전원재판부 2018헌바381, 2019. 12. 27., 합헌

【전문】 사 건 2018헌바381 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호 위헌소원 청 구 인 유○○ 대리인 법무법인 로드맵담당변호사 이준영 당 해 사 건 서울고등법원 (춘천) 2018노44 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등), 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) [주 문] 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제15조 제1항 제2호 중 ‘아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2017. 4.경부터 속초시(주소 생략)에 있는 유흥주점 ‘○○’의 영업실장으로 근무하면서, 2017. 6. 5.부터 2017. 7. 12.경까지 위 주점에서 술을 마신 남성들로부터 9회에 걸쳐 합계 1,860,000원을 받고 청소년인 김○○(여, 18세)와의 성매매를 알선하였다는 이유로 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 등으로 기소되어, 2018. 3. 22. 징역 3년 6월, 5,089,000원의 추징 등을 선고받았다(춘천지방법원 속초지원 2018고합2). 이에 청구인이 항소하였으나 기각되었고[서울고등법원(춘천) 2018. 8. 22. 선고 2018노44 판결], 이후 상고하였으나 기각되었다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도14076 판결). 나. 청구인은 위 항소심 계속 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제15조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 8. 22. 기각되자(2018초기1), 2018. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제15조 제1항 제2호 전부에 대한 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인의 범죄사실은 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 알선을 업으로 하였다는 것이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제15조 제1항 제2호 중 ‘아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제15조(알선영업행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다. 2. 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하는 자 [관련조항] 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “아동ㆍ청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다. 4. “아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위”란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위 나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위 제14조(아동ㆍ청소년에 대한 강요행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 폭행이나 협박으로 아동ㆍ청소년으로 하여금 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자 2. 선불금(先拂金), 그 밖의 채무를 이용하는 등의 방법으로 아동ㆍ청소년을 곤경에 빠뜨리거나 위계 또는 위력으로 아동ㆍ청소년으로 하여금 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자 3. 업무ㆍ고용이나 그 밖의 관계로 자신의 보호 또는 감독을 받는 것을 이용하여 아동ㆍ청소년으로 하여금 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자 4. (생략) ② 제1항 제1호부터 제3호까지의 죄를 범한 자가 그 대가의 전부 또는 일부를 받거나 이를 요구 또는 약속한 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다. 제15조(알선영업행위 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공한 자 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람 3. 청구인의 주장 가. 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 알선을 업으로 하는 행위(이하 ‘아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위’라 하고, 그 행위자를 ‘아동ㆍ청소년 성매매 알선업자’라 한다)라 하더라도, 당해사건의 범죄사실과 같이 범죄 기간이 길지 않고 횟수가 적으며, 성을 사는 행위의 상대방이 된 청소년의 나이가 성인에 근접한 나이이고, 그 청소년이 자발적으로 성매매에 나선 경우 등 불법성이 크지 않은 경우가 있을 수 있다는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항이 정하는 7년 이상의 유기징역은 지나치게 높은 법정형이어서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다. 나. 청소년성보호법에서 아동ㆍ청소년 성매매 단순알선을 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금(제15조 제2항 제3호), ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다)에서 성인의 성매매 알선영업을 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금(제19조 제2항 제1호)으로 처벌하는 것과 비교했을 때, 이 사건 법률조항은 지나치게 무거운 법정형을 정하고 있어서 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다. 그리고 형법상 살인(제250조), 강간(제297조), 강도(제333조), ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)상 주거침입강간(제3조), 특수강간(제4조 제1항), 청소년성보호법상 폭행이나 협박으로 아동ㆍ청소년으로 하여금 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 하는 행위(제14조 제1항 제1호), 선불금, 그 밖의 채무를 이용하는 등의 방법으로 아동ㆍ청소년을 곤경에 빠뜨리거나 위계 또는 위력으로 아동ㆍ청소년으로 하여금 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 하는 행위(제14조 제1항 제2호), 업무ㆍ고용이나 그 밖의 관계로 자신의 보호 또는 감독을 받는 것을 이용하여 아동ㆍ청소년으로 하여금 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 하는 행위(제14조 제1항 제3호)와 비교하여서도 이 사건 법률조항은 법정형이 지나치게 무겁다. 다. 이 사건 법률조항은 7년 이상의 유기징역형을 규정하고 있어, 법관이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없어 법관의 양형재량권, 헌법 제27조에 규정된 법관에 의한 재판을 받을 권리와 헌법 제103조에 규정된 법관의 독립을 침해한다. 4. 판단 가. 헌법재판소 선례 헌법재판소는 헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1 결정에서 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위를 7년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제2호(이하 ‘구법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 그 주된 요지는 다음과 같다. 『(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부 (가) 보호법익의 중요성 아동ㆍ청소년이 성매매로 인해 입게 되는 정신적, 신체적, 인격적인 피해는 매우 심각하므로, 아동ㆍ청소년을 성매매로부터 특별히 보호하여 이들의 건강한 성장을 도모하는 것은 이 사회가 양보할 수 없는 중요한 법익의 하나이다. 성매매로 인해 아동ㆍ청소년은 생식기나 직장 부위에 성인보다 쉽게 외상을 입을 수 있고 성행위로 인하여 감염되는 질환에 노출될 수 있다. 심리적으로도 죄책감, 수치심, 낮은 자존감을 갖기 쉬우며 그 피해는 오래 지속될 수 있다. 성매매의 결과, 일부 아동ㆍ청소년들은 약물남용, 폭력, 비행 등 기타 사회적 문제에 연루되는 경향이 있다. 이런 과정을 통해 성매매를 겪은 아동ㆍ청소년의 삶은 회복되기 어려운 정도로 손상되고 만다. 아동ㆍ청소년 의 원만한 인격성장을 크게 저해하는 아동ㆍ청소년 성매매 알선업자를 엄히 처벌함으로써 장차 국가의 장래를 책임지게 될 아동ㆍ청소년을 보호하고 우리 사회의 성문화에 대한 최소한의 도덕성을 지킬 필요가 있다. (나) 불법성과 죄질 구법 조항은 아동ㆍ청소년 성매매의 관련자 중에서도 특히 아동ㆍ청소년 성매매 알선업자를 강력하게 처벌하고 있다. 아동ㆍ청소년 성매매 알선업자는 단순히 아동ㆍ청소년과 성매수자를 연결하여 주는 역할만 하는 것이 아니라 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 아동ㆍ청소년의 성매매를 고착화시키고 이를 확산시키는 데 매우 중요한 역할을 하므로 그 불법성이 대단히 크다. 알선행위를 ‘업으로’ 하는 자들은 영리의 목적을 가지고 있으므로 이들의 범행은 계획적이고 고의적이며, 법망의 테두리와 단속을 피해 영업을 계속하기 위한 방책을 강구하여 지속적으로 알선행위를 하므로 그 죄질 또한 좋지 않다. 아동ㆍ청소년 성매매를 증대시키는 알선업자들은 불법성이 크고 죄질이 나쁘므로 중한 형벌로써 이들을 엄단할 필요가 있다. (다) 형사정책적 고려 구법 조항이 5년 이상의 징역형이던 종전의 법정형을 7년 이상의 징역형으로 상향 조정한 것은 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위의 불법성이 크고 죄질이 불량함을 고려하여 작량감경을 하더라도 집행유예는 선고할 수 없도록 하겠다는 입법적 결단이라고 볼 수 있다. 아동ㆍ청소년 성매매 알선업자에 대해서는 적어도 별도의 감경 사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 하여 그 위하력을 높이며, 실형 선고로 영업의 기반을 무너뜨려 재발을 방지하도록 한다는 형사정책적 고려하에 법정형의 하한을 높인 것은 충분히 수긍할 만하다. (라) 형벌의 개별화 문제 국가가 성매매 등으로부터 특별히 보호하여야 할 아동ㆍ청소년의 연령을 몇 살로 정할 것인가의 문제는, 정신적ㆍ신체적 성숙도, 교육적ㆍ사회적ㆍ문화적 환경, 세계 각국의 추세 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 입법정책의 문제로서 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속한다고 보아야 한다. 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’이 19세 미만의 자(다만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외)를 기준으로 획일적인 구분을 하고 있는 것은 법률관계의 안정과 객관성을 위하여 부득이한 것으로서 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 보기 어렵다. (마) 구법 조항의 보호법익의 중대성, 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위의 불법성과 죄질, 형사정책적 필요성, 아동ㆍ청소년의 객관적 징표로서 획일적 연령획정의 불가피성 등을 종합적으로 고려할 때, 구법 조항이 정하고 있는 7년 이상의 유기징역형은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (2) 평등원칙에 위배되는지 여부 (가) 단순살인과 비교 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위에 관한 구법 조항과 단순살인에 관한 형법 제250조 제1항은 그 보호법익과 죄질이 다른 별개의 범죄이므로, 법정형의 하한만을 평면적으로 비교하여 아동ㆍ청소년 성매매 알선업자가 단순살인죄를 범한 자에 비해 불합리하게 차별받는다고 할 수 없다. (나) 아동ㆍ청소년 성매매 단순알선과 비교 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위는 ‘반복ㆍ계속성’과 ‘영리성’이라는 특징으로 인 해 아동ㆍ청소년 성매매의 수요와 공급을 지속적으로 만들어낸다는 점에서 반복ㆍ계속의 의사 없이 일회적으로 행해지는 단순알선행위보다 그 불법성이 훨씬 크다. 따라서 단순알선행위와 알선영업행위에 대한 법정형의 차이가 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (다) 성인의 성매매 알선영업과 비교 성인의 성매매를 영업적으로 알선하는 자는 선량한 성풍속이라는 사회적 법익을 침해하는 데에 가벌성이 있지만, 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 성매매는 아직 가치관과 판단능력이 성숙되지 못하고 사회적ㆍ경제적인 지위도 열악한 아동ㆍ청소년을 금전적으로 유혹하여 간음함으로써 그들의 원활한 인격형성을 방해하고 건강한 사회구성원으로 성장하여야 할 아동ㆍ청소년의 신체와 정신에 손상을 입힌다는 점에 있어서 가벌성이 가중된다. 구법 조항이 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위를 성인의 성매매 알선영업행위보다 무겁게 처벌하고 있다 하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. (3) 소결 구법 조항은 헌법에 위배되지 아니한다.』 이후 구법 조항은 두 차례에 걸쳐 개정되었으나 실질적인 내용의 변경 없이 이 사건 법률조항에 이르고 있다. 헌법재판소는 헌재 2018. 2. 22. 2017헌바101등 결정에서 위 헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1 결정의 결정이유를 원용하며 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 구법 조항의 내용은 이 사건 법률조항과 실질적으로 동일하고, 최근 들어 인터넷 및 스마트폰 채팅 어플 등을 이용한 조직적 성매매 알선이 성행함에도 익명이라는 매체의 성질상 이에 대한 단속이나 수사가 쉽지 않아 이에 대한 더욱 철저한 대책마련이 요구되는 상황인 점 등을 고려하면, 위에서 살펴본 헌재 2011헌가1 결정 및 2017헌바101등 결정의 태도는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그 밖에 위 헌법재판소의 결정 이후 이를 변경하여야 할 만한 다른 사정이 발생하였다고 볼 수 없다. (2) 한편, 청구인은 아동ㆍ청소년의 자발적 동의를 전제로 한 성매매인 경우 또는 알선영업행위의 기간이 길지 않고 횟수가 적은 경우, 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위의 불법성이나 비난가능성이 크지 않음에도, 이를 고려하지 않고 일률적으로 7년 이상의 유기징역에 처하는 것은 과잉 형벌이라고 주장한다. (가) 그러나 자발적인 의사에 의한 성매매 당사자들만을 대상으로 하는 알선영업행위의 경우도, 제3자가 타인의 성을 지속적인 판매의 대상으로 삼는 것은 타인의 신체를 쾌락의 도구로 전락시켜 최대의 수익을 올려야 하는 구조가 되어 그 자체로 인간의 성 및 인격에 대한 착취적 성격을 가지게 된다는 점, 이는 또한 인간의 성을 상품화하고 성에 대한 인식을 왜곡하여 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만드는 등 사회 전반의 성풍속을 허물어뜨리는 데 직접적인 역할을 한다는 점에 있어서 비자발적인 성매매에 대한 알선영업행위의 경우와 본질적으로 차이가 없다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65 참조). 더욱이 아동ㆍ청소년들은 아직 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않은 상태라는 점, 아동ㆍ청소년들은 사회적으로나 경제적으로나 약자에 해당하며, 많은 아동ㆍ청소년들이 가출 또는 절대적 빈곤 상태에서 생활비나 숙식을 제공받기 위해 성매매에 나서는 점 등을 고려하면, 아동ㆍ청소년은 보호의 대상에 해당할 뿐 자발적 성매매의 주체라 볼 수 없다. 따라서 아동ㆍ청소년이 자발적으로 성매매에 동의했다고 하여 그 알선영업행위의 불법성이나 비난가능성이 낮아진다고 볼 수 없다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1 참조). 따라서 아동ㆍ청소년의 자발적 동의를 전제로 한 성매매인지 여부를 별도로 구분하지 않고, 아동ㆍ청소년 성매매 알선업자를 일률적으로 7년 이상의 유기징역에 처한다고 하더라도 이를 과잉 형벌이라고 할 수 없다. (나) 이 사건 법률조항은 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 알선을 업으로 하는 자를 처벌하는데, ‘업으로’ 한다는 것은 ‘어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복ㆍ계속할 의사로 행하여진 경우’를 의미하고(헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 참조), 여기에 해당하는지 여부는 알선행위의 반복ㆍ계속성 여부, 영업성 유무, 그 행위의 목적이나 규모ㆍ횟수ㆍ기간ㆍ태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라서 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 참조). 알선영업행위의 기간의 장단이나 횟수는 그 행위가 ‘업으로’ 한 것인지 판단할 때 고려 요소가 되고, 알선영업행위의 기간이 길지 않고, 그 횟수가 적은 경우라 하더라도, 그 행위의 ‘계속성ㆍ반복성’이 인정되어 ‘업으로’ 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 알선한 것으로 판단되는 이상 그 행위의 불법성이나 비난가능성이 현저히 낮아진다고 볼 수 없다. 또한 알선영업행위의 기간이나 횟수는 양형을 통해 적절히 고려될 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위의 기간이나 횟수에 따라 법정형을 다르게 정하지 않았다고 하더라도 이를 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어선 과잉 형벌이라고 할 수 없다. (3) 청구인은 형법상 강간(제297조), 강도(제333조), 성폭력처벌법상 주거침입강간 (제3조), 특수강간죄(제4조 제1항) 및 청소년성보호법 제14조 제1항 제1호, 제2호, 제3호와 비교했을 때, 이 사건 법률조항이 규정하는 법정형이 지나치게 높아 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. (가) 형법상 강간(제297조), 강도(제333조), 성폭력처벌법상 주거침입강간(제3조), 특수강간죄(제4조 제1항)와 비교 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 참조). 형법상 강도죄의 주된 보호법익은 타인의 재산권이고, 형법상 강간죄, 성폭력처벌법상 주거침입강간죄, 특수강간죄의 주된 보호법익은 개인의 성적 자기결정권이다. 이 사건 법률조항은 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동ㆍ청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 ‘선량한 성풍속’과 함께 ‘아동ㆍ청소년의 보호’를 보호법익으로 삼고 있어, 위 범죄들과는 그 보호법익과 죄질을 전혀 달리하므로 위 각 범죄들에 대한 법정형을 이 사건 법률조항이 규정하는 법정형과 단순히 평면적으로 비교하여 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다. (나) 청소년성보호법 제14조 제1항 제1호, 제2호, 제3호와 비교 청소년성보호법 제14조 제1항 제1호, 제2호, 제3호는 아동ㆍ청소년으로 하여금 청 소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 함에 있어서, 폭행이나 협박을 사용한 경우(제1호), 선불금, 그 밖의 채무를 이용하는 등 방법으로 청소년을 곤경에 빠뜨리거나 위계 또는 위력을 사용한 경우(제2호), 업무ㆍ고용이나 그 밖의 관계로 자신의 보호 또는 감독을 받는 것을 이용한 경우(제3호, 이하 위 행위들을 합하여 ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’라 한다)를 처벌하는 조항이다. ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’와 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위는 모두 아동ㆍ청소년의 성매매 중간매개행위라는 점에서 기본적으로 유사하다고 할 수 있는데, ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’는 5년 이상의 유기징역을 법정형으로 두고 있어, 이 사건 법률조항에 비해 그 처벌이 가볍다. 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위는 그 행위 양태가 ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’와는 다르게 성매매 중간매개행위를 ‘업으로’ 한다는 점에서 차이가 난다. ‘업으로’라는 구성요건은 ‘반복성ㆍ계속성’이라는 특징을 갖기 때문에, 아동ㆍ청소년으로 하여금 일회성이 아니라 직업적, 계속적으로 성매매에 종사하게 하고, 성매수자 입장에서도 더욱 용이하게 성매매에 접근할 수 있게 한다. 즉, 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위는 아동ㆍ청소년과 성매수자를 매개하여 주는 역할만 하는 것이 아니라, 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여하므로, 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정되는 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235 참조). ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’는 아동ㆍ청소년에 대하여 ‘폭행ㆍ협박’, ‘위계ㆍ위력’ 등을 행사한다는 점에서 그 방법에 있어 단순한 성매매 중간매개행위와는 다른 추가적 불법성을 가지는 것이 사실이다. 하지만 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 성매매 근절이라는 청소년성보호법의 입법취지를 고려하면 반복ㆍ계속적 의사가 없는, ‘폭행ㆍ협박’, ‘위계ㆍ위력’ 등 수단을 이용한 성매매 강요행위보다 성매매산업을 고착화하고 확산시키는 파급효과를 지닌 반복적ㆍ계속적 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위의 처벌 필요성이 더 긴요하다고 판단한 입법자의 결단 내지 처벌의지가 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기 어렵다. 한편, ‘아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위’ 자체의 개념에 ‘금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속할 것’이 포함되어 있으므로, ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’도 대개 영리성을 띠고 대가 취득이 수반되기 마련이다. 그런데 청소년성보호법은, ‘아동ㆍ청소년에 대한 성매매 강요행위’ 후 그 대가를 받거나 이를 요구 또는 약속한 경우를 7년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있어(제14조 제2항), 이 경우 아동ㆍ청소년 성매매 알선영업행위와 법정형에서 차이가 없다. 위와 같은 점들을 고려해 볼 때, 위와 같은 법정형의 차이가 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (4) 소결론 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니하고, 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 다. 그 밖의 청구인의 주장에 대한 판단 청구인은 이 사건 법률조항이 7년 이상의 징역을 규정하고 있어, 법관이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없어 법관의 양형재량권, 헌법 제27조에 규정된 법관에 의한 재판을 받을 권리와 헌법 제103조에 규정된 법관의 독립을 침해한다고 주장한다. 그러나 법관의 양형재량권 침해 주장은 법관이 범죄자의 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 법정형이 규정되어 있다는 것과 같은 주장이므로 앞서 책임과 형벌 간의 비례원칙에서 판단한 바와 같고, 어떤 범죄의 형이 과중하다는 사유는 법관에 의한 재판을 받을 권리나 법관독립의 원칙과는 무관하므로 이 부분 주장에 대하여 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1 참조). 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바381

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제27조 제103조

[ 참조판례 ]

대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결

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