서울고등법원 2019.12.31 2019누61245

【사건명】 직장어린이집 지원금 지원 결정 취소 및 지원금 반환 조치 처분 취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 고양시 일산서구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1, 법무법인A 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2018구합89824 서울행정법원 【변론종결】 2020. 06. 04 【판결선고】 2020. 06. 18 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2018. 11. 28. 및 2018. 12. 26. 원고에 대하여 한 직장어린이집 지원금 지원 결정 취소 및 부정수급 처분에 따른 지원금 반환 조치 처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 사건에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심 판결문 제4면 제16행 내지 제17행의 "갑 제1, 9호증, 을 제1, 14, 15, 16, 19 내지 23호증의 각 기재"를 "갑 제1, 9, 32호증, 을 제1, 13 내지 16, 19 내지 23호증의 각 기재"로 고친다. ○ 제1심 판결문 제7면 제13행 내지 제8면 제6행을 아래와 같이 고친다. 『갑 제10, 16, 19호증, 을 제7, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소외1의 제보 이후 자신이 운영하던 이 사건 사업장과 ○○○○○○센터 ○○지점에 관하여 '고용보험 피보험자로 등록된 모니터링 요원이 근로자에 해당하여 실제 피보험자 자격이 있는지 여부' 등이 문제되어 수사기관의 수사 및 피고의 조사를 받았던 사실, 원고는 2018. 11. 14. ○○○○○○센터 ○○지점에 모니터링 요원으로서 고용보험 피보험자로 등록하였던 학부모들에게 '과거 노동부에서 단시간 근로자에 대한 근로자성 확인을 두 차례나 받았음에도 현재 피고가 절차를 무시한 채 무작위로 근로자들에게 연락하며 허위성을 입증하려 하고 있으므로 이에 협조하지 말 것'을 요청하는 취지의 공문을 보내고, 조사 진행 중 위 학부모들에게 '피고가 단시간 근로자를 허위 근로자로 만들기 위해 여러분들을 만나 녹음을 하고 불리한 증거를 만들려 하니 이에 협조하지 말 것'을 요청하는 취지로 재차 공문을 보낸 사실이 인정된다. 여기에 이 사건 각 처분 당시 이 사건 사업장과 ○○○○○○센터 ○○지점의 모니터링 요원의 고용형태 등은 상당히 유사하였던 것으로 보이는 점[원고도 이를 전제로 ○○○○○○센터 ○○지점에 관한 내사결과 보고(갑 제16호증) 등을 이 사건에서 증거로 제출하였다] 등을 더하여 살펴보면, 원고는 이 사건 각 처분 당시 피고가 이 사건 사업장에 대하여도 '고용보험 피보험자 자격이 없는 모니터링 요원을 고용보험 피보험자로 등록하는 방법으로 직장어린이집 지원금을 부정하게 수급하였는지 여부'를 조사한다는 사실을 충분히 인지하고 있었을 것으로 판단된다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 처분을 하면서 사전통지절차를 모두 거쳤다. 이 사건 각 처분의 처분사전통지서에는 ① 법적 근거로 고용보험법 제35조, 시행령 제56조, 시행규칙 제78조가 기재되어 있고, ② 처분 사유로 '근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 자를 허위로 고용보험 피보험자에 가입하는 등의 방법으로 직장어린이집 지원금을 신청하여 부정수급'하였다는 점이 기재되어 있다. 특히, 이 사건 제2처분의 처분사전통지서에는 "직장어린이집 지원기준인 자사 근로자의 보육 영유아 1/4 기준을 충족하기 위해 해당 사업장은 어린이집 학부모를 모니터링 요원으로 고용하여 고용보험에 허위로 취득 신고하여 직장어린이집 지원금을 부당하게 수령함"이라고 기재되어 있다. 나아가 이 사건 각 처분은 원고에 대하여 부정수급액을 반환하고 2배의 추가징수금을 반환하라는 내용이 포함되어 있고, 이는 원고가 고용보험법 제35조 제1항에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 지원금을 받은 자임을 전제로 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 원고는 처분의 원인이 되는 사실과 근거 법령을 충분히 알 수 있어 행정 구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 봄이 타당하다.』 ○ 제1심 판결문 제10면 제18행의 "(이와"부터 제11면 제9행의 "마찬가지이다)"까지를 아래와 같이 고친다. 『"(이와 배치되는 듯한 갑 제7, 11, 12, 14, 15호증의 각 기재내용 및 을 제5호증의 일부 기재내용은 이를 믿지 아니한다). 그러므로 원고는 피고로부터 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 직장어린이집 지원금 합계 487,922,000원(이 사건 제1처분 반환액 386,073,000원 + 이 사건 제2처분 반환액 101,849,000원)을 지급받았다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 최초 제보자인 소외1이 2018. 7. 30. 내부제보자 면담 및 문답조사(을 제17, 18호증), 2018. 8. 29. ○○지방고용노동청 진술조사(을 제4호증)에서 한 진술(이하, 위 진술을 통틀어 '이 사건 각 조사 진술'이라 한다)은 스스로 경험하지 않고는 진술하기 어려울 정도로 구체적이고, 주요 부분에서 일관되어 있으며, 아래에서 보는 바와 같이 실제 모니터링 요원으로 근무하였던 사람들의 진술내용과도 그 주요 부분이 일치한다. 원고는 이에 관하여, 소외1의 이 사건 각 조사 진술이 2018. 11. 7.경 스스로 작성한 사실확인서(갑 제14호증)나 임금 관련 진정 사건에서 스스로 한 진술 내용과 모순되고, 소외1은 원고에게 불리한 진술을 할 동기가 있으므로, 이 사건 각 조사 진술은 모두 믿을 수 없다고 주장한다. 갑 제14호증의 기재에 의하면, 소외1은 2018. 11. 7. 모니터링 요원들이 단시간이지만 근로를 제공하였다는 취지의 사실확인서를 작성한 사실이 인정된다. 그러나 여기에는 진술 번복의 경위, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 조사 진술에 부합하는 여러 사정들에 대한 납득할 만한 해명 등이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 위 사실확인서의 기재 내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한 갑 제32, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외1은 2018년경 ○○지방고용노동청에 원고가 자신에게 임금 등을 지급하지 않았다는 취지로 진정을 제출한 사실, 소외1은 이에 따른 특별사법경찰관의 2018. 7. 23. 및 2018. 8. 13. 각 조사에서 이 사건 사업장에 모니터링 요원들이 근무하였고 자신이 그 관리 업무를 하였다는 취지로 진술한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 진술은 소외1 자신이 이 사건 사업장에서 한 근무 상황을 설명한 것일 뿐이고(소외1은 이 사건 각 조사 진술에서도 모니터링 요원 관련 업무를 자신이 수행하였다는 취지로 진술하였다), 이러한 진술을 들어 소외1이 자신의 임금 관련 진정 사건에서 모니터링 요원의 근로자성을 인정하는 취지로 진술하는 등 이 사건 각 조사 진술과 모순되는 진술을 하였다고 보기는 어렵다. 그리고 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외1은 이 사건 각 조사 진술 무렵 원고와 이 사건 사업장의 임금 문제 등으로 갈등이 있었던 것으로 보이기는 하나, 이러한 사정만으로 이 사건 각 조사 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다. 결국 이 사건 각 조사 진술은 신빙성이 있다고 판단된다.』 ○ 제1심 판결문 제13면 제13행 내지 제21행을 아래와 같이 고친다. 『○ 원고는 이 법원에서, 이 사건 사업장이 생략에서 보건복지부 바우처 사업과 교육청 지원 사업을 진행하고 있었는데, 모니터링 요원들이 관련 서류 작성에 부수되는 업무(서명 및 필수 기재사항 작성 여부, 결재 여부, 수업 횟수, 영수증 첨부 등 확인)를 수행하였고 그 업무가 상당하였기 때문에 모니터링 요원의 업무는 이 사건 사업장에 필수불가결하였다고 주장하면서, 이에 관한 증거로서 모니터링 요원의 업무 관련 서류(갑 제21, 22, 27, 32, 35호증 등)를 제출하였다. 그런데 만일 원고의 주장과 같이 이러한 서류 작성에 부수되는 업무가 상당하였다면, 모니터링 요원들이 모니터링 서류를 아이들이 등·하원할 때 작성하여 제출하는 방법으로 이러한 업무를 적절하게 수행하는 것이 가능하였다고 보기 어렵고, 위 업무 관련 서류에서 알 수 있는 업무 내용에 비추어 보더라도 다수의 모니터링 요원을 고용하여야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다[원고는 모니터링 수요의 증감과 관계없이 모니터링 요원의 채용 및 퇴직 업무를 처리한 것으로 판단된다. 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보면, 생략 등에서 한 사업에 모니터링 수요가 많아질 경우 모니터링 요원을 더 채용하였다거나, 그렇지 않을 때 모니터링 요원을 줄였다는 사정 등을 인정할 만한 자료를 발견할 수는 없고, 오히려 상당수 모니터링 요원의 경우 그 자녀가 이 사건 어린이집에서 퇴소한 시점과 인접하여 고용보험 피보험자격이 상실되었다는 내용이 신고되었다는 점을 알 수 있다.]』 ○ 제1심 판결문 제15면 제17행의 "있다" 다음에 아래의 기재를 추가한다. 『[원고는 ○○지방고용노동청 ○○○○센터 등에 모니터링 요원의 업무를 치료사의 업무인 것처럼 설명한 적이 없고, 질의 회신 공문(을 제6호증)은 ○○지방고용노동청 ○○○○센터와 고용노동부 사이의 내부 문서에 불과하여 원고가 모니터링 요원에 대하여 잘못 설명한 사실을 입증할 증거가 될 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고가 인정하는 바와 같이 위 질의 회신 공문에 기재된 모니터링 요원의 업무 형태(주 1회, 회당 3시간, 시간당 4,860원, 계약기간 6개월 내지 1년)는 원고가 주장하는 모니터링 요원의 업무 형태와 일치하는 점, ② ○○지방고용노동청 ○○○○센터는 고용노동부에 이 사건 사업장 모니터링 요원의 고용보험 피보험자격이 있는지 질의하면서 모니터링 요원의 근로 계약서와 출근부를 제출한 것으로 보이는데, 이는 원고의 협조 없이 획득하기 어려운 자료로 보이는 점 등 이 사건 사실관계에 비추어 보면, 위 질의 회신 공문에 기재된 모니터링 요원의 업무 내용과 형태 등도 모두 원고가 당시 ○○지방고용노동청 ○○○○센터에 제시한 내용에 근거하였다고 봄이 타당하다]』 ○ 제1심 판결서 제15면 제20행의 "나아가"부터 제16면 제4행의 "보인다."까지를 "즉, 원고가 2013년 당시 ○○지방고용노동청 ○○○○센터 등에 모니터링 요원의 근무 내용과 형태 등을 거짓으로 진술하였거나, 적어도 2013년 이후 그 근무 내용과 형태 등이 변경되었다고 볼 수밖에 없다."로 고친다. ○ 제1심 판결서 제16면 제7행과 제8행 사이에 아래의 기재를 추가하고, 제8행의 문단부호 "(마)"를 "(아)"로 고친다. 『원고는 2015년, 2017년에 피고 등이 이 사건 사업장에 대한 지도점검 등을 통하여 모니터링 요원들이 근로자에 해당함을 확인하였다고도 주장한다. 그런데 원고가 이 법원에 제출한 관련 증거들[예컨대, 원고와 2015년 고용노동부의 지도점검 담당자인 소외5 주무관 사이의 통화 녹취록(갑 제23호증), 원고와 2017년 피고의 지도점검 담당자 사이의 통화 녹취록(갑 제29호증 제17 내지 29면) 등]의 각 기재에 의하더라도, 원고가 2015년, 2017년 실사 당시에 모니터링 요원이 근로자라고 주장하면서 위 각 실사 시점 당시의 모니터링 요원이 근로자에 해당한다는 점을 뒷받침하기 어려운 위 2013. 9. 27.자 공문을 제시하면서도, 2013년의 모니터링 요원 업무와 위 각 실사 시점 당시의 모니터링 요원의 업무가 동일성을 유지하고 있는지 여부 등에 관하여 아무런 설명을 하지 않았던 사실이 인정될 뿐이다[생략 추가 조사결과 보고(을 제9호증)의 기재도 같은 취지이다]. 따라서 피고나 ○○지방노동청이 위 각 실사 시점 당시에 이 사건에서 문제되는 모니터링 요원의 근로자성을 인정하였다고 보기도 어렵다. (마) 원고는 이 사건 제1심 변론종결일까지 취소대상 기간에 이루어진 모니터렁 요원 업무의 내용과 종속성을 증명하는 데에 있어 가장 용이하고도 핵심적인 자료인 근로계약서, 출근부, 업무일지 등을 제출하지 않았다. 원고가 이 법원에 이르러 근로계약서(갑 제15호증)를 증거로 제출하기는 하였으나, 이는 취소대상 기간에 이 사건 사업장에서 모니터링 요원으로 고용보험 피보험자격을 취득한 24명 중 10명에 관한 근로계약서에 불과하고, 나아가 위 근로계약서의 기재내용이 실제 사실관계에 부합한다고 보기도 어렵다[예컨대, 소외2에 대한 근로계약서에는 그 작성일자가 2018. 3. 1.로, 소외3에 대한 근로계약서에는 그 작성일자가 2018. 3. 2.로 각각 기재되어 있는데, 소외2은 위 작성일자 이전인 2017. 10. 23. 피보험자격을 취득하였고, 소외3은 위 작성일자 이전인 2016. 4. 1. 피보험자격을 취득하였으며(을 제24호증 참조), 소외2, 소외3은 위 작성일자 이전인 2018. 1. 18. 원고로부터 모니터링 업무의 대가 명목으로 각 50,000원을 지급받았다(갑 제13호증의 4 참조)]. 앞서 든 증거들과 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 근로계약서의 기재내용을 그대로 믿기는 어렵다. (바) 갑 제19호증의 기재에 의하면, ○○지방검찰청 검사 소외4이 2019. 12. 24. 원고의 보조금 관리에 관한 법률 위반 및 사기 피의사실에 대하여 혐의 없음(증거불충분)의 불기소결정을 한 사실은 인정된다. 그러나 행정재판은 반드시 검사의 무혐의 불기소처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 참조). 우선 위 불기소결정은 "소외1이 ○○지방고용노동청에 임금 미지급을 이유로 원고를 진정한 사건에서 자신이 모니터링 요원의 업무를 지도, 감독하는 업무를 담당하였다고 진술한 사실이 확인된다."는 점을 불기소의 근거로 삼고 있다. 그러나 소외1이 임금 관련 진정 사건에서 모니터링 요원의 근로자성을 인정하는 취지로 진술하였다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그리고 위 불기소결정서(갑 제19호증)에는 "○○지방고용노동청이 2013년 위 센터에 고용된 모니터링 요원에 대하여 근로자성이 인정된다고 판단한 사실이 확인되고, 2015년, 2017년 실사를 통해 모니터링 요원의 근로자성을 재확인하여 계속 보조금을 지급한 사실이 확인된다는 내용이 기재되어 있다. 이러한 기재내용은 ○○지방고용노동청의 2013. 9. 27.자 공문 등(갑 제2, 4호증, 갑 제32호증 제28, 29, 35, 36면)을 지칭하는 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 위 2013. 9. 27.자 공문은 취소대상 기간 동안 이 사건 사업장의 모니터링 요원이 근로자에 해당한다는 점을 뒷받침하는 근거가 되기 어렵고, 원고가 2015년, 2017년 보조금을 지급받았다는 사정도 마찬가지이다. 한편, 위 불기소결정서에는 원고가 수사기관에 모니터링 요원의 업무일지를 제출하였다고 기재되어 있으나, 원고는 이 법원에 이르기까지 모니터링 요원의 업무일지를 증거로 제출하지 않았다. 나아가 위 불기소결정서에는 소외1이 원고에게 송부한 '모니터링 요원 활동 및 급여지급 요청 관련 이메일'(갑 제32호증 제63, 64면)도 무혐의 판단의 근거로 적시되어 있으나, 위 이메일의 기재만으로 취소대상 기간 동안 이 사건 사업장의 모니터링요원이 근로자에 해당한다는 점을 인정하기는 어렵다[원고가 이 법원에 제출한 소외1의 업무보고 이메일(갑 제20호증)의 기재내용을 함께 살펴보더라도 마찬가지이다]. 그렇다면 위와 같은 불기소결정서 등 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들을 모두 살펴보더라도, 취소대상 기간 동안 이 사건 사업장의 모니터링요원이 근로자에 해당한다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (사) 원고는 피고로부터 이 사건 어린이집 운영비 등을 받지 못하더라도 지방자치단체의 예산으로 동일하게 운영비를 지원받을 수 있으므로, 원고에게 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직장어린이집 지원금을 지급받을 동기가 없다고 주장한다. 그러나 갑 제32호증의 기재만으로 원고가 지방자치단체의 예산으로 취소대상 기간 동안 이 사건에서 문제된 지원금과 동일한 수준의 운영비를 받을 수 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 갑 제32호증, 을 제29호증의 각 기재 등에 의하면, 원고가 취소대상 기간 동안 지급받은 지원금의 액수와 지방자치단체로부터 지급받을 수 있는 운영비의 액수에 차이가 있다는 점을 인정할 수 있다). 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.』 ○ 제1심 판결문 제18면 제10행에서 제19면 제4행을 아래와 같이 고친다. 『(3) 앞서 본 바와 같이, 원고가 2013년 당시 ○○지방고용노동청 ○○○○센터 등에 모니터링 요원의 근무 내용과 형태 등을 거짓으로 진술하였거나, 적어도 2013년 이후 그 근무 내용과 형태 등이 변경되었다. 따라서 피고의 원고에 대한 2015년, 2017년 직장어린이집 지원대상자 결정 및 지원급의 지급은 현재와 다른 모니터링 요원의 근무 내용과 형태를 전제로 이루어진 것인 이상, 피고가 원고에게 보호할 만한 신뢰를 부여하였다고 보기 어렵다.』 2. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재관장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 고용보험법 제35조 시행령 제56조 시행규칙 제78조 고용보험법 제35조 제1항 【참조판례】 대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019누61245 (2019누61245_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

고용보험법 시행규칙 제78조

고용보험법 제35조

고용보험법 시행령 제56조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]