지정재판부 2018헌바373, 2018. 9. 18., 각하

【전문】 사 건 2018헌바373 도시개발법 제4조 제4항 등 위헌소원 청 구 인 유○미 대리인 법무법인 한덕 담당변호사 안원모 당 해 사 건 수원지방법원 2017구합65198 환지예정지지정처분취소 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 평택소사2지구도시개발사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 평택시 소사동 90번지 일원 475,948㎡에 관한 도시개발사업의 시행자이고, 청구인은 위 사업구역 내에 토지 및 지상 건물을 소유하면서 ‘○○사’라는 사찰을 운영하고 있다. 나. 경기도지사는 2010. 2. 11. 위 사업에 관한 도시개발구역의 지정 및 개발계획의 수립을 고시(이하 ‘제1처분’이라 한다)하였다. 이 사건 조합은 2015. 12. 17. 평택시로부터 환지계획을 인가받은 후, 2016. 12. 15. 환지예정지 지정 공고(공람기간: 2016. 12. 15.부터 2016. 12. 30.까지, 환지예정지 지정의 효력 발생일: 2016. 12. 31.)를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 다. 청구인은 2017. 5. 30. 이 사건 조합을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2018. 8. 7. 청구기각판결을 선고받았고(수원지방법원 2017구합65198), 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2018누59818). 라. 청구인은 위 1심 계속 중에 구 도시개발법(2012. 1. 17. 법률 제11186호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 8. 7. 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되자(수원지방법원 2017아4044), 2018. 9. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되고, 2012. 1. 17. 법률 제11186호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제5항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 개정되고, 2012. 1. 17. 법률 제11186호로 개정되기 전의 것) 제4조(개발계획의 수립 및 변경) ③ 지정권자는 환지(換地) 방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립하려면 환지 방식이 적용되는 지역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자와 그 지역의 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 받아야 한다. 환지 방식으로 시행하기 위하여 개발계획을 변경(대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 제외한다)하려는 경우에도 또한 같다. ⑤ 지정권자가 도시개발사업의 전부를 환지 방식으로 시행하려고 개발계획을 수립하거나 변경할 때에 도시개발사업의 시행자가 제11조 제1항 제6호의 조합에 해당하는 경우로서 조합이 성립된 후 총회에서 도시개발구역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 조합원과 그 지역의 조합원 총수의 2분의 1 이상의 찬성으로 수립 또는 변경을 의결한 개발계획을 지정권자에게 제출한 경우에는 제3항에도 불구하고 토지 소유자의 동의를 받은 것으로 본다. 3. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41). 심판대상조항은 도시개발구역을 지정하는 자가 ‘환지 방식’의 개발계획을 수립하고자 하는 경우 대상지역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자와 그 지역의 토지소유자 총수 2분의 1 이상의 동의를 받거나 조합 총회에서 의결한 개발계획을 제출하여야 한다는 것을 그 내용으로 한다. 그런데 환지 방식에 의해 사업이 시행되는 경우에는, ① 도시개발구역으로 지정될 구역에 대한 기초조사, 토지 소유자의 동의, 주민 등의 의견 청취, 관계 행정기관과의 협의, 도시계획위원회의 심의를 거쳐, 도시개발구역을 지정하고 개발계획을 수립하며 사업시행자를 지정하여 고시하는 단계(도시개발법 제3조 내지 제9조, 제11조), ② 도시개발사업의 시행자가 개발계획을 토대로 사업을 시행할 구체적인 세부계획 등이 포함된 실시계획을 수립하고 인가받아 고시하는 단계(도시개발법 제17조, 제18조), ③ 도시개발사업의 시행자가 환지 계획을 작성하여 인가를 받고, 환지예정지를 지정하는 단계(도시개발법 제28조, 제29조, 제35조) 및 ④ 공사를 완료한 후 환지처분을 하는 단계(도시개발법 제40조, 제50조, 제51조)를 차례로 거치게 되는바, 심판대상조항은 그 중 개발계획의 수립 단계에 적용되는 조항이고, 그 후에 이루어지는 환지예정지지정처분의 근거가 되는 조항이 아니다. 따라서 원칙적으로 심판대상조항은 환지예정지지정처분의 취소를 구하는 당해사건에 적용되지 않는다. 다만, 선행처분인 제1처분의 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 승계된다면 재판의 전제성을 인정할 여지가 있으나, 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분의 경우, 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면, 그 처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것은 아니므로, 심판대상조항이 후행처분인 이 사건 처분의 취소를 구하는 재판에서 그 전제성이 인정되기 위해서는 선행처분인 제1처분이 무효인 경우에 한하여 가능하다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 그런데 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니므로(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207), 설령 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 이러한 사정만으로 위 조항에 근거하여 개발계획을 수립하여 고시하였던 제1처분 자체가 무효가 되는 것은 아니고, 취소사유가 있는 것에 불과하며, 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 이상 위와 같은 하자가 후행처분인 이 사건 처분에까지 승계되는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바373

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