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+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

창원지방법원 2021.12.31 2021구합53076

【사건명】 고용보험 피보험자격 취소처분 취소 【원 고】 원고원고1 창원시상세주소생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2022. 04. 14 【판결선고】 2022. 04. 28 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2021. 3. 9. 원고에 대하여 한 고용보험 피보험자격 취소처분을 취소한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 창원시 소유의 ○○○어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)은 당초 창원시에서 직영으로 운영하던 시설로, 원고는 2007. 3. 2.부터 2014. 2. 28.까지 이 사건어린이집의 원장으로 근무하면서 2007. 3. 2.자로 고용보험 피보험자격을 취득하였다. 나. 창원시장은 이 사건 어린이집의 운영방식을 위탁운영으로 변경하면서 ‘창원시 국공립어린이집 위탁운영자 모집 공고’를 통해 원고를 위 어린이집의 위탁운영자로 선정하였고, 2014. 2. 21. 원고와 이 사건 어린이집의 운영을 원고에게 위탁하는 내용의 ‘국공립어린이집 위탁운영계약’(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 위탁계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

(이하 본문에서 “갑”은 창원시장을, “을”은 원고를 가리 킨다)

제1조(위탁운영의 목적)
국공립 ○○○어린이집 운영에 따른 제반업무를 “을”에게 위탁 운영하여 권한과 책임을 부여함으로써 영유아의 심신보호와 양질의 보육을 통한 건전한 사회구성원 육성에 목적을 둔다.

제3조(위탁기간)

위탁관리 기간은 5년(2014. 3. 1.~ 2019. 2. 28.)으로 하며, 기간만 료와 동시에 “을”은 위탁시설물을 위탁기관 “갑”에게 명 도 조치하고, 이를 이행하지 않을 경우 “갑”은 강제집행 할 수 있다.

제4조(위탁관리 방법)
“을”은 위탁받은 시설을 다음 각 호에 따라 운영한다.

1. “을”은 보육관계법규 등과 “갑”의 행정지시와 보육관계법규에 의해 시설을 운영하여야 한다.

2. 시설관리 및 위탁사업 수행에 따른 비용은 “갑”의 예산 범위 안에서 지원하고 부족분은 “을”이 보육료 등에서 충당한다.

3. “을”이 어린 이집 운영을 위하여 구입한 재산과 기증받은 재산은 모두 “갑”에게 기부채납하여야 한다.

4. “을”이 어린이집을 운영함에 있어서 시설재산 등에 손해를 입혔을 경우에는 그 손해를 “갑”에게 배상하여야 한다. 다만, “을”이 선량 한 관리자로서 주의 의무를 다하였음을 입증하는 경우에는 그러하지 아니하다.

5. 어린이집의 보육교직원과 입소아동을 관리 함에 있어 발생하는 사고의 민․형사상 모든 책임은 “을”에 속한다.

6. “을”은 보육아동의 안전과 시설물의 안전관리를 위하여 상해보험, 사고배상책임보험, 화재보험(건물 및 집기․비품 등 포함), 가스사고배상책임보험을 의무적으로 가입해야 한다.

7. “을”은 시설의 재산상 손실 및 인명 피해 배상을 위한 지급능력관련 서류를 제출하여야 한다.

8. 어린이집 보육교직원 관리 에 있어 근로기준법과 국민건강보험법 및 국민연금법, 산업재해보상보험법, 고용보험법에서 정한 국민연금 및 각종 보험료 등을 “을”이 부담한다.

9. “을”은 시설물 유지관리 및 개․보수를 함에 있어 “갑”의 허가를 득하여야 하고, 그 비용을 부담할것을 원칙으로 하며, 계약기간 만료 전이나 후에도 개․보수비용을 청구할 수 없다.

10. 현 어린이집에 근무 중인 보육교직원은 수탁자가 고용승계를 하여야 한다.

제5조(지도감독)

1. “갑”은 보육사업 목적을 달성할 수 있도록 재산관리 및 운영 전반에 관하여 정기 및 수시로 지도․감독할 수 있고, “을”은 이에 응하여야 한다.

2. “갑”은 보육사업을 위하여 “을”에게 보고서를 제출하게 할 수 있고, “을”은 이를 거부하지 못 한다.

제6조(행위의 금지)
“을”은 “갑”의 승인 없이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 수 없다.

1. 시설재산의 목적 외 사용

2. 재산의 처분행위

3. 제3자에 대하여 재산의 임대 또는 권리 사용권의 허용

4. 재산의 원상을 변경하는 행위

제7조(계약해지 및 위탁운영취소)
다음 각 호의 1에 해당하는 경우 계약 해지 및 위탁운영을 취소할수 있다.

1. “갑”, “을” 쌍방이 해약 합의에 의할 때(이 경우 먼저 해약을 발의하는 측이 해약 3개월 전에 상대방에게 통보하여야 한다)

2. “을”이 약정을 위배하였을 때

3. “갑”의 행정상 및 계약상 정당한 지시를 “을”이 위배하거나 불이행 하였을 때

4. 관계법규의 개정으로 해지사유가 발생한 때

5. “을”이 정신 또는 신체장애 및 노령으로 인하여 정상업무를 수행할 수 없다고 인정되거나 수탁자(개인)가 사망 하였을 때

6. 시설물이 공용, 공공용, 공익상 필요에 의하여 “갑”이 필요하다고 인정할 때

7. “을”이 어린이집을 운영함에 있어 영유아보육법 시행규칙 제25조 각 호에 해당하는 사유가 발생한 때

8. 영유아보육법 제41조 내지 제42조에 의한 지도와 명 령 및 보고 또는 감사 결과 그 실적이 매우낮을 때

9. “을”이 어린이집을 운영함에 있어, 도덕성 문제 등으로 사회적 물의를 일으켜 어린이집 운영에막 대한 지장을 초래한 때

10. 개인 위탁운영자 및 법인위탁 어린이집의 원장이 위탁받아 운영 중인 국공립 어린이집 외 다른시설에 대해 대표자로 겸임하거나(배우자 포함) 또는 직․간접적으로 운영에 참여할 때

제8조(기타)

1. 이 계약서에 명시되지 않은 사항은 창원시 영유아 보육 조례와 영유아보육법령 및 보육사업 안내 지침에 의한다.

다. 피고는 2017. 4.경 원고에게 ‘어린이집 대표자’는 고용보험의 가입대상이 아니라는 취지의 통보를 하였고, 이에 원고가 2017. 4. 3. 피고에게 고용보험 가입 취소신청을 함에 따라 같은 날 원고의 고용보험 피보험자격 취득을 취소처리 하였다. 라. 이후, 창원시는 원고를 포함한 창원시 위탁 어린이집 원장들과 협의를 거쳐 위원장들로 하여금 어린이집의 고유번호증과 어린이집 운영비 계좌의 명의인을 창원시장으로 변경한 후 일괄하여 고용보험에 가입하도록 하였고, 이에 원고는 2017. 4. 21. 고용보험 피보험자격 취득신고를 하여 2017. 4. 11.자로 고용보험 피보험자격을 다시 취득하였다. 그리고 이 사건 위탁계약이 기간만료로 종료되자, 원고는 2019. 3. 19. 피고에게 고용보험법에 따른 실업급여를 신청하여 2019. 3. 26.부터 2019. 8. 22.까지 실업급여로 합계 9,018,000원을 수급하였다. 마. 피고는 2021. 2. 23. 원고에게 “국공립 개인 위탁 어린이집 원장은 고용․산재보험법을 적용받는 근로자가 아닌 것으로 확인되어, 2017. 4. 11.자로 고용․산재보험 피보험자격을 취소할 예정임을 알린다.”는 취지의 안내문을 발송하였고, 2021. 3. 9. 원고에게 “원고가 이 사건 어린이집의 원장으로 근무하면서 고용․산재보험 피보험자격 취득된 2017. 4. 11.부터 2019. 2. 28.까지의 기간은 ‘근로자’가 아닌 것으로 확인된다.”는 이유로 원고가 2017. 4. 11.자로 취득한 고용․산재보험 피보험자격 취득을 취소한다고 통보하였다(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다. 가. 처분사유 존재 관련 원고가 창원시장과 체결한 이 사건 위탁계약은 형식이 위임계약처럼 되어 있으나,그 실질은 창원시장에게 근로를 제공하는 근로계약 관계이므로, 원고는 고용보험법의 적용을 받는 근로자에 해당한다. 그런데, 이와 달리 원고에게 근로자성을 인정할 수 없다는 전제로 이루어진 이 사건 처분은 그 처분사유 없이 행해진 것으로서 위법하다. 나. 신뢰보호의 원칙 위반 관련 원고는 고용보험 피보험자격을 취득함에 있어 그 과정에서 허위서류 제출 등 부정한 방법을 사용한 사실이 없을 뿐만 아니라 창원시와 피고의 안내에 따라 2017. 4. 11. 고용보험 가입신청을 하여 그 자격을 취득한 것이다. 또한, 피고는 위와 같이 원고가 고용보험 피보험자격을 취득한 이후 지속적으로 보험료를 부과․징수하였는데, 이는 피고가 원고에 대하여 원고가 고용보험법상 피보험자격을 구비하고 있다는 신뢰를 부여한 것으로 볼 수 있는바, 이 사건 처분은 이러한 원고의 신뢰를 침해하여 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다. 다. 재량권의 일탈․남용 관련 원고가 고용보험에 따른 실업급여를 지급받은 때로부터 상당한 기간이 경과하였을 뿐만 아니라, 이미 원고의 실업급여 수급이 완료된 상태에서 그 전제인 피보험자 자격을 부정해야 할 만한 특별한 사정변경이 없다. 그럼에도, 피고가 이 사건 처분을 하는것은 원고의 권리에 대한 과도한 침해이고, 당초 원고가 고용보험 피보험자격 취득을 인정받는 데에 원고에게 아무런 귀책사유가 없다는 점에서 헌법상 자기책임의 원칙에도 반하는바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용하여 위법하다. 3. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 4. 판단 가. 원고의 근로자성 인정 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조). 2) 판단 가) 앞서 든 각 증거, 갑 제5호증, 을 제4, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. (1) 창원시가 설치․운영하는 ○○○○어린이집은 그 운영형태에 따라 직영과 위탁 운영으로 구분되는데, 직영 어린이집의 원장은 창원시장이 임명한 후 창원시장과 근로계약을 체결하는 반면, 위탁 운영 어린이집 원장은 창원시장과 위․수탁계약을 체결하고, 개인만이 아니라 법인 또는 단체도 그 운영을 위탁받을 수 있다. (2) 이 사건 위탁계약은 원고에게 이 사건 어린이집의 시설, 인사, 회계 등 운영 전반에 관한 권한을 부여하면서(제4조), 그 운영업무의 구체적인 내용이나 방법, 절차 등에 관하여는 별다른 정함이 없고, 위 위탁계약에 명시되지 않은 사항은 「창원시영유아 보육 조례」(이하 ‘창원시 조례’라 한다)와 영유아보육 관계 법령 및 보건복지부 지침인 「보육사업안내지침」(이하 ‘보육사업지침’이라 한다)에 의한다고 규정하고있다(제8조). (3) 원고는 이 사건 어린이집에서 발생하는 사고와 관련한 민․형사상 책임을 부담하여야 하였고, 사용자로서 위 어린이집의 보육교직원들과 직접 근로계약을 체결하였다. 그리고 원고는 창원시의 취업․인사․복무규정을 적용받지 않았고, 원고를 비롯한 이 사건 어린이집의 보육교직원은 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표 제8호] ‘어린이집의 운영기준’에 따라 원고가 제정하는 이 사건 어린이집의 조직․인사 등에관한 규정을 적용받았다. (4) 원고는 이 사건 위탁계약 및 창원시 조례에 따라 이 사건 어린이집의 위탁운영에 필요한 비용을 창원시가 지원하는 보조금과 보육료 수입으로 충당하였고, 어린이집 운영에서 발생되는 보육료 수입을 인건비, 운영비 등 보육목적으로만 사용할수 있었다(영유아보육법 제38조의 2). 다만, 보육사업지침은 보육료 수입 잉여금 중 일부에 한하여 원장을 비롯한 보육교직원에 대한 보수 상향 및 성과급 지급, 시설 환경개선 등에 사용할 수 있다고 규정하고 있다(을 제7호증 중 12쪽 참조1)). (5) 원고는 보육사업지침에서 정한 복무규정에 따라 이 사건 어린이집에서 평일 8시간을 근무하였는데, 보육사업지침은 ‘어린이집 원장의 근무시간을 8시간을 원칙으로 하되, 연장 근무할 수 있으며, 8시간 근무하는 경우에는 원장 업무를 대행할 자를 지정하여 어린이집 운영에 지장이 없도록 할 것’을 규정할 뿐, 출근 및 퇴근 시각을 정하고 있지는 않다. (6) 이 사건 위탁계약에서 원고의 기본급이나 고정급이 정해진 바 없으며, 원고는 보육사업지침에 따라 원고의 보수를 정하였다. 원고는 원고의 보수 중 20%에 해당하는 금액을 이 사건 어린이집의 보육료 수입에서, 나머지 80%의 금액은 창원시로부터 지급받는 보조금(‘인건비’)에서 각 충당하였는데, 보조금의 지급은 원고가 보육통합시스템을 통해 창원시에 전월 회계보고 후 보조금 신청을 하면 창원시의 승인을 거쳐이 사건 어린이집의 운영비 계좌에 입금되는 절차로 이루어졌다(을 제4호증 중 5쪽 참조). 나) 위 기초사실 및 인정사실에 앞서 든 각 증거, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국공립 어린이집의 위탁 원장인 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 창원시장에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고가 근로기준법에 따른 근로자임을 전제로 하여 고용보험법상 피보험자 자격을 갖추었다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 위탁계약은 원고에게 이 사건 어린이집의 운영과 관련한 모든 권한을 부여하고, 원고를 위 어린이집의 관리책임자로 규정하고 있을 뿐, 원고가 창원시장의 피용자임을 전제로 한 보수, 근로시간, 징계 등에 관한 사항에 대하여는 아무런 정함이 없다. 여기에 창원시장은 원고에게 이 사건 위탁계약 제7조에서 정한 일정한 사유가 있을 경우 그 위탁계약을 해지 내지 취소할 수 있으나 원고에 대하여 징계처분을 할 수 없는 점, 근로기준법상 근로자가 될 수 없는 단체 또는 법인도 이 사건 어린이집의 수탁자가 될 수 있는 점 등을 더하여 볼 때, 이 사건 위탁계약이 원고와 창원시장 사이에 고용관계를 전제로 하여 체결된 계약으로 보기 어렵다. (2) 앞서 본 바와 같이, 원고는 그가 제정하는 이 사건 어린이집의 조직․인사등의 규정에 의하여 위 어린이집 보육교직원의 복무질서를 규율하였고, 이들의 구체적인 업무수행에 대한 지시․감독을 행하였으며, 이 사건 어린이집의 예산에서 원고가 결정한 바에 따라 인건비, 운영비 등 지출을 집행하였다. 이러한 사정들은 이 사건 어린이집 원장으로서 업무수행의 내용 및 의사결정 과정이 원고에게 일임되어 있음을 뒷받침하는 것으로, 원고의 근로자성이 부정되는 유력한 요소라고 판단된다. 비록, 창원시장이 원고에게 보고서 제출을 요구하거나 이 사건 어린이집의 재산관리와 운영 전반에 관하여 지도․감독할 수 있는 권한을 보유하고 있으나, ① 원고의 업무인 ‘어린이집 운영’은 보육사업에 관한 전문적인 지식과 경험을 요구하는 것이고, 민간위탁의 제도적 취지 등에 비추어 보더라도 그 구체적인 업무 내용 및 방법 등을 정하는 데 있어 원고에게 상당한 재량이 주어질 수밖에 없는바, 창원시장의 지시․감독은 일반적․추상적인 수준에 그칠 가능성이 높아 보이는 점, ② 창원시장의 지시․감독 권한은 영유아의 심신보호와 양질의 보육이라는 이 사건 위탁계약의 목적을 달성할 수 있도록 원고의 계약이행 여부를 확인하고, 그 이행을 독려․지원하려는 취지에서 정한 것으로 보일 뿐, 이를 원고에 대한 지휘․명령의 요소로 보기는 어려운점, ③ 창원시가 원고에게 이 사건 어린이집 운영과 관련하여 구체적인 업무지시를 하거나 개별적으로 감독하였음을 인정할 만한 별다른 자료가 없는 점 등을 고려해 보면,원고가 업무수행 과정에서 창원시장의 상당한 지휘․감독 아래 근로를 제공하였다고 보이지 않는다. (3) 보육사업지침은 어린이집 원장의 구체적인 출․퇴근 시간에 관하여는 별도로 규정함 없이 주당 40시간 근무를 원칙으로 하고 있을 뿐이고, 이 사건 어린이집의 조직․인사 규정에 관한 제정권은 원고에게 있다. 게다가, 창원시장이 원고의 출․퇴근 시간 준수 여부 및 근무지 이탈 여부 등에 대한 근태관리를 하였다거나 이를 이유로 징계를 하는 등의 불이익을 주었다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 고려하여 볼때, 원고는 근로시간에 있어 자율성을 갖고 있는 것으로 보인다. 또한, 원고가 근무시간 동안 이 사건 어린이집에 상주해야하는 것 역시 이 사건 위탁계약이 아닌 보육사업지침에서 규정된 것으로(을 제7호증 중 18쪽 참조), 이는 원고로 하여금 어린이집 업무에 전념하도록 하여 보육사업의 원활한 수행을 기하기 위한 취지라고 볼 것이지, 위 어린이집에 상주하였다는 사실 자체만으로 원고가 창원시장에 대하여 종속적인 관계에 있었다고 평가할 수 없다. (4) 한편, 이 사건 어린이집의 구체적인 보육료 수입 규모는 위 어린이집에 등록한 아동 수에 따라 정해지고, 원고는 보육료 수입과 창원시가 지급하는 보조금에서 이 사건 어린이집 보육교직원의 인건비, 보육활동비 등을 지출해야 한다. 그런데, 창원시는 영유아보육법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조에 따라 예산의 범위 내에서 일정 항목의 전부 또는 일부를 보조할 뿐이므로, 원고는 등록 아동 수, 물가인상 등 경제적 요인의 변화 등에 따라 보육료 수입이나 운영비가 증가 또는 감소할 경우, 이 사건어린이집 운영을 통한 이윤의 창출 내지 손실의 위험을 부담하게 된다. 그리고 원고는 보육사업지침에 따라 이 사건 어린이집 운영에 따른 잉여금이 발생하였을 경우 그 중 일정 금액을 원고 등 보육교직원 보수 상향지급 등에 사용할수 있는데, 이러한 잉여금은 원고가 제공하는 근로의 양이나 질과는 무관하게 위 어린이집의 운영 성과에 따라 그 발생 여부가 결정되는 사업이윤에 해당하며, 그 중 일부를 원고에게 귀속 시킬 수 있다는 점에서 원고는 근로자가 아니라 사업자의 성격을 가지고 있다고 봄이 타당하다. (5) 창원시는 원고가 보육통합시스템을 통해 창원시에 전월 회계보고 후 보조금 신청을 하면 보조금을 지급하였을 뿐이고, 실제 원고의 근로 제공이 있었는지에 대한 확인 절차는 없었던 것으로 보인다. 또한 원고에게 지급된 보조금의 액수는 보육사업지침에 따라 정해진 것으로, 그 금액이 원고의 근로시간이나 업무내용에 연동되어 결정되었다고 보이지 않는 점 등을 고려해 볼 때, 창원시가 원고에게 제공한 보조금(‘인건비’)은 원고가 제공하는 근로에 대한 대가로서의 임금으로 보기는 어렵다. (6) 원고는 이 사건 어린이집 고유번호증 및 인가증상에 표시된 대표자를 모두 ‘창원시장’으로 변경한 다음 고용보험 피보험자격을 다시 취득한 것이 창원시장과 피고 모두 창원시장이 원고의 사용자라는 것을 인정하였기 때문이라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 어린이집 고유번호증 및 인가증상의 대표자 명의가 ‘창원시장’으로 변경될 당시, 원고와 창원시장 사이에 별도로 고용계약이 체결되거나 이 사건위탁계약에서 원고가 사용자로서 책임을 부담하는 규정이 삭제되는 등의 사정이 없었던 점, 보건복지부 지침 및 국세청 지침에서 대표자 표기를 변경한 경위는 행정상 편의를 이유로 한 것이고, 위탁 어린이집 원장의 근로자성 인정 여부와는 무관한 것으로 보이는 점(갑 제5호증의 2 참조) 등에 미루어 보면, 이는 원고를 비롯한 위탁 어린이집원장들이 ‘어린이집 대표자’라는 이유로 갑자기 고용보험 피보험자격을 상실하면서 창원시에 협의를 요구한 결과, 그 대책으로 대표자를 ‘창원시장’으로 변경하게 된 것에 불과해 보이고, 이를 들어 원고와 피고 및 창원시장 사이에 창원시장이 원고의 사용자임을 확인한다는 의사가 존재하였음을 인정하기에 부족하다. 나아가, 원고가 국민연금, 건강보험의 직장가입자 자격을 보유하게 된 것 역시 대외적인 관계에서 이 사건 어린이집의 대표자가 ‘창원시장’으로 되어 있는 데에 기인한 것으로 보일 뿐이므로, 이를들어 원고가 근로자에 해당하는지 여부를 가리는 중요한 사항이라고 할 수 없다. 나. 신뢰보호의 원칙 위반 여부 1) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 2) 원고가 2017. 4. 3. 고용보험 피보험자 자격이 취소된 이후 창원시와의 협의에 따라 이 사건 어린이집의 고유번호증 및 인가증에 표시된 대표자를 모두 ‘창원시장’으로 변경하였고, 같은 해 4. 11.부터 고용보험 피보험자 자격을 다시 취득하게 된 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 한편, 갑 제5호증의 2, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위에서 본 이 사건 어린이집의 대표자 변경의 경위에 비추어 볼 때, 피고 및 창원시장이 이러한 변경을 통해 원고가 근로기준법상근로자의 지위에 있다는 것을 명시적으로 밝혔다고 보기 어려운 점, ② 고용보험료 부과․징수는 고용보험법에서 예정한 절차로, 피고는 위 법에 따라 기계적으로 집행한 것에 불과해 보이는 점, ③ 피고가 원고의 고용보험 가입신청을 처리한 것 외에 원고에게 공적인 견해를 표명하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등을 고려해 보면, 원고가 주장하는 사정만으로 피고가 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고 인정하기 어려우므로, 신뢰의 대상이 되는 피고의 공적 견해가 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 재량권의 일탈, 남용 여부 1) 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위와 재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 고려하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다(대법원 2020. 10. 15.선고 2019두45739 판결 등 참조). 2) 앞서 본 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 고용보험법 제13조 제1항에서 “근로자인 피보험자는 이 법이 적용되는 사업에 고용된 날에 피보험자격을 취득한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 각각 그 해당되는 날에 피보험자격을 취득한 것으로 본다.”고 규정하면서 개개의 사유를 열거하고 있고, 제17조 제2항은 “고용노동부장관은 제1항에 따른 청구에 따르거나 직권으로 피보험자격의 취득 또는 상실에 관하여 확인을 한다.”고 규정하고 있는데, 이러한 고용보험법의 문언 내용 및 형식 등에 비추어 볼 때, 근로자에게 위 법에서 정한 취득 사유가 발생하였을 경우 당연히 고용보험 피보험자격 취득의 효과가 발생하고, 피고는 피보험자격 취득사실에 관한 확인만을할 수 있을 뿐, 그 취득 여부를 결정할 수 있는 재량의 여지는 없다고 보이는 점, ② 고용보험은 실업의 예방, 고용의 촉진 및 근로자들이 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 경제․사회에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있고, 피보험자격 취득에 관한 구체적인 기준이 법에 규정되어 있어 그 취득 여부를 임의로 결정하는 것은 고용보험의 사회보험적 성격에 부합하지 않는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위라고 봄이 타당하다. 따라서 위에서 본 것과 같이 원고가 고용보험법상 피보험자격의 요건을 갖추지 못한 이상, 피고는원고에게 그 자격을 취득하지 못하였음을 확인하는 취지의 통보만 할 수 있을 뿐이므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 ■ 고용보험법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "피보험자"란 다음 각 목 에 해당하는 사람을 말 한다. 가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 "고용산재보험료징수법"이라 한다) 제5조 제1항·제2항, 제6조 제1항, 제8조 제1항·제2항, 제48조의2 제1항 및 제48조의3 제1항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자, 예술인 또는 노무제공자 나. 고용산재보험료징수법 제49조의2 제1항·제2항에 따라 고용보험에 가입하거나 가입된 것으로 보는 자영업자(이하 "자영업자인 피보험자"라 한다) ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"을 말 한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. ■ 고용보험 및 산업재해보상보험법의 보험료징수 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 고용보험과 산업재해보상보험의 보험관계의 성립ㆍ소멸, 보험 료의 납 부ㆍ징수 등에 필요한 사항을 규정함으로써 보험사무의 효율성을 높이는 것을 목 적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "보험"이란 「고용보험법」에 따른 고용보험 또는 「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험을 말 한다. 2. "근로자"란 「근로기준법」에 따른 근로자를 말 한다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. ■ 구 창원시 영유아 보육 조례(2021. 5. 14. 경상남도 창원시 조례 제1500호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 조례는 「영유아보육법」에 따라 보육사업에 필요한 시설의 설치·운영과 보조금 지원에관하여 규정함으로써, 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회구성원으로 육성함과아울러 보호자의 경제적ㆍ사회적 활동을 원활하게 하여 가정의 복지증진에 기여함을 목 적으로 한다. 제19조(계약의 체결) 시장은 수탁자와 위탁기간, 관리 책임 및 그 밖에 위탁 운영에 필요한 사항을 따로정하여 위·수탁 계약을 문서로 체결해야 한다. 제20조(위탁기간 및 위탁의 제한) ① 위탁기간은 계약일부터 5년 이내로 한다. 다만, 시장은 보육 관련 운영실적 등을 고려하여 위원회의심의를 거쳐 한 차례에 한정하여 재위탁할 수 있다. ② 제1항에 따른 재위탁 기간이 만료된 수탁자가 다시 위탁을 원할 경우에는 신규위탁 신청자와 같이공개모 집에 참여할 수 있다. 제21조(수탁자의 의무) 수탁자의 의무는 다음 각 호와 같다. 1. 관계법령, 이 조례 및 계약에서 정한 사항과 시장의 지도ㆍ감독사항을 준수해야 한다. 2. 국공립 어린이집 및 수입금을 목적 외의 용도로 사용해서는 아니 된다. 3. 시장의 승인 없이 그 권리의 양도 및 다시 빌려주는 것은 물론 시설의 구조나 용도를 임의로 변경할 수 없다. 4. 계약이 해지되거나 기간이 만 료된 때에는 각종 시설과 장비 및 비품을 시장에게 반환해야 한다. 5. 고의 또는 과실로 시설 및 부대시설을 멸 실 또는 훼손한 때에는 원상 복구해야 하며, 복구가 불가능할 때에는 정당한 손해 배상을 해야 한다. 제22조(계약의 해지) ① 시장은 수탁자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 위원회의 심의를 거쳐 그 계약을 해지할 수 있다. 1. 법 제20조 및 「영유아보육법 시행규칙」(이하 “부령”이라 한다) 제25조에 해당한 경우 2. 제21조의 의무를 위반한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 신청하여 위탁을 받은 경우 4. 위탁받은 시설을 운영할 의사가 없거나 운영능력이 없다고 인정된 경우 ② 시장은 제1항에 따라 계약을 해지하고자 할 때에는 그 사유를 문서로 수탁자에게 알리 고 수탁자에게 사전에 의견진술의 기회를 주어야 한다. 다만, 수탁자가 운영할 의사가 없는 경우에는 의견진술을 생략할 수 있다. 제23조(운영평가) ① 시장은 해마다 국공립 어린 이집의 운영평가를 실시할 수 있다. ② 시장은 제1항에 따라 평가를 실시한 때에는 그 결과를 보조금 지원, 위·수탁계약의 해지, 재위탁여부 등에 반영하고, 우수 어린이집에 대하여는 특별지원을 할 수 있다. 제24조(임면) ① 국공립 어린이집의 보육교사와 그 밖의 직원은 원장이 임면 하고 14일 내에 시장에게 보고해야 한다. 다만, 시가 직접 운영하는 국공립 어린 이집 원장은 시장이 임면 한다. ② 제1항에서 정한 것 외의 보육교직원 임면 에 관하여 필요한 사항은 부령 제11조제3항의 기준에 따른다. ③ 시장 및 원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국공립 어린이집의 보육교직원을 면직시킬 수 있다. 다만, 원장은 보육교사 면직 시 시장과 사전 협의해야 한다. 1. 보육아동 수 감소 또는 예산 사정으로 정원 감축이 불가피할 경우 2. 해당 보육교직원이 신체상 또는 정신상의 장애로 직무를 감당할 수 없을 경우 3. 그 밖의 직무태만, 아동학대 행위 등으로 보육교직원으로서의 품위를 손상한 경우 제25조(전보) 시장은 제24조제1항에도 불구하고 국공립 어린 이집의 운영상 필요하다고 인정될 경우에는 보육교직원을 전보할 수 있다. 다만, 위탁 운영할 경우에는 계약에 따른다. 제26조(임기) 시장이 직접 운영하는 국공립 어린이집 원장의 임기는 5년으로 하고 위원회의 심의를 거쳐 한차례만 연임할 수 있다. 다만, 임기가 만료 되는 원장이 보육교사로 근무할 것을 원할 경우에는 제24조제1항에도 불구하고 시장은 보육교사로 임용할 수 있다. 제29조(보수 및 퇴직금) ① 국공립 어린 이집 보육교직원의 보수 및 퇴직금은 보건복지부장관이 정하는「어린 이집보육교직원 인건비 지급 기준」에 따르며, 예산의 범위 에서 수당 등을 지급할 수 있다. ② 국공립 어린 이집 원장은「근로자퇴직급여 보장법」에 따라 보육교직원의 퇴직금이나 퇴직연금을 운용ㆍ관리해야 한다. 제31조(비용의 보조) ① 시장은 어린이집에 대하여 다음 각 호에 해당하는 비용의 전부 또는 일부를 예산의 범위에서 보조할 수 있다. 1. 법 제36조 및 영 제24조제1항에 따른 비용 2. 보육관련 행사 비용 3. 보육교직원 교육ㆍ연수 등에 필요한 비용 4. 보육교직원 처우개선과 사기진작 등을 위한 각종 수당 5. 어린이집 보육아동의 부담비용 중 국고보조 외에 시장이 필요하다고 인정하는 비용 ② 시장은 비용을 보조함에 있어서는 다음 각 호에 해당하는 어린 이집에 우선 지원할 수 있다. 1. 저소득층 아동을 우선 보육하는 등 국공립 어린 이집과 동일한 기준으로 운영하는 경우 2. 보육교사 및 보호자 대표가 참여하는 운영위원회를 설치하고, 예ㆍ결산 및 사업계획서를 일반에공개하는 경우 3. 평가인증 또는 인성교육이 우수하거나 취약보육을 제공하는 경우 제33조(지도ㆍ감독) 시장은 보육사업의 원활한 수행을 위하여 어린이집 설치ㆍ운영자 및 보육교직원에 대하여 필요한 사항을 지도ㆍ명령을 할 수 있다. 제34조(보고ㆍ검사) ① 시장은 어린이집을 설치·운영하는 자로 하여금 그 어린이집에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계 공무원으로 하여금 그 어린이집의 운영 상황을 조사하게 하거나 장부와 그 밖의 서류를 검사하게 할 수 있다. ② 시장은 제1항에 따른 보고 및 검사결과 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 문서로 시정조치를 명하고 그 이행결과를 확인해야 한다. 끝. 각주내용 1) 2020년도 보육사업지침 중 ‘시설 운영에 따른 잉여금 사용’에 관한 규정은 2017년도, 2018년도 및 2019년도 각 보육사업지침에서도 동일하게 규정되어 있다. 【참조조문】 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표 제8호] 영유아보육법 제38조의 2 영유아보육법 제36조 같은 법 시행령 제24조 고용보험법 제13조 제1항 【참조판례】 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 대법원 2020. 10. 15.선고 2019두45739 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2021구합53076 (2021구합53076_창원지방법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

영유아보육법 제36조

고용보험법 제13조

영유아보육법 시행규칙

영유아보육법 시행령 제24조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결
대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결
대법원 2020. 10. 15.선고 2019두45739 판결