전원재판부 2018헌마291, 2018. 12. 27., 기각

【전문】 사 건 2018헌마291 재판취소 청 구 인 김○형 대리인 법무법인 제민 담당변호사 노희범 [주 문] 1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인(선정당사자)의 나머지 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인(선정당사자)과 별지 기재 나머지 선정자들(이하 청구인과 선정자들을 모두 합하여 ‘청구인등’이라 한다)은 과거 청구외 봉○택으로부터 논산시 연무읍 대 506㎡ 등 토지(이하 ‘대상토지’라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 점유하고 있었거나, 위 매수자로부터 다시 취득하여 점유하고 있던 사람들이다. 나. 청구외 봉○택은 1950. 9. 행방불명된 후 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고되어, 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었는데, 봉○택의 재산을 상속한 봉○순은 대상토지를 취득한 사람들을 피고로 하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행 등을 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 피고들 중 일부의 시효취득 등 주장을 배척하고 원고 일부 승소 판결을 하였다(대전지방법원 논산지원 2013. 11. 21. 선고 2009가단61 판결). 항소심법원도 대상토지 중 일부에 대해서는 등기부취득시효가, 일부에 대해서는 점유취득시효가 각 완성되었다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않았으나, 그 나머지 토지에 대해서는 원고의 주장을 받아들여 이들 토지 소유자는 원고에게 소유권이전등기의 말소등기절차 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라고 판결하였다(대전지방법원 2016. 11. 4. 선고 2014나1353 판결). 대법원은 상고를 모두 기각하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360 판결). 다. 청구인등은, ① 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 ‘재판과정에서 국민의 절차적 기본권을 침해한 재판’ 및 ‘법률을 위헌적으로 해석ㆍ적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반되며, ② 위 각 판결은 청구인등의 절차적 기본권 및 재산권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다고 주장하면서 2018. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인등은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대한 한정위헌 청구를 하고 있으나 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 청구인 등의 기본권을 침해하는지 여부를 다투는 것과 다름없다. 따라서 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다) 및 대전지방법원 2016. 11. 4. 선고 2014나1353 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360 판결(이하 이들 판결을 합하여 ‘이 사건 대상판결’이라 한다)이 청구인등의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략) 3. 청구인등의 주장 가. 재판이 헌법소원심판 대상에 포함되어야만 헌법소원제도의 본질에 부합한다고 할 수는 없으나 이 사건 대상판결과 같이 법원이 재판과정에서 절차적 기본권을 침해한 경우, 법률을 위헌적으로 해석ㆍ적용하여 기본권을 침해한 경우에도 구제수단으로서 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다면 달리 구제수단이 없는 점에 비추어 법치국가 원리와 조화될 수 없고 헌법이 헌법소원심판제도를 두어 기본권보장의 최후 보루로서 역할ㆍ기능을 헌법재판소에 부여한 취지에도 부합하지 않는다. 나. 법원은 석명권 행사를 통하여 당사자 주장 및 소송행위에 모순된 점과 불명료한 점을 지적하고 주장ㆍ입증을 보충할 기회를 부여하여야 함에도, 청구인등은 재판 절차에서 문제된 사실에 대한 주장ㆍ입증 기회를 충분히 가지지 못하였다. 또한, 시효 취득을 위한 자주점유 여부는 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계된 모든 사정에 의하여 외형적ㆍ객관적으로 결정되어야 하는데, 이 사건 대상판결은 청구인등의 입증 부족을 이유로 자주점유 추정을 부인하고 점유취득시효 주장을 배척하였는바, 이는 민법 제245조 제1항을 위헌적으로 해석ㆍ적용하여 청구인등의 재산권을 침해한 것이다. 4. 판단 가. 심판대상조항에 대한 심판청구 헌법재판소는 심판대상조항에 대하여 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지의 한정위헌 결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 따라서 심판대상조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소되었고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 심판대상조항이 청구인등의 재판청구권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 할 수 없다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940 참조). 나. 이 사건 대상판결에 대한 심판청구 심판대상조항에 의하여 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 사건 대상판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판 에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구도 허용될 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 선정자 명단 1. 김○형 등 35인

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마291

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