지정재판부 2020헌바496, 2020. 10. 20., 각하

【전문】 사 건 2020헌바496 변호사법 제23조 제2항 제7호 등 위헌소원 청 구 인 법무법인 ○○ 공동대표자 윤○○, 김○○, 최○○ 당 해 사 건 서울고등법원 2020누34737 이의신청 기각 결정 무효 확인의 소 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 변호사법 제40조에 따라 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하기 위하여 2010. 4. 2. 법무부의 인가를 받아 설립된 법무법인이다. 김□□은 변호사로서 2015. 11. 1.부터 2017. 4.경까지 청구인에 소속되어 서울 강남구에 소재한 청구인의 분사무소에서 근무하였다. 나. 대한변호사협회 징계위원회는 2017. 11. 30. 청구인이 변호사 전문분야 등록에 관한 규정에 따른 전문등록을 하지 아니하고 2016년 상반기 무렵 인터넷 홈페이지 소개란 등에 “형사 전 분야의 분쟁에서 수많은 경험을 쌓은 실력 있는 전문가들이 포진”이라고 게시하였으며, “최고의 솔루션”, “최상의 맞춤형 법률서비스”, “최상의 법률자문”이라고 게시함으로써 변호사업무광고규정 제7조 제1항, 제2항을 위반하는 광고를 하였음을 이유로, 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제25조, 제57조, 제91조 제2항, 대한변호사협회 회칙 제9조 제1항, 제44조 제5항에 근거하여 청구인에게 견책의 징계처분을 하였다. 다. 청구인의 위 징계처분에 불복하여 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 하였으나, 법무부 변호사징계위원회는 2018. 9. 18. ‘소속변호사가 별도의 보고 없이 광고를 게시하였더라도 법무법인이 소속변호사에 대하여 관리ㆍ감독상 주의의무가 있는 이상 그 관리ㆍ감독을 소홀히 한 책임이 인정되므로 징계혐의사실이 인정되고, 유사한 징계사례 등을 종합할 때 위 징계처분이 재량권을 과도하게 일탈하여 과중하다고 보기 어렵다’는 사유로 징계사유가 인정되고 징계양정이 적정하다고 판단하여 청구인의 이의신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 이의신청 기각결정’이라 한다). 청구인은 이 사건 이의신청 기각결정을 2018. 11. 7. 송달받았다. 라. 청구인은 2019. 4. 23. 서울행정법원에 이 사건 이의신청 기각결정에 대하여 무효 확인을 구하는 소를 제기하였으나 2020. 1. 16. 기각되었고(서울행정법원 2019구합63119), 이에 항소하였으나 2020. 8. 26. 기각되었다(서울고등법원 2020누34737). 청구인은 이에 상고하였고 현재 상고심 계속 중에 있다(대법원 2020두48949). 마. 청구인은 위 항소심 계속 중 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제57조, 제91조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 8. 26. 기각되자(서울고등법원 2020아1246), 2020. 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 해당 행정처분의 무효확인을 구하는 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 참조). 법무부 변호사징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 행정소송법으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 소를 제기할 수 있는데(변호사법 제100조 제4항), 청구인은 2018. 11. 7. 이 사건 이의신청 기각결정을 통지받고 그로부터 90일이 도과한 2019. 4. 23. 서울행정법원에 이 사건 이의신청 기각결정에 대하여 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다. 이와 같이 당해사건인 이 사건 이의신청 기각결정에 대한 무효확인의 소는 제소기간이 경과한 후에 제기되었으므로 이 사건 이의신청 기각결정의 근거 법률인 위 법률 조항들에 대하여 위헌 결정이 있다 하더라도 이 사건 이의신청 기각결정이 취소될 수 없으며, 이 사건 이의신청 기각결정을 할 당시 이미 위 법률 조항들의 위헌성이 명백하였다고 볼 만한 특별한 사정도 없다. 결국 위 법률 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2020헌바496

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