전원재판부 2018헌마139, 2019. 7. 25., 기각

【전문】 사 건 2018헌마139 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등 청 구 인 1. 유○○ 2. 유□□ 3. 유△△ 4. 유▽▽ 5. 유☓☓ 6. 유◇◇ 7. 유◎◎ 청구인들의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진 피 청 구 인 대법원 [주 문] 1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인 유○○는 1974년경 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호, 제4호 위반죄로 무기징역의 유죄판결이 확정되었고(비상보통군법회의 74비보군형공 제14, 17, 18호, 비상고등군법회의 74비고군형항 제14, 15, 16호, 대법원 74도3323호), 1978년경 형 집행정지로 석방되었다. 유○○는 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 확정받은 후(서울중앙지방법원 2010재고합30), 형사보상금을 지급받았다(서울고등법원 2012코63). 나머지 청구인들은 유○○의 가족들이다. 나. 청구인들은 2013년경 국가를 상대로 긴급조치 위반으로 수사를 받을 당시에 겪었던 여러 불법적 수사와 고문 등에 대하여 손해배상을 구하는 소를 제기하여 일부 인용판결을 받았으나(서울중앙지방법원 2013가합507530), 항소심에서는 국가 측의 소멸시효 완성 항변이 받아들여져 청구인들이 패소하였고(서울고등법원 2016나2088347), 청구인들의 상고는 기각되었다(대법원 2017다270053). 다. 청구인들은 2018. 2. 6. 위 상고심 판결 및 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해해 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 대법원 2018. 1. 11. 선고 2017다270053 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 법률조항은, 헌법소원의 보충성 요건으로 인해 국민의 기본권 침해가 구제될 방법을 과도하게 제한하는 점, 국가권력의 기본권 기속성 측면에서 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외할 이유가 없는 점, 헌법 제111조 제1항 제5호가 정하는 헌법소원에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법소원심판청구권을 과도하게 제한하는 점 등에 비추어, 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 나. 이 사건 대법원 판결은, 국가기관의 위법한 수사 등으로 유죄의 확정판결을 받은 후 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우 재심절차에서의 무죄판결 확정시까지 국가를 상대로 배상청구를 할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었다고 보면서도, 그러한 장애가 해소된 때로부터 6개월 내에 손해배상청구를 하지 않으면 국가 측의 소멸시효 항변을 저지할 수 없다고 봄으로써, 아무런 법적 근거 없이 국가배상청구를 제한하는바, 이는 청구인들의 국가배상청구권, 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다. 4. 이 사건 법률조항에 대한 판단 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 참조), 이 사건 법률조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. 5. 이 사건 대법원 판결에 대한 판단 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 한하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 된다. 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 국가기관이 국민에게 누명을 씌워 불법행위를 자행하고, 소속 공무원들이 조직적으로 관여하였으며 사후에도 조작ㆍ은폐함으로써 오랜 기간 진실규명이 불가능한 경우로서 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 제4호의 ‘중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건’에 적용되는 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등). 그러나 이 사건 대법원 판결은 위 헌법재판소 결정이 선고되기 이전인 2018. 1. 11. 선고되었으므로, “헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판”에 해당할 여지가 없다. 따라서 이 사건 대법원 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없어 부적법하다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 이 사건 법률조항과 이 사건 대법원 판결이 청구인들의 기본권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 법률조항에 대한 판단 우리는 헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 결정에서 이 사건 법률조항이 재판청구권과 평등권 등을 침해한다는 반대의견을 밝힌 바 있다. 위 반대의견의 요지는 아래와 같으며, 이 사건에서 이를 그대로 원용한다. 『현행 법제도상 법원의 재판에 대한 헌법소원심판(이하 ‘재판소원’이라고 한다)은 인정되지 않지만, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 재판소원이 허용된다. 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이란, ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판’에만 한정되는 것이 아니며, 헌법재판소가 위헌결정에 이르게 된 핵심적인 논증, 즉 헌법재판소의 위헌이라는 결론을 뒷받침하는 핵심적인 이유의 논리를 부인하는 법원의 재판도 여기에 포함되어야 한다(헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386의 반대의견; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등의 반대의견 참조). 나아가 국가와 헌법의 본질, 그리고 헌법재판소의 사명으로부터도 재판소원 금지에 관한 또 다른 예외가 도출된다. 즉 국가가 권력을 남용해 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행하였음에도 불구하고 법원이 국가의 불법행위 책임을 부인함으로써 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과가 발생한 경우에는 국가와 헌법이 상정해 둔 사법의 본질에 반하므로 재판소원 금지 원칙의 예외로서 다시금 그 위헌 여부가 심사되어야 한다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 기본적으로 헌법의 가치에 어긋남이 없다 하더라도, 그 내용 중 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 관한 부분과 더불어, 위헌결정에 이르게 된 핵심적 이유에 반하는 재판에 관한 부분 및 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우에 대해서까지 국가의 불법행위 책임을 부인하는 재판에 관한 부분은 헌법에 위반된다.』 나. 이 사건 대법원 판결에 대한 판단 이 사건 대법원 판결은 국가기관이 불법행위를 자행하고, 소속 공무원들이 이러한 불법행위에 조직적으로 관여하는 등 국가가 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 시행하였고 이에 대하여 충분한 배상이 이루어지지 아니하였음에도 불구하고, 국가배상청구권 행사를 통한 손해배상의 가능성을 차단하는 것으로 재판소원 금지의 예외에 해당한다. 헌법재판소는 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에서 긴급조치 제1호가 영장주의와 죄형법정주의에 위배되고, 정치적 표현의 자유 및 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로 이에 내포된 위헌성이 그 자체로 명백하고 중대하다는 이유로 이에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 긴급조치 제4호는 비록 아직 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 바는 없으나, 이 역시 발동요건을 갖추지 못하였고, 영장주의에 위배되며, 표현의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리, 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 문언 그 자체로 위헌성이 명백하다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 판결 참조). 나아가 긴급조치 제1호 및 제4호에 내재된 이와 같은 위헌성은 정당한 목적을 실현하기 위한 과정에서 피치 못하게 수반된 것이 아니라 대통령이 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 발령한 것으로, 이는 오늘날 민주 국가에서 일반적으로 상정되는 규범제정행위와는 구분된다. 또한 긴급조치 제1호 및 제4호에 기초한 수사 및 그 과정에서 이루어진 자백 강요 등의 불법행위는 국민의 자유와 권리를 침해하기 위한 의도로 발령된 규범들을 강제적이고 억압적으로 관철하기 위한 수단들로서, 국민들로부터 위탁받은 국가권력을 그 본질에 반하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로 억압하고 침해하기 위해 활용하고, 공무원들이 이에 조직적이고 적극적으로 가담한 대표적인 경우이다. 이처럼 긴급조치 제1호 및 제4호는 발동요건을 갖추지 못한 것으로 그 내재적 위헌성이 명백하고, 이에 기초하여 이루어진 위법한 수사, 고문, 자백강요 역시 국가권력에 의해 의도적이고 적극적으로 자행된 총체적 불법행위임이 분명함에도 불구하고, 법원은 청구인들이 재심무죄판결이 확정된 이후 형사보상결정이 확정된 때부터 6개월이 경과한 후에야 비로소 손해배상을 구하는 소를 제기하였다는 이유로 그 청구를 기각하였다. 그러나 헌법이 제29조 제1항에서 국가가 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민에게 배상을 하여야 함을 명문으로 선언하고 있는 이상, 국민의 국가배상청구권을 단순히 형식적이고 공허한 권리로 전락시키는 법률 해석이나 적용은 결코 정당화될 수 없다. 소멸시효제도 자체의 존재이유는 국가배상청구권의 경우에도 일반적으로 타당하다고 할 것이나, 법원이 자의적인 법률 해석이나 적용을 통하여 개개인의 권리구제의 실효성이 담보되지 아니할 정도로 단기의 소멸시효만을 인정함으로써 국가의 배상책임을 부정하는 것은 허용되지 아니한다. 특히 긴급조치 제1호 및 제4호의 발령 및 이에 수반된 국가의 조직적인 불법행위는 발생 이후 오랜 기간 동안 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능하여 불법행위 성립일로부터 장기간이 경과한 후에야 비로소 진상규명을 통한 손해배상청구가 가능해졌다. 청구인 유○○ 역시 유죄판결을 선고받고(비상보통군법회의 74비보군형공 제14, 17, 18호), 항소(비상고등군법회의 74비고군형항 제14, 15, 16호) 및 상고(대법원 74도3323)가 모두 기각되어 유죄판결이 확정되었다가, 판결이 확정된 지 40여년이 경과된 2012. 1. 13. 재심법원이 무죄를 선고함으로써(서울중앙지방법원 2010재고합30) 비로소 유죄의 확정판결이 취소되었다. 따라서 청구인들로서는 재심을 통해 기존의 유죄확정판결이 취소된 이후에야 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적인 인식을 할 수 있었다고 봄이 상당하다. 그리고 이 시점으로부터 국가의 총체적 불법행위로 인해 장기간 고통받아온 청구인들이 심사숙고를 통해 국가배상청구권 행사 여부를 결정할 수 있는 실효적이고 충분한 기간이 시효기간으로 인정되어야 한다. 헌법재판소 역시 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후인 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항 및 제766조 제2항 중 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제4호에 규정된 중대한 인권침해ㆍ조작의혹사건에 적용되는 부분은 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 국가배상청구권 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 국가배상청구권을 침해한다고 결정하면서, 재심으로 유죄확정판결이 취소된 경우에는 재심판결 확정을 안 날부터 3년 이내에 국가배상을 청구하여야 한다고 결정하였다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 이와 같은 사안의 특수성에도 불구하고 법원은 “국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집한 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심사유의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심무죄판결이 확정일로부터 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 하고, 그 기간 내에 형사보상청구를 한 경우에는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구를 하여야 한다.”는 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결에서 확립된 법리에 따라 청구인들의 청구를 기각하였는바, 이는 국가배상청구권을 명문으로 선언하고 있는 헌법의 취지에 정면으로 반할 뿐만 아니라 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과를 야기하게 된다. 더욱이 청구인들이 소를 제기한 2013. 2. 25.에는 아직 위와 같은 대법원 판결이 선고되지도 아니하여 청구인들로서는 권리를 행사함에 있어 상당한 기간이 어느 정도인지를 전혀 예측할 수 없었을 것으로 보이는 바, 40년이 넘는 기간 동안 고통을 받아 온 이들에게 재심무죄판결이 확정된 이후 형사보상결정이 확정된 때부터 6개월이라는 짧은 기간 내에 국가배상청구권 행사 여부를 결정하고 실제 행사할 것을 기대하기도 어렵다. 청구인들은 국가의 의도적이고 적극적으로 자행된 총체적 불법행위로 인하여 장기간 동안 사회적인 냉대와 정신적 고통을 감내해 왔고 국가는 이들이 겪은 고통을 충분히 배상하여야 할 헌법상 의무를 가지고 있다. 그럼에도 불구하고 법원이 형사보상결정 확정일부터 6개월이라는 지나치게 단기간의 시효기간을 적용하여 청구인들의 국가배상청구권 행사를 현저히 곤란하게 한 것은 국가가 권력을 남용하여 국민의 권리를 의도적이고 적극적으로 침해하는 총체적 불법행위를 자행하였음이 명백한 사안에서 국가의 불법행위 책임이 성립될 여지를 없애버린 것으로, 이로 인하여 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과가 발생하였다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 대법원 판결은 법원이 국가의 불법행위에 대한 면죄부를 부여함으로써 재판작용 본연의 임무를 저버리고 청구인들의 국가배상청구권을 심각히 침해한 것으로 취소됨이 마땅하다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마139

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[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제111조

민법 제166조

[ 참조판례 ]

대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 판결
대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결

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