 등 영상이 발견하게 되어 위 피해자에게 전화하여 사건 경위를 청취한 다음, 같은 달 18. 피해자 공소외 2에 대한 조사를 실시하였다. (3) 경찰은 2022. 7. 26. 2022고합75 사건과 관련하여 피고인에 대한 피의자신문을 진행하였고, 그 다음날인 같은 달 27. 이 사건 1차 영장으로 압수한 전자정보가 저장되어 있는 이 사건 담당 경찰 공소외 3의 데스크탑에 대한 압수를 실시하여 위 전자정보 중 피고인이 피해자 공소외 2와 주고받은 대화 내용, 피해자 공소외 2를 촬영한 영상 등을 압수하였다. 경찰은 위와 같이 압수를 한 다음 2022. 8. 3. 피고인에게 2022. 7. 27.자 전자정보확인서, 압수목록을 교부하였다. 다) 이 사건 2차 영장의 발부 및 집행 과정 (1) 검사는 2022. 8. 23. 위 나)의 (3)항과 같이 압수한 전자정보에 대하여 별도의 압수수색검증 영장을 발부받으라는 내용의 보완수사요구를 하였다. 이에 경찰의 신청에 따라 검사는 피의자를 피고인으로, 죄명을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)으로 하여 압수·수색 영장을 청구하였다. 춘천지방법원 원주지원 판사는 2022. 9. 8. 이 사건 2차 영장을 발부하였는데, 위 영장의 혐의사실은 성명불상의 피해자들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영), 성매매알선등행위의처벌에관한법률(성매매), 피해자 공소외 2에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반주1) 이며, 이 사건 2차 영장에 기재된 수색, 검증할 장소, 신체, 물건, 압수수색검증을 필요로 하는 사유, 압수할 물건은 다음과 같다.


수색, 검증할 장소, 신체, 물건
원주경찰서 여성청소년과 여청강력팀 사무실 경장 공소외 3이 사용하는 컴퓨터

[압수·수색·검증을 필요로 하는 사유]
(전략)
○ 피의자 이전 아동청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 등으로 구속되면서 피의자 사용하는 휴대전화를 압수하여 디지털포렌식을 의뢰하였고, 이에 회신받아 본 결과, 최초 피해자 이외 다수의 불법영상, 청소년성착취영상이 확인되어 피해자 1인을 특정하였습니다.
○ 특정된 피해자의 진술을 청취하여 본바, 미성년자이며 피의자와는 SNS를 통해 만나게 됐고 피의자가 성관계 영상 촬영을 원해 촬영한 것이 맞다고 진술하였습니다.
○ 피의자도 위와 같은 범죄사실에 대해 시인하고 있으며, 현재 원주교도소 수감되어 있는 상태로 여죄로 수사하여 송치하고자 본 건 피해자 이외 성명불상의 피해자에 대한 신체를 불법 촬영한 영상과 청소년성착취영상(본 건 피해자와 관련된 영상) 전자정보를 압수하여 본 건 증거물로 활용하고자 압수수색검증영장을 신청하게 되었습니다. 끝.

압수할 물건
○ 피의자 휴대전화에서 피해자(공소외 2)와의 메신저 대화 내용, 통화기록, 연락처
○ 피의자 휴대전화에 저장된 불상의 피해자의 신체를 몰래 촬영한 영상 기록, 피해자(공소외 2)와의 청소년 성착취 영상 및 사진 파일의 전자정보

(2) 경찰은 2022. 9. 10. 이 사건 2차 영장을 집행하면서, 2022. 7. 27. 이미 압수하였던 피고인과 피해자 공소외 2 사이의 대화내용, 피해자 공소외 2가 촬영된 영상이외에 성명 불상의 피해자들이 촬영된 영상물(이하 이 사건 2차 영장으로 획득한 위 전자정보를 ‘이 사건 전자정보’라 한다)도 압수하였다. 한편 경찰은 이 사건 2차 영장을 집행한 2022. 9. 10. ‘2022. 9. 15. 피고인에 대한 수사접견을 실시하여 압수목록, 전자정보 확인서 등을 교부하겠다’는 취지의 수사보고서를 작성하였고, 2022. 9. 14. 피고인을 수사접견하면서 피고인에게 2022. 9. 14.자 (압수수색검증)영장 사본 교부 확인서, 전자정보 확인서 등을 교부하였다. (3) 한편 이 사건 2차 영장의 압수조서에는 참여인란에 피고인의 서명·무인이 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고인은 2022. 6. 4. 2022고합45 사건으로 구속되어 위 영장 집행 당시까지 계속 구금된 상태였다. 2) 이 사건 전자정보의 증거능력에 관한 판단 가) 이 사건 1차 영장과의 인적 및 객관적 관련성 여부 (1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 이 사건 1차 영장 혐의사실과 이 사건 2차 영장으로 획득한 전자정보는 모두 피고인의 범행과 관련된 것이므로 인적 관련성이 인정된다. 또한 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 1차 영장 혐의사실과 이 사건 전자정보는 객관적 관련성이 인정된다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 1차 영장의 혐의사실은 피고인이 아동·청소년인 피해자 공소외 1을 위력으로 유사성행위하고 성매매를 유인하였다는 것이다. 한편 이 사건 전자정보 중 피해자 공소외 2와 관련된 부분 또한 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄이고, 성명불상의 피해자들과 관련된 부분은 성매매 및 피해자의 의사에 반하여 그의 신체를 몰래 촬영하는 범죄에 대한 것이다. 따라서 이 사건 1차 영장의 혐의사실과 이 사건 전자정보의 내용 중 피해자 공소외 2에 대한 부분은 보호하고자 하는 법익이 동일하고, 피고인이 자신의 성적 욕망을 해소하기 위하여 아동·청소년에게 범행을 저질렀다는 것으로 그 범행 동기도 유사하며, 성매매와 관련된 부분은 범행 수법이 유사하다. (나) 아동·청소년에 대한 성범죄와 관련하여 수사기관은 피고인이 피해자가 아동·청소년이라는 것을 알았다는 점을 증명하여야 하며, 범행 수법 및 태양에 따라 적용법조가 달라진다(피고인의 피해자 공소외 1에 대한 범행은 위력에 의한 유사성행위인 반면, 피해자 공소외 2에 대한 범행은, 피해자 공소외 2가 피고인과 합의에 의하여 성적 행위를 하였다고 진술하였기 때문에 미성년자의제강간, 미성년자의제유사성행위로 기소되었다). 따라서 이 사건 전자정보 중 피해자 공소외 2가 등장하는 아동·청소년성착취물뿐만 아니라 위 피해자의 연락처, 피해자와 피고인이 주고받은 메시지 대화 내용 등의 전자정보는 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 범행의 직접증거는 물론 간접증거 또는 정황증거로 사용될 수 있다. (다) 이 사건 1차 영장의 혐의사실에는 아동·청소년성착취물과 같이 영상물과 관련한 사실이 포함되어 있지 않다. 그런데 이 사건 1차 영장은 피고인이 피해자 공소외 1에게 나체 사진을 요구한 정황에 비추어 다른 피해자의 아동·청소년성착취물 등이 존재할 가능성이 큰 것으로 판단되어 발부되었고, 피고인의 휴대전화에 저장된 아동·청소년성착취물도 압수할 물건으로 하고 있다. 이처럼 이 사건 1차 영장은 아동·청소년성착취물과 관련된 여죄의 가능성을 전제하고 있고, 실제로 이 사건 1차 영장 집행 결과 다른 피해자들에 대한 불법 촬영물과 아동·청소년성착취물이 발견되었다. (라) 한편 이 사건 전자정보에는 피고인이 피해자 공소외 2, 성명 불상의 피해자들을 촬영한 영상이 포함되어 있는데 이는 성범죄에서 중요한 심리 요소인 피고인의 성적 취향을 알 수 있는 자료에도 해당한다. 나) 이 사건 전자정보 수집의 위법성과 예외적인 증거능력 인정 여부 (1) 관련 법리 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 수사기관은 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 다만 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 경우에는 압수·수색의 적법성을 부정할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지이다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 설령 이 사건 1차 영장 혐의사실과 이 사건 전자정보 사이에 인적·객관적 관련성이 인정되지 않고, 2022. 9. 10.경 이 사건 2차 영장 집행 당시 피고인이 구금된 상태여서 참여권을 보장받지 못함으로써 수사기관의 압수절차 위반 등의 사정이 있다고 하더라도, 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 종합적으로 살펴보면, 수사기관의 위와 같은 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 2차 영장 집행을 통해 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것이, 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 경우에 해당한다. (가) 수사기관은 이 사건 1차 영장을 집행하면서 피압수자이자 참여권자이던 피고인으로부터 피고인의 휴대전화에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 확인한 후 피고인의 휴대전화를 압수하고 위 휴대전화에 대한 디지털포렌식을 하였다. (나) 이 사건 1차 영장에는 피고인의 아동·청소년성착취물제작 범행에 대한 여죄 가능성이 전제되어 있고, 이 사건 전자정보는 이 사건 1차 영장 혐의사실과 관련성이 인정된다. 경찰은 이 사건 1차 영장과 관련성 있는 사건에 대한 추가 여죄수사를 하는 과정에서 이 사건 1차 영장으로 이미 획득한 전자정보 중 2022고합75 사건과 관련 있는 전자정보를 재차 압수한 것으로 보인다. (다) 경찰은 2022고합75 사건과 관련한 전자정보에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받으라는 검사의 보완수사요구에 따라 이 사건 2차 영장을 발부받아 집행하였다. 이 사건 2차 영장은 담당 경찰관의 컴퓨터에 보관되어 있는 이 사건 1차 영장으로 획득한 전자정보 중 이 사건 2차 영장의 혐의사실과 관련 있는 전자정보를 압수할 물건으로 하고 있다. 즉 이 사건 2차 영장의 압수할 전자정보는 이 사건 1차 영장으로 이미 획득한 전자정보에 포함되어 있다. (라) 경찰은 피고인으로부터 전자정보를 압수할 때마다 전자정보를 특정한 압수목록, 전자정보 확인서 등을 교부하였으므로 피고인은 추가로 압수되는 전자정보가 무엇인지 명확하게 알 수 있었을 것으로 보인다. (마) 이처럼 이 사건 2차 영장에 따라 확보한 전자정보의 증거능력을 인정할 수 있는 이상 그 이후 수사기관이 확보한 2차적 증거에 대하여도 증거능력을 인정할 수 있다. 3) 소결 따라서 이 사건 2차 영장으로 획득한 이 사건 전자정보는 증거능력이 있고, 이에 관한 피해자 공소외 2의 경찰 진술내용과 수사보고서도 피고인의 원심에서의 자백과 서로 어울려서 전체로서 이 부분 범죄사실(2022고합75)을 인정할 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 있다. 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 여기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 1) 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다. 그렇지만 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 2) 피고인은 아동·청소년인 피해자 공소외 1에게 위력으로 유사성행위를 하고 성매매를 하도록 유인하였고, 아동·청소년인 피해자 공소외 2를 수차례 간음하고, 유사강간하였으며, 그 과정에서 피해자를 촬영하여 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 또한 피고인은 인터넷을 통해 불상의 여성과 성매매를 하고 성명불상 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 6회에 걸쳐 촬영하였다. 3) 피고인은 아동·청소년을 상대로 성폭력, 성적 학대 범행 등을 저질렀는데, 이로 인하여 피해자 공소외 1, 공소외 2는 적지 않은 성적 불쾌감과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 또한 이는 피해자들의 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성하는 데 부정적인 영향을 미칠 것이 분명하다. 피고인은 카메라등이용촬영죄의 피해자들과 합의하지 못하였다. 피고인은 이 사건 이전에도 아동·청소년을 대상으로 성범죄를 저질러 수사를 받은 전력이 2차례나 있다. 피고인은 당심 공판절차에서도 구치소 내에서 규율위반행위를 하여 금치처분을 받았다. 한편 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있다. 피고인은 당심에 이르러 피해자 공소외 1, 공소외 2와 합의하였고, 위 피해자들과 그의 법정대리인은 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 4) 위와 같은 여러 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 및 당심에서 추가된 양형자료를 포함하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 부착명령청구사건 부분에 관한 판단주2) 가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정하여 피고인에게 20년간의 위치추적 전자장치 부착을 명하였다. 나. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성(재범의 위험성)’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도17294, 2014전도276 판결 등 참조). 또한 전자장치부착법에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하려면 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 다. 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 일반적인 재범 가능성을 넘어 장래 성폭력범죄를 다시 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 인정하기 어렵다. 이 사건 부착명령청구는 이유 없어 기각해야 하는바, 원심의 부착명령청구에 관한 판단에는 성폭력범죄의 재범 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 1) 피고인은 아동·청소년을 강제추행을 하거나 아동·청소년의 의사에 반하여 신체를 촬영하여 수사를 받은 전력이 있는데, 전자는 약 14년 전인 2009. 11.경 발생하였던 것이고, 후자는 약 5년 전인 2018. 9.경에 발생한 것으로 이 사건 각 범행과는 다소 시간적 간격이 있다. 한편 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 저질러 두 차례 수사를 받은 이외에는 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 2) 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과(12점)와 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과(14점) 재범위험성이 ‘중간’ 수준에 그쳤다. 또한 피고인에 대하여 상당한 기간의 징역형, 신상정보등록, 공개 및 고지명령, 취업제한명령과 아래에서 보는 형집행 종료 후의 보호관찰 및 준수사항 부과만으로도 재범장지와 성행교정 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보인다. 라. 직권 보호관찰명령 다만, 피고인은 2021. 8.경부터 2022. 4.경까지 약 8개월 사이에 아동·청소년을 상대로 한 성폭력범죄 및 성매매 등 각종 성폭력범죄를 저지렀는데, 범행 기간이 비교적 단기간이고 범행 횟수도 많은 것으로 보이는 점, 피고인에 대하여 재범 위험요인으로 병적인 거짓말, 냉담/공감능력의 결여, 자극 추구, 충동성, 문란한 성생활 등이 지적된 점 등을 종합하면, 피고인에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 부착명령청구는 기각하되, ‘성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있어 보호관찰을 선고할 필요가 있다고 인정되는 경우’에 해당하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항에 따라 직권으로 형 집행 종료 후 보호관찰을 명함이 상당하다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고사건에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항, 전자장치부착법 제35조, 형사소송법 제364조 제2항에 의해 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실, 보호관찰 원인사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실, 보호관찰 원인사실 및 증거의 요지는 아래와 같이 변경하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재(원심 별지 각 범죄일람표를 모두 포함한다)와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 원심 판결문 2면 12행의 “범죄사실 및 부착명령 원인사실”을 “범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실”로, 같은 면 각주 1의 “부착명령 원인사실은”을 “보호관찰명령 원인사실은”으로 고쳐 쓴다. ○ 원심 판결문 3면 13행의 “이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다.”를 “이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자에게 유사성행위를 하였다.”로 고쳐 쓴다. ○ 원심 판결문 5면 마지막 행 이하의 “[재범의 위험성]” 제목 이하 기재 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. “[재범의 위험성] 피고인은 판시 아동·청소년성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄, 미성년자의제강간죄, 각 미성년자의제유사강간죄와 같이 19세 미만의 피해 아동·청소년에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.” ○ 원심 판결문의 “증거의 요지”란 중 “[재범의 위험성(2022전고9, 2022전고13 사건을 통틀어 판단)]” 제목 이하 기재 부분을 “피고인은 앞서 3의 라항에서 살펴본 바와 같이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단된다(다만 그 재범의 위험성이 위치추적 전자장치를 부착할 정도에는 이르지는 못한다).로 고쳐 쓴다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호(아동·청소년에 대한 위력 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제3항, 제2항(16세미만 아동·청소년 성매매유인의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항(성매매의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자 의제강간의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조의2(미성년자 의제유사강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 2022고합75호 사건의 범죄사실 제3항 기재 미성년자의제강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱 등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로, 판시 2022고합75호 사건의 범죄사실 제4항 기재 미성년자의제유사강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱 등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형을, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질, 범정이 가장 무거운 2021. 10. 16.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령의 미병과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 보호관찰명령을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램 이수를 부과하므로, 따로 이수명령을 부과하지 아니한다) 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제2호, 제50조 제1항 제1호, 제2호[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여] 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4, 제21조의8, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호(앞서 본 바와 같이 부착명령청구를 기각하는 경우로서 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 직권으로 형의 집행이 종료된 때로부터 5년간의 보호관찰을 받을 것을 명한다) 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 일부 있어 양형기준이 그대로 적용되지 않으나, 적정한 양형을 위하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고로 살펴본다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 ~ 3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 〉 01. 아동·청소년성착취물 〉 [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼16년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 앞서 본 제2항과 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보의 등록】 판시 각 죄 중 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄를 제외한 나머지 각 죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄를 제외한 나머지 각 죄와 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합적으로 고려하면 피고인에게 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로 신상정보 등록기간을 단축하지 아니하기로 한다. [별지 생략] 판사 김형진(재판장) 강지성 박동욱 주1) 2022고합75 사건의 범죄사실 중 피해자 공소외 2에 대한 미성년자의제강간, 미성년자의제유사강간이 제외되어 있다. 주2) 피고인은 피고사건에 대하여 항소를 제기하였으므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령청구사건 부분에 대해서도 항소를 제기한 것으로 간주된다. 피고인이 제출한 항소장이나 항소이유서에 이에 대한 적법한 항소이유 기재는 없다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2022노257 (3309834)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

장애인복지법 제59조

전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제9조 제21조 제35조

아동복지법 제17조 제71조

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제11조 제13조 제21조 제49조 제50조 제56조

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조

형사소송법 제121조 제215조 제219조 제364조 제369조