전원재판부 2019헌마535, 2022. 9. 29.

【판시사항】 가. 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 정한 구 병역법 시행령 제62조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 보수조항’이라 한다), 사회복무요원에게 교통비, 중식비의 실비를 지급하도록 정한 구 병역법 시행령 제62조 제2항 전단, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제41조 제3항 본문 전단(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 실비조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 나. 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 소득활동을 제한하는 병역법 제33조 제2항 본문 제4호(이하 ‘이 사건 겸직금지조항’이라 한다)가 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이다. 또한 현역병은 엄격한 규율이 적용되는 내무생활을 하면서 총기ㆍ폭발물 사고 등 위험에 노출되어 있는데, 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같은 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있다. 따라서 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 상응하는 보수와 중식비, 교통비, 제복 등을 제공하는 이외에 이들이 민간에서 생활하는 데 필요한 그 밖의 의식주 비용을 보수나 실비로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 나. 이 사건 겸직금지조항은 사회복무요원이 자신의 직무에 전념하게 함으로써 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것이다. 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하면 직무의 공정성과 직무전념성이 훼손된다는 점에 대해서는 의문이 없으므로, 이를 전면 금지할 필요가 있다. 한편 복무와 관련된 영리행위 이외의 다른 직무라 하더라도 이를 겸하는 행위를 원칙적으로 허용한다면 사회복무요원의 직무수행에 지장이 초래될 수 있으므로, 이를 제한할 필요가 있다. 사회복무요원은 복무기관에 따라 담당하는 복무분야, 담당직무, 근무환경 등이 다르므로, 각 복무기관의 장으로 하여금 해당기관의 복무여건과 업무현황, 겸직하고자 하는 직무의 성격 및 현재 수행하고 있는 직무와의 관련성 등을 개별적ㆍ구체적으로 검토하고, 겸직행위가 직무전념성, 직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다. 나아가 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요하거나, 기초생활수급권자 등에 해당하거나, 그 밖의 부득이한 사유가 있을 경우 등에는 복무기관의 장의 허가를 받아 겸직을 할 수 있다. 이 사건 겸직금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 【심판대상조문】 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조 제2항 전단 사회복무요원 복무관리 규정(2015. 12. 24. 병무청훈령 제1305호로 개정된 것) 제41조 제3항 본문 전단 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제4호 【참조조문】 헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16356호로 개정되기 전의 것) 제89조의3 제1호 사회복무요원 복무관리 규정(2018. 12. 20. 병무청훈령 제1546호로 개정된 것) 제28조 【참조판례】 가. 헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등, 판례집 31-1, 175, 180-182헌재 2019. 4. 11. 2018헌마262 나. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 373-374헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130-133헌재 2011. 11. 24. 2010헌마746, 판례집 23-2하, 527, 537헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252, 판례집 28-2하, 33, 41-42헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등, 판례집 31-1, 175, 183헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526, 판례집 33-1, 729, 737 【전문】 [당 사 자] 청구인　이○○ 　　　　국선대리인 변호사 정기용 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2018. 12. 27. 사회복무요원으로 소집되어 복무하던 중 사회복무요원에게 현역병에 준하는 수준의 보수와 교통비, 중식비의 실비를 지급하고, 사회복무요원의 소득활동을 금지하는 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2019. 5. 23. 구 병역법 시행령 제62조 제1항 및 제2항, 병역법 제33조 제2항 제4호, 구 병역법 제89조의3 제1호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 사회복무요원에게 현역병에 준하는 수준의 보수를 지급하는 것이 위헌이라고 주장하면서 구 병역법 시행령 제62조 제1항 전체에 대해 심판청구를 하였으나, 청구인이 주장하는 내용은 위 조항 본문에서 규정하고 있으므로, 이 부분 심판대상을 구 병역법 시행령 제62조 제1항 본문으로 한정한다. 또한 청구인은 사회복무요원에게 보수 외에 교통비, 중식비 정도의 실비를 지급하는 것이 위헌이라고 주장하면서 구 병역법 시행령 제62조 제2항 전체에 대해 심판청구를 하였으나, 청구인이 주장하는 내용은 위 조항 전단에서 규정하고 있으므로 이 부분 심판대상을 해당 부분으로 한정하는 한편, 청구인이 주장하는 내용은 ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제41조 제3항 본문 전단에서도 함께 규정하고 있으므로 이를 심판대상에 포함시킨다. 청구인은 병역법 제33조 제2항 제4호, 구 병역법 제89조의3 제1호와 관련하여 사회복무요원의 소득활동을 금지하는 것이 위헌이라고 주장할 뿐, 병역법 제33조 제2항 제4호의 사유로 4회 이상 경고처분을 받은 경우 형사처벌하는 것이 과도하다거나 법정형이 지나치게 높다는 등 구 병역법 제89조의3 제1호 고유의 위헌 사유를 주장하고 있지 아니하므로 이를 심판대상에서 제외하고, 청구인이 주장하는 내용은 병역법 제33조 제2항 본문 제4호에서 규정하고 있으므로 이 부분 심판대상을 위 조항으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 보수조항’이라 한다), 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조 제2항 전단, ‘사회복무요원 복무관리 규정’(2015. 12. 24. 병무청훈령 제1305호로 개정된 것) 제41조 제3항 본문 전단(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 실비조항’이라 한다), 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제4호(이하 ‘이 사건 겸직금지조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. 다만, 제137조 제1항 제3호에 따라 보충역으로 편입된 사람은 보충역 의무복무기간에서 제92조의2에 따라 산출된 보충역 복무기간을 뺀 기간을 다음 각 호의 계급별 보수 산정의 기준 기간에 합산한다. 1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수 2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수 3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수 4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ② 사회복무요원에게는 제1항에 따른 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하여야 하며, 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품을 제공하여야 한다. 사회복무요원 복무관리 규정(2015. 12. 24. 병무청훈령 제1305호로 개정된 것) 제41조(보수지급) ③ 복무기관의 장은 제1항에 따른 보수 외에 중식비와 교통비를 실비로 지급하여야 하며, 도보 등으로 출ㆍ퇴근하는 경우에도 대중교통 이용요금 기준 교통비를 지급한다. 다만, 제18조 제1항 제2호에 따라 야간근무를 하는 사람은 근무일수를 2일로 인정하여 지급하여야 한다. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 [관련조항] 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16356호로 개정되기 전의 것) 제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원 또는 예술ㆍ체육요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다. 1. 제33조 제2항 제1호부터 제4호까지 및 제33조의10 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우 사회복무요원 복무관리 규정(2018. 12. 20. 병무청훈령 제1546호로 개정된 것) 제28조(겸직 허가) ② 사회복무요원 겸직허가 신청서를 접수 받은 복무기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에 직무수행에 지장을 주는지를 종합적으로 판단하여 허가할 수 있다. 1. 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우 2.「국민기초생활보장법」제2조 제1호에 따른 수급권자, 같은 조 제10호에 따른 차상위계층,「한부모가족지원법」제5조 및 제5조의2에 따른 지원대상자 3. 대가성이 없이 비영리 기관 또는 단체에서 주관하는 사회봉사 활동이나 공익 목적의 활동에 참여하는 경우 4. 그 밖에 복무기관의 장이 부득이 하다고 인정하는 경우 3. 청구인의 주장요지 가. 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항 사회복무요원은 현역병과 달리 병영생활을 하지 않아 의식주에 필요한 대부분의 생계비를 자비로 충당하여야 함에도 불구하고 현역병에 준하는 보수와 교통비, 중식비 정도의 실비만을 지급받는데, 이는 인간다운 생활을 하는 데 필요한 최소한의 비용에도 미치지 못한다. 따라서 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. 나. 이 사건 겸직금지조항 사회복무요원은 병역의무 이행 시간 외에도 소득활동을 하는 것이 제한되어 있는 등 계속적 소득활동을 하는 것이 원천적으로 차단되어 있다. 예외적으로 복무기관의 장의 허가를 얻는 경우 소득활동을 할 수 있는 여지는 있으나, 생계에 어려움이 있는 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가를 받는 것은 현실적으로 불가능하다. 허가제가 아닌 신고제 등 보다 완화된 기본권 제한 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 겸직금지조항은 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다. 또한 이 사건 겸직금지조항은 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 않는다고 규정한 헌법 제39조 제2항에 반해, 사회복무요원의 직업의 자유와 근로의 권리를 합리적 이유 없이 과도하게 제한하므로 청구인의 평등권 또한 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항에 관한 판단 (1) 제한되는 기본권 청구인은 사회복무요원에게 지급되는 보수 및 실비가 인간다운 생활을 하는 데 필요한 최소한의 비용에 미치지 못하므로, 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 위 조항들이 병영생활을 하는 현역병과 달리 사회복무요원에게는 생존에 필요한 기본적인 의식주 비용을 모두 지급하지 아니함으로써 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다는 주장과 다르지 않다고 볼 수 있으므로, 이하에서는 위 조항들이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부를 살핀다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등; 헌재 2019. 4. 11. 2018헌마262 참조). (2) 평등권 침해 여부 (가) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 결정에서 이 사건 보수조항에 대하여, 헌재 2019. 4. 11. 2018헌마262 결정에서 이 사건 실비조항에 대하여 각각 사회복무요원의 평등권을 침해하지 않는다는 결정을 하였으며, 그 내용은 다음과 같다. 「1) 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공되는 현역병과 달리, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 중식비, 교통비가 실비로 지급되고 제복 등이 제공되는 외에 다른 의식주 비용이 지급되지 아니하므로, 이 점에서 사회복무요원에 대한 차별취급이 존재한다. 2) 현역병은 내무생활을 원칙으로 하고, 경계근무 등 야간근무를 하는 경우가 잦으며, 군의 특성상 상시적인 전투준비태세를 유지할 필요성이 있으므로, 기본적인 의식주의 제공이 그 직무수행과 매우 밀접한 관련성을 갖는다고 할 수 있다. 이와 달리 사회복무요원은 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 다른 공무원과 마찬가지로 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한다는 점을 고려하면(병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항), 업무시간 이외의 활동에 소요되는 조식비, 석식비, 주거비, 전기료 등의 비용은 사회복무요원의 직무수행과 밀접한 관련이 있다고 보기 어렵다. 따라서 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 직무수행과의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것으로서 그 취지를 수긍할 수 있다. 3) 나아가 현역병은 사회복무요원과 달리 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있다고 볼 수 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 일과시간 외의 여가시간을 자유롭게 활용하기 어렵다. 또한, 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기ㆍ폭발물 사고, 훈련과정에서의 부상 등 위험에도 상시 노출되어 있다. 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같이 사회복무요원 복무와 구별되는 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있다. 그렇다면 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 상응하는 보수와 중식비, 교통비, 제복 등을 제공하는 이외에 이들이 민간에서 생활하는 데 필요한 그 밖의 의식주 비용을 보수나 실비로 지급하지 않는다고 하더라도, 이를 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 보기는 어렵다. 4) 이처럼 사회복무요원에게 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항에서 정한 이외에 다른 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.」 (나) 선례 변경의 필요성 여부 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 보수조항 및 이 사건 실비조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 나. 이 사건 겸직금지조항에 관한 판단 (1) 쟁점 (가) 청구인은 이 사건 겸직금지조항이 사회복무요원의 계속적 소득활동을 원천적으로 차단하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며, 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 참조). 이 사건 겸직금지조항은 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 계속적 소득활동을 제한하므로, 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. (나) 한편 청구인은 이 사건 겸직금지조항이 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 않는다고 규정한 헌법 제39조 제2항에 반해 사회복무요원의 근로의 권리 등을 합리적 이유 없이 과도하게 제한하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법 제39조 제2항은 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이므로, 청구인이 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제2항과 무관하다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조). 또한 근로의 권리 내지 평등권이 침해된다는 위 주장은 이 사건 겸직금지조항으로 인해 직업선택의 자유가 침해된다는 주장과 다를 바 없으므로 이에 대해서 별도로 판단하지 않는다. (2) 직업선택의 자유 침해 여부 (가) 심사기준 헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다"라고 규정하고 있다. 입법자는 이러한 국방의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있다. 다만, 병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서(일반적 행동의 자유, 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유, 양심의 자유 등) 제약을 받으므로, 법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 있고, 헌법의 일반원칙, 기본권보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 한다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌마746 참조). 따라서 이 사건 겸직금지조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 살핀다. (나) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 겸직금지조항은 사회복무요원이 자신의 직무에 전념하도록 함으로써 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 금지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. (다) 침해의 최소성 1) 사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의 직무를 성실히 수행하여야 하며(병역법 제3조 제1항), 정당한 사유 없이 복무를 이탈하여서는 아니 된다(병역법 제33조 제1항). 또한 사회복무요원은 복무기관의 장의 지정에 따라 정해진 복무분야에서 복무해야 하고(병역법 제31조 제1항), 원칙적으로 국가공무원과 동일하게 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하므로(병역법 제31조 제1항, 병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항) 직무전념성과 상근성이 요구된다. 게다가 사회복무요원은 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조), 공무원에 준하여 그 직무수행의 공정성과 충실성이 담보되어야 한다. 그런데 사회복무요원은 출ㆍ퇴근 근무를 원칙으로 하며 퇴근 이후에는 상대적으로 자유로운 생활관계를 형성할 수 있으므로(병역법 제31조 제4항), 그 직무전념성과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위해서는 복무에 영향을 미칠 수 있는 활동에 대한 제한이 필요하다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조). 2) 사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하면 직무의 공정성과 직무전념성이 훼손된다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으므로, 이를 전면 금지할 필요가 있다. 또한 복무와 관련된 영리행위 이외의 다른 직무라 하더라도 이를 겸하는 행위를 원칙적으로 허용한다면 본래 업무 외의 추가 활동에 따른 피로와 집중력 저하 등으로 인하여 사회복무요원의 직무수행에 지장이 초래될 수 있다. 특히 사회복무요원의 시간당 보수가 시간당 최저임금액에 미치지 못하는 현 상황에서 사회복무요원이 복무와 관련 없는 영리행위를 겸할 경우에는, 다른 직무로부터 지급받는 보수가 사회복무요원의 보수보다 많을 가능성이 높고, 그에 따라 사회복무요원이 자신의 본래 직무를 소홀히 할 개연성도 적지 않다. 따라서 복무와 관련된 영리행위 이외의 다른 직무를 겸하는 행위 또한 제한할 필요성이 인정된다. 3) 한편 복무와 관련된 영리행위 이외의 다른 직무를 겸하는 행위는 그 직무의 내용, 근무시간의 장단, 근무 장소나 환경 등에 따라 사회복무요원의 직무전념성 내지 직무 수행의 공정성에 미치는 영향이 다를 수 있다. 따라서 다른 직무 중 어느 것을 금지해야 하는지, 어느 정도로 제한할 것인지를 구분하여 유형화하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 게다가 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설과 같이 서로 다른 성질의 복무기관에 나뉘어 배치되고(병역법 제2조 제1항 제10호), 개별 복무기관에 따라 담당하는 복무분야, 담당직무의 내용이나 근무환경, 조직문화 등이 매우 다양하고 상이하므로(병역법 제26조 제3항, 병역법 시행령 제47조의3 제1항, 사회복무요원 복무관리 규정 제15조 제1항 별표 1), 사회복무요원 일반에 대하여 통일적이고 일관된 규율을 마련하는 것도 쉽지 않다. 그러므로 사회복무요원을 지휘ㆍ감독할 지위에 있는 각 복무기관의 장으로 하여금 해당 기관의 복무여건과 업무현황, 사회복무요원 개인의 경제적 사정, 겸직하고자 하는 직무의 성격 및 현재 수행하고 있는 직무와의 관련성 등을 개별적ㆍ구체적으로 검토하고, 겸직행위가 직무전념성, 직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다. 4) 나아가 이 사건 겸직금지조항에 따르더라도 사회복무요원이 다른 직무를 일절 겸할 수 없는 것은 아니고, 복무기관의 장으로부터 사전에 허가를 받으면 복무기간 중이라도 다른 직무를 수행할 수 있다. ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제28조 제2항은 이 사건 겸직금지조항에 따른 사전허가의 기준을 구체화하면서, ① 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우, ② ‘국민기초생활 보장법’상의 수급권자나 차상위계층 또는 한부모가족지원법에 따른 지원대상자인 경우, ③ 복무기관의 장이 부득이하다고 인정하는 경우 등에는 직무수행에 지장을 주지 않는 한 겸직을 허가할 수 있다고 규정함으로써 허가 사유를 폭넓게 인정하고 있다. 실제로 병무청장의 사실조회 회신에 의하면, 위 ① 내지 ②의 사유로 겸직을 허가받은 사회복무요원이 2018년부터 2021년까지 매해 3,000∼4,000명에 이르고 전체 복무인원에서 차지하는 비중 또한 5∼6% 가량을 차지하는 등 과거보다 그 인원과 비중이 증가하였는데, 이는 결코 적은 숫자가 아니다. ③의 사유로 겸직을 허가받은 사회복무요원 또한 2018년부터 2021년까지 매해 약 1,000명에 이른다. 다만, 복무기관의 장은 겸직을 허가함에 있어 폭넓은 재량을 가지므로 위와 같은 사유로 겸직이 필요함에도 겸직이 불허될 가능성이 없는 것은 아니지만, 복무기관의 장의 겸직불허가처분에 대해서는 항고소송을 제기할 수 있으므로 이를 통해 권리구제를 받을 수 있는 길이 열려 있다. 또한 사회복무요원으로 복무 중인 사람이 가족 중 생계를 책임지는 사람의 사망이나 실직 등으로 생계지원이 필요한 경우 등에는 통산 6개월 내의 기간에서 분할복무(일정기간 복무를 중단한 후 잔여 복무기간 만큼 재복무하는 것)를 신청할 수 있는데(병역법 제31조의3 제1항 제3호, 병역법 시행령 제65조 제1항 제3호), 분할복무가 인정되어 복무를 중단하는 기간 동안에는 겸직허가를 받은 것으로 간주되므로(사회복무요원 복무관리 규정 제28조 제1항 단서) 별도의 허가신청 없이 겸직행위를 할 수도 있다. 한편 사회복무요원이 겸직을 불허받고 최저생활도 유지할 수 없는 경우에는 보수와 실비 외에 일반국민으로서 ‘국민기초생활 보장법’ 등에 따른 급여를 지급받을 수 있다. 5) 위와 같은 점을 종합하면, 이 사건 겸직금지조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다. (라) 법익의 균형성 사회복무요원이 가지는 병역의무 이행자의 지위와 공무원에 준하는 공적 지위, 그 복무분야와 직무 내용 등에 비추어 볼 때 사회복무요원의 공정하고 충실한 직무수행을 담보하는 것은 매우 중대한 공익이다. 반면 사회복무요원은 복무상 직무 이외의 다른 직무를 절대적으로 겸할 수 없는 것이 아니라 생계유지를 위하여 필요하거나, 기초생활수급권자 등에 해당하거나, 그 밖의 부득이한 사유가 있을 경우 등에는 복무기관의 장의 허가를 받아 겸직을 할 수 있다. 따라서 이 사건 겸직금지조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 겸직금지조항은 법익균형성에 위배되지 않는다. (마) 소결 따라서 이 사건 겸직금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마535

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[ 참조조문 ]

병역법 제33조 제89조

한부모가족지원법

병역법시행령 제62조

대한민국헌법 제11조 제15조 제39조

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