전원재판부 2018헌사213, 2018. 6. 28., 인용

【전문】 사 건 2018헌사213 효력정지가처분신청 신 청 인 [별지] 신청인 명단과 같다. 신청인들 대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 법무법인 서울 담당변호사 이석연 변호사 이명웅 본 안 사 건 2018헌마221 초ㆍ중등교육법 시행령 제80조 제1항 등 위헌확인 [주 문] 1. 초ㆍ중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제81조 제5항 중 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’ 부분의 효력은 헌법재판소 2018헌마221 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다. 2. 나머지 신청은 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 신청인 1 내지 3은 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)인 ○○고, □□고, △△고를 각 운영하는 학교법인이다. 신청인 4 내지 6은 자사고 입학을 희망하는 중학생들(특히 신청인 4, 6은 평준화 지역인 청주, 전주 소재 중학교에 재학 중이다)이고, 신청인 7 내지 9는 그 학부모들이다. 나. 2018학년도까지의 고등학교 입시 일정에서는 과학고ㆍ외국어고ㆍ국제고ㆍ자사고 등이 전기에, 일반고는 후기에 신입생을 선발함으로써 학생들이 전기에 자사고를 지원하고 불합격할 경우 후기에 일반고를 지원하는 것이 가능하였다. 그러나 2017. 12. 29. 초ㆍ중등교육법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다)이 대통령령 제28516호로 개정되면서 시행령 제80조 제1항에서 제5호를 삭제하여 종전에 전기에 신입생을 선발하던 자사고를 후기에 선발하는 학교로 변경하고(일반고와 자사고 동시선발), 시행령 제81조 제5항 중 괄호 안에 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’부분을 삽입하여 자사고를 지원한 학생에게는 후기 일반고에 대한 중복 지원을 금지하였다. 다. 이에 신청인들은 개정 시행령으로 인해 학생과 학부모들은 자사고 지원이 어려워지고 자사고는 학생선발에 어려움을 겪게 되었으므로, 개정 시행령이 학생과 학부모의 학교선택권, 학교법인의 사립학교 운영의 자유로서의 학생선발권, 평등권을 침해하고 신뢰보호의 원칙 등을 위반한다고 주장하며 2018. 2. 28. 헌법소원심판을 청구하였다(2018헌마221). 신청인들은 2018. 3. 2. 위 본안 사건의 종국결정 선고시까지 시행령 제80조 제1항 중 ‘전기에 선발하는 고등학교에서 자율형 사립고등학교를 제외하는 부분’ 및 제81조 제5항 중 자율형 사립고등학교에 관한 부분의 효력정지를 구하고, 자율형 사립고등학교를 시행령 제80조 제1항의 전기학교에 포함한다는 내용의 결정을 구하는 이 사건 가처분 신청을 하였다. 라. 관련조항 이 사건 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 초ㆍ중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제80조(선발시기의 구분) ① 고등학교 신입생의 선발은 전기와 후기로 나누어 행하되, 전기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하 “전기학교”라 한다)는 다음 각 호의 고등학교 또는 학과를 말하며, 후기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하 “후기학교”라 한다)는 전기에 해당되지 아니하는 모든 고등학교 또는 학과로 한다. 1. 삭제 2. 일반고등학교 중 예ㆍ체능계고등학교(예술ㆍ체육 등의 전문교육을 주로 하는 고등학교를 말한다. 이하 같다) 3. 제90조에 따른 특수목적고등학교. 다만, 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교는 제외한다. 4. 제91조에 따른 특성화고등학교 5. 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 <삭제, 2017.12.29.> 6. 일반고등학교에 설치한 학과 중 교육감이 정하는 학과(예술인 및 체육인 양성을 목적으로 설치한 학과 또는 제91조에 따른 특성화고등학교에 상응하여 특정 분야의 인재양성을 목적으로 설치한 학과로 한정한다) 제81조(입학전형의 지원) ⑤ 제1항 본문에도 불구하고 제77조 제2항에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 지역의 후기학교(제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다) 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다. 2. 판단 가. 자사고와 일반고 동시선발과 불합격자의 일반고 진학 2017. 12. 29. 초ㆍ중등교육법 시행령이 개정됨에 따라 2019학년도 고등학교 입시부터 자사고와 일반고가 학생을 동시 선발하게 되었고, 초ㆍ중등교육법 시행령 제81조 제1항 및 제5항에 의하여 자사고에 지원하는 학생은 일반고에 지원할 수 없게 되었다. 따라서 자사고에 지원하였다가 불합격할 경우 일반고 추가모집에 지원하거나 또는 추가배정을 받아야 일반고 진학이 가능해진다. 그런데 평준화 지역 일반고의 학생 추가배정 여부는 해당 시ㆍ도 교육감의 재량사항으로서 일부 지역(경기, 강원, 충북, 전북, 제주)의 경우 자사고 탈락자에 대한 일반고 추가배정 불가방침을 표명하였거나 또는 추가배정절차를 마련하지 아니하여 자사고 불합격자들은 자신의 학교군 내의 일반고 진학이 아예 불가능하거나 또는 불투명하게 되었고, 그렇지 아니한 지역의 경우에도 학생들이 선호하지 않거나 통학거리가 먼 정원미달된 일반고에 추가배정되게 되었다. 나. 가처분 인용 요건 헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471; 헌재 1999. 3. 25. 98헌사98 참조). 다. 가처분 인용 여부 (1) 시행령 제81조 제5항 중 자사고를 제외하는 부분의 효력정지를 구하는 신청에 관한 판단 (가) 이 사건 가처분신청의 본안심판은 헌법재판소의 사전심사를 거쳐 전원재판부에 계속 중이므로, 이 사건 가처분신청은 본안심판이 명백히 부적법한 경우에는 해당하지 아니한다. 또한 이 사건 초ㆍ중등교육법 시행령 개정으로 인하여 개정 전과 비교하여 자사고 지원에 제한이 발생한 만큼, 자사고를 지원하고자 하는 학생들의 학교선택권과 자사고 법인의 사학 운영의 자유가 침해되는지 여부 등이 본안심판에서 심리를 거쳐 판단될 필요가 있다. (나) 자사고에 진학하고자 하는 학생들은 이 사건 초ㆍ중등교육법 시행령 개정으로 인하여 평준화 지역의 경우 자사고 불합격시 지원하지 아니한 일반고에 추가로 배정되거나 지역에 따라서는 해당 학교군 내의 일반고에 진학할 수 없게 된다. 따라서 자사고 진학을 희망하더라도 이와 같은 불이익을 감수하지 못하면 자사고 지원 자체를 포기하게 되고, 그럼에도 불구하고 자사고에 지원한 학생들은 불합격할 경우 일반고 진학에 있어 해당 학교군 내의 일반고에 진학할 수 없는 경우가 발생할 가능성이 크다. 그런데 특별한 사정이 없는 한 중학교 졸업과 동시에 고등학교 진학을 하는 것이 보통이고 고등학교 입학 지원 기회는 중학교 졸업 당시 한 번뿐으로 여겨지는 것이 현실이다. 따라서 학생들에게 자신의 고등학교 진학 학년도에 고등학교 진학을 포기하거나 통학이 곤란한 학교에 진학하게 한 후, 다음 학년도에 다시 원하는 학교에 지원하기를 기대하는 것은 어렵다. 따라서 신청인들 중 학생들은 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 수 있다. 또한 2019학년도 고등학교의 입학전형 실시가 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다. (다) 가처분을 인용할 경우 자사고 지원자도 후기 일반고에 중복지원할 수 있게 되어 시행령 개정으로 이루고자 하는 입법목적 달성의 효과는 감소하게 된다. 그러나 이는 종전과 같이 자사고에 불합격한 학생들에게 후기 일반고에 지원할 수 있는 기회를 주면서 자사고와 일반고 중복지원 금지의 시행을 본안심판의 종국결정시까지 미루는 것에 불과하다. 종국결정에서 심판청구가 기각된다면 그 이후부터 자사고 지원자의 일반고 중복지원을 금지하면 된다. 신청인들 중 학생들의 경우 앞서 본 바와 같이 고등학교 입학전형 시기가 지나간 후에는 이미 진학 결정된 학교를 변경하기가 어려우므로 신청인들에게 발생하는 불이익이 매우 클 수 있다. 따라서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다. (라) 소결 따라서 신청인들의 이 부분 신청은 이유 있다. (2) 나머지 신청에 관한 판단 신청인들의 나머지 신청은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 신청인들의 시행령 제81조 제5항 중 자사고를 제외하는 부분의 효력정지를 구하는 신청은 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 신청은 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 신청인 명단 1. 학교법인 ○○학원 대표자 이사장 최○재 2. 학교법인 □□학원 대표자 이사장 홍○대 3. 학교법인 ▽▽ 대표자 이사장 오○천 4. 송○화 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 송○진 5. 오○연 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 오○용 6. 한○재 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 최○영 7. 송○진 8. 오○용 9. 최○영

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌사213

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