지정재판부 2018헌마1152, 2018. 12. 18., 각하

【전문】 사 건 2018헌마1152 공권력 행사 위헌확인 청 구 인 강○주대리인 변호사 유인호 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 백○○은 2017. 10. 13. 서울남부지방법원에서 ‘2017. 6. 3. 위험한 물건을 지닌 채 청구인을 강간하였다’는 범죄사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간), 이하 ‘특수강간’이라 한다]로 징역 3년 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받았다(서울남부지방법원 2017고합272). 나. 위 판결에 대하여 백○○과 검사가 항소하여, 항소심(서울고등법원 2017노3239) 계속 중 서울고등검찰청 검사는 2017. 12. 19. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)(이하 ‘특수강간치상’이라 한다)을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 서울고등법원은 2017. 12. 21. 열린 공판기일에서 위 공소장변경을 허가하였다. 피해자변호사 유인호는 위 공판기일에 출석하였다. 다. 항소심 법원은 2018. 3. 30. 위 공소장변경에 따라 1심 판결을 파기하고 백○○에 대하여 특수강간죄로 징역 3년 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고하였는데, 선택적으로 추가된 특수강간치상의 공소사실에 대하여는 판단하지 아니하였다. 피해자변호사 유인호는 2018. 4. 4. 위 판결등본을 발급받았다. 라. 위 항소심 판결에 대하여 백○○만이 대법원에 상고하였으나, 2018. 6. 1. 상고가 기각되었다(대법원 2018도5813). 피해자변호사 유인호는 2018. 8. 3. 위 판결등본을 발급받았다. 마. 한편 백○○은 2018. 3. 21. 서울남부지방법원에서 ‘2017. 6. 2.~ 3. 청구인을 협박하여 의무 없는 일을 하게 하고, 부모님과 부친 직장에 다 알릴 거라는 내용의 카카오톡 문자메시지를 보내 청구인을 협박하였으며, 청구인의 주거에 침입하였다’는 범죄사실로 징역 6월을 선고받고(서울남부지방법원 2017고단5365), 이에 백○○이 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(서울남부지방법원 2018노565). 바. 청구인은 백○○의 위 특수강간 범행과 형사재판 과정에서의 2차 가해행위로 인하여 자신이 외상 후 스트레스 장애의 상해를 입었음에도, 서울고등검찰청 검사는 특수강간치상을 주위적ㆍ예비적 관계가 아닌 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하고, 서울고등법원은 이를 허가한 후 특수강간죄만 인정하고 선택적으로 추가된 특수강간치상의 공소사실에 대하여는 판단하지 아니하였으며, 위 판결에 대하여 서울고등검찰청 검사가 상고하지 아니하여 상해 부분에 대하여는 법원의 판단을 받지 못하였는바, ⑴ 서울고등검찰청 검사의 ① 특수강간치상을 주위적ㆍ예비적 관계가 아닌 선택적으로 추가하는 공소장변경신청을 한 행위, ② 위 2017노3239 판결에 대하여 상고하지 아니한 행위와, ⑵ 서울고등법원의 ① 위 공소장변경을 허가한 행위, ② 변론종결일까지 주위적ㆍ예비적으로 변경할 것을 석명하지 아니한 행위, ③ 2017노3239 판결에서 특수강간치상의 공소사실에 대하여는 판단하지 아니한 행위가 청구인의 재판절차진술권을 침해한다고 주장하며, 2018. 11. 30. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 헌법소원심판 대상성 ⑴ 서울고등검찰청 검사에 대한 청구 부분 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237; 헌재 2000. 3. 30. 98헌마206). 위에서 말하는 ‘공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있는 경우’가 의미하는 바는 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조). 이 사건에 관하여 보면, 서울고등검찰청 검사가 특수강간치상을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 행위는 청구인이 아닌 백○○에 대한 것이므로, 청구인의 경우 서울고등검찰청 검사가 주위적ㆍ예비적으로 공소장변경신청을 하지 아니한 부작위가 문제된다고 할 것이다. 그런데 검사가 선택적이 아닌 주위적ㆍ예비적으로 공소장변경을 신청할 의무는 헌법상 명문으로 특별히 구체적으로 규정되어 있다거나 헌법의 해석상 도출된다고 볼 수 없다. 또한 형사소송법은 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 선택적으로 기재할 수 있고(제254조 제5항), 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있다(제298조 제1항 전문)라고 규정하고 있을 뿐, 검사로 하여금 청구인의 주장과 같은 주위적ㆍ예비적으로 공소장변경을 신청하도록 하는 구체적인 작의의무를 규정하고 있지 아니하며, 달리 그와 같은 작위의무가 법령에 명시적으로 규정되어 있다고 보기 어렵다. 그리고 서울고등검찰청 검사가 상고하지 않은 부작위에 관련하여서도 검사가 상고를 제기할 의무는 헌법상 명문으로 특별히 구체적으로 규정되어 있다거나 헌법의 해석상 도출된다고 볼 수 없고, 형사소송법은 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다(제338조 제1항)고 규정하고 있을 뿐, 검사로 하여금 청구인의 주장과 같은 상고를 제기하도록 하는 구체적인 작의의무를 규정하고 있지 아니하며, 달리 그와 같은 작위의무가 법령에 명시적으로 규정되어 있다고 보기 어렵다. 결국 헌법 명문 및 그 해석상, 그리고 관련 법령에 의해서도 서울고등검찰청 검사가 청구인이 주장하는 바와 같은 행위를 하여야 할 구체적인 작위의무를 부담하고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인이 다투는 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다. ⑵ 서울고등법원에 대한 청구 부분 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 그리고 이러한 ‘법원의 재판’에는 재판 자체뿐만 아니라 재판 심리와 절차에 관한 법원의 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158; 헌재 2015. 5. 12. 2015헌마408 참조). 청구인이 위헌확인을 구하는 서울고등법원 2017노3239 판결과 위 법원이 재판과정에서 검사의 선택적 공소장변경신청을 허가하고 주위적ㆍ예비적으로 변경할 것을 석명하지 아니한 행위 등은 모두 재판 심리와 절차에 관한 법원의 재판을 대상으로 하는 것이므로, 이러한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 나. 청구기간 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 이 사건에 관하여 보면, 피해자변호사 유인호는 공소장변경을 허가한 2017. 12. 21. 공판기일에 출석하였고, 2018. 4. 4. 위 항소심 판결등본을, 2018. 8. 3. 위 상고심 판결등본을 각 발급받았는바, 청구인으로서는 자신의 변호사인 유인호가 위 상고심 판결등본을 발급받은 2018. 8. 3. 무렵에는 청구인이 주장하는 기본권침해사유가 있음을 알았다고 봄이 타당하고, 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마1152

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