울산지방법원 2018.12.31 2018구합7406

【사건명】 요양승인처분취소청구 【원 고】 원고 ○○○○ 주식회사 서울 송파구 이하생략 대표이사 원고1 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 08. 29 【판결선고】 2019. 10. 10 【주문】 1. 피고가 2018. 7. 5. 소외1에 대하여 한 요양승인처분 중 원고를 보험가입자로 결정한 부분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 건설업을 영위하는 회사로 2014. 3.경 ○○○○○○로부터 고속도로 제14호선 밀양-울산간 건설공사(제4공구)를 도급받았다. 나. 원고는 2015. 11. 27. 주식회사 ○○○○○(이하 '○○○○○'라 한다)에게 위 건설공사 중 단장4터널공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급하였다. ○○○○○는 2016. 5. 26. 주식회사 ●●●●●(이하 '●●●●●'이라 한다)과 이 사건 공사에 사용 될 천공기를 사용금액은 월 36,000,000원, 사용기간은 2016. 5. 26.부터 굴착 종료 시까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 건설기계 임대차계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 위 천공기 임대에는 ●●●●● 소속 천공기 운전자도 포함된 것이다. 다. ●●●●●은 상시근로자 21명을 사용하여 건설기계 대여업 등을 영위하는 회사이고, 2018. 1. 5. 근로자 소외1와 월급여는 5,000,000원, 업무내용은 천공기 조종원, 근로장소는 이 사건 공사 장소, 근로계약기간은 2018. 1. 5. ~ 2018. 2, 28.(현장 마감일)로 하는 근로계약을 체결하였다. 라. 이 사건 공사는 2018. 2. 13. 터널 붕괴사고로 굴착 작업이 무기한 중단되었다. 마. 소외1는 위와 같이 굴착 작업이 중단되자 2018. 2. 23. 이 사건 공사 현장에서 천공기, 공구, 부품을 보관하는 컨테이너 철수를 위해 컨테이너에 설치된 비바람막이용 천막을 철거하던 중 미끄러져 2m 높이에서 바닥에 떨어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였다. 바. 소외1는 이 사건 사고로 인하여 상해(좌측 슬관절 외측 반월상 연골판 후각파열, 이하 '이 사건 상병'이라 한다)를 입었고, 2018. 4. 11. 이 사건 상병에 대하여 사업장명을 ●●●●●로 하여 피고에게 요양급여를 신청하였다. 사. 고용노동부장관은 2018. 1. 12. 근로복지공단 이사장에게 '앞으로는 임대, 도급 등 계약 형태에 상관없이 실질에 따라 판단하여, 건설현장에서 건설기계 조종사를 포함하여 건설기계를 임대계약 형식으로 사용하였다고 하더라도 도급에 해당하므로 보험료징수법 제9조에 따라 원수급인에게 보험가입 및 보험료 납부의무를 부과하도록 하는 업무지침(이하 '이 사건 업무지침'이라 한다)'을 시달하였다. 아. 피고는 이 사건 업무지침에 따르면 건설기계인 천공기를 임대하면서 건설기계 조종사인 소외1를 파견하기로 하는 내용의 이 사건 계약이 실질적으로 '도급'에 해당한다고 판단하여 2018. 7. 5. 사업주를 원수급인인 원고로 하여 소외1에 대한 요양급 여슴인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였고, 그 결과를 같은 날 원고에게 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 공사를 ○○○○○에게 하도급하였고, ○○○○○는 이 사건 공사의 굴착 작업에 사용될 천공기 등을 ●●●●●로부터 임차하였을 뿐, ●●●●●에 굴착 작업을 하도급하지는 않았다. 그리고 ○○○○○와 ●●●●● 사이에 체결된 이 사건 계약이 건설기계 임대차계약에 해당한다면 재해자인 소외1의 사업주는 원수급인인 원고가 아닌 소외1를 직접 고용한 ●●●●●이라고 보아야 한다. 또한 이 사건 사고는 원고 내지 ○○○○○의 업무 지시와는 무관하게 발생한 것으로서 업무수행성 내지 업무기인성이 존재하지 않아 업무상 재해라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 원고를 보험가입자로 결정한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단 가. 피고의 본안 전 항변 원고는 피고가 소외1의 사업주를 원고로 특정하여 한 이 사건 처분이 위법하다고 다투나, 피고가 이 사건 처분 당시 사업주를 원고로 특정한 것만으로는 원고의 구체적인 권리, 의무에 직접적인 변동을 초래하지 아니하고, 이 사건 처분으로 인하여 향후 산재보험료가 증액될 수 있다고 하더라도 이러한 경우 사업주인 원고는 향후 보험료 부과처분이나 보험급여액 징수처분을 항고소송으로 다툴 수 있으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 위법한 행정처분의 취소변경을 구하기 위하여 처분청을 상대로 행정소송을 제기할 수 있는 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 직접 상대방이 됨이 일반적이라고 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효 확인을 구하는 행정 소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다. 또한, 산업재해보상보험법에 의한 보험급여결정에 대하여는 보험가입자인 사업주도 보험료액의 부담 범위에 영향을 받는 자로서 그 적법 여부를 다툴 법률상의 정당한 이익이 있다 할 것인데, 사업주에게 반드시 보험료액의 결정에 어떠한 변동이 있고 보험료 무과처분이 있은 연후라야만 정당한 이익이 있게 되는 것은 아니다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결 등 참조). 2) 판단 피고가 위와 같은 본안 전 항변의 근거로서 들고 있는 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두47426 판결은 피고의 산재보험 적용 사업장 변경 물승인처분에 대한 취소를 구하는 사건으로, 위 사건은 원고인 사업주가 피고에게 '재해근로자의 사용자가 제3자이다'라는 이유로 사업주의 변경 신청을 할 수 있는 조리상 신청권이 인정되는지 여부가 문제되었던 경우인바, 이 사건과는 그 사실관계에 있어 차이가 있다. 오히려 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 '고용산재보험료징수법'이라 한다) 제15조 제2항에 의하면, 특정한 업무상 재해와 관련하여 사업주로 지목된 자는 '매년 기준보험연도 6월 30일 이전 3년 동안의 산재보험료에 대한 산재보험급여 금액의 비율'이 높아지게 되고 그 결과 산재보험료율이 상승할 수 있으므로, 원고가 나중에 보험료 부과처분을 항고소송으로 다툴 수 있다고 하더라도 현재 이 사건 처분으로 인하여 보험료액의 부담 범위에 영향을 받게 되는 이상, 이 사건 처분의 적법 여부를 다툴 법률상의 정당한 이익이 인정된다(갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 피고 역시 원고에게 이 사건 처분에 관한 통지를 하면서 '이의가 있는 경우 결정이 있음을 안 날로부떠 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다'는 내용을 고지하였다). 또한 원고는 이 사건 청구취지로 이 사건 처분 중 원고를 보험가입자로 결정한 부분의 취소를 구하고 있기는 하나, 이는 이 사건 처분 중 원고와 관련이 있어 원고에게 그 적법 여부를 다툴 법률상의 정당한 이익이 인정되는 범위로 한정하여 그 처분의 취소를 구하기 위한 것으로 보일 뿐이므로, 원고가 취소를 구하는 대상이 피고의 내부적인 판단에 불과한 사업주 특정에 대한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법리 고용산재보험료징수법 제9조 제1항은 "건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다."라고 규정하고 있는데, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제7조 제1항은 "법 제9조 제1항 본문에서 '건설업 등 대통령령으로 정하는 사업'이란 건설업을 말한다."고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면 고용산재보험료징수법 제9조 제1항이 적용되기 위해서는 당해 사업이 '건설업'에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 그 사업이 여러 차례의 '도급'에 의하여 시행된 경우여야 한다. 한편 고용산재보험료징수법 제2조 제4호는 "'원수급인'이란 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말한다."고 규정하고, 같은 조 제5호는 "'하수급인'이란 원수급인으로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자와 그 자로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자를 말한다."고 규정하고 있다. 그리고 건설산업기본법 제2조 제11호는 '도급'을 "원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다."고 규정한다. 나. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외1를 고용한 ●●●●●과 ○○○○○ 사이에 체결된 이 사건 계약이 실질적으로 도급계약에 해당한다고 인정하기 어렵고, 오히려 이 사건 계약은 천공기 임대차계약이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 계약에 대하여 고용 산재보험징수법 제9조 제1항이 적용될 수 없으므로 이와 다른 전제에서 원고를 사업주로 한 이 사건 처분은 위법하다. 1) 고용산재보험료징수법 시행령 제4조는 '이 영에서 규정된 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 없으면 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 산업에 관한 표준분류(이하 '한국표준산업분류표'라 한다)에 따른다.'라고 규정하고 있다. 따라서 고용산재보험료징수법 제9조 제1항에서 정한 도급사업 일괄적용의 대상이 되는 건설업에 해당하는지 여부는 통계청장이 고시하는 한국표준산업 분류표에 의하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011두10126 판결 참조). 그런데 ●●●●●과 같이 운전자를 포함하여 건설기계를 임대하는 경우 한국표준산업분류표에서는 건설장비 운영업으로 분류되고, 건설기계 대여 등의 사업을 하는 건설기계관리사업은 2018년도 사업종류별 산재보험료율에 따르면 '건설업'으로 분류되어 있다(사업세목 40010호). 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 고용산재보험료징수법 제9조 제1항이 적용되기 위해서는 당해 사업이 '건설업'에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 그 사업이 여러 차례의 '도급'에 의하여 시행된 경우여야 하는데, 위와 같은 사정만으로는 ●●●●●이 건설업을 영위한다고 볼 수 있을 뿐, ●●●●●과 ○○○○○ 사이에 체결된 이 사건 계약이 도급계약에 해당한다고 단정할 수는 없다. 결국, 건설기계인 천공기를 운전자와 함께 건설현장에 임대하는 사업자인 ●●●●●이 산재보험료 등의 납부의무를 부담하는지, 아니면 천공기를 임차하는 건설공사업체인 ○○○○○의 원수급업자인 원고가 산재보험료 등의 납부의무를 부담하는지 여부는 건설공사업체와 천공기 임대업자 사이에 체결된 이 사건 계약이 실질적으로 도급계약에 해당하는지에 따라 판단함이 타당하다. 2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, ●●●●●과 ○○○○○ 사이에 체결된 이 사건 계약의 계약서는 제목이 '건설기계임대차 표준계약서'이고, 그 구체적인 내용 중 '특정한 일의 완성에 대한 보수 지급'에 관한 내용이 포함되어 있지 않으며, ●●●●●이 건설기계인 천공기를 ○○○○○에게 운전자를 포함하여 임대하여 주는 대가로 ○○○○○가 ●●●●●에게 월 36,000,000원의 비율로 계산한 임대료를 지급한다는 것을 핵심적인 내용으로 하고 있는 사실을 인정할 수 있다(즉, 이 사건 계약에 따르면 ●●●●●은 이 사건 공사의 진척 상황이나 일의 완성과 무관하게 단지 천공기를 임대한 기간에 비례하여 천공기 임대의 대가를 ○○○○○로부터 지급받게 된다). 따라서 이 사건 계약은 ●●●●● 소속 운전자의 운전에 의하여 천공기의 작동이 이루어진다는 측면에서는 노무도급의 성격이 다소 가미되었다고 할지라고 기본적으로는 천공기 임대차계약이라고 봄이 타당하고, 이를 특정한 일의 완성에 대한 보수지급을 약정하는 도급계약이라고 볼 수는 없다. 3) 을 제5호중의 기재 및 증인 소외2의 증언에 의하면, ○○○○○의 현장소장이 ●●●●●에게 연락하여 천공기 등을 철수하도록 지시한 사실은 인정된다. 그러나 천공기의 해제나 철거는 임차대상물인 천공기를 이 사건 공사 현장에 투입함에 있어 수반되는 행위에 불과하고, 이러한 부수적인 사항에 대한 ○○○○○의 지시가 있었다는 사정만으로 이 사건 계약을 임대차계약이 아닌 도급계약으로 볼 수는 없다. 4) 이 사건 계약서에 천공기의 사용기간이 2016. 5. 26.부터 '굴착종료시'까지라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 사용기간 중 '굴착종료시'까지라는 문구는 이 사건 공사의 종기를 정확히 예측할 수 없었기 때문에 부득이하게 사용된 것으로 보일 뿐, 그러한 문구만으로 ○○○○○가 '굴착완료에 대한 보수의 지급'을 중요 내용으로 하는 도급계약을 체결하였다고 보기는 어렵다(통상적인 도급계약에서는 계약 체결 당시 예정된 종기보다 공사의 완성이 늦어지면 수급인이 지체된 기간에 비례하여 지체상금을 부담하게 된다. 그러나 이 사건 계약에서는 굴착종료 시기가 늦어질수록 ○○○○○가 ●●●●●에 지급하여야 할 사용금액이 늘어나게 될 뿐 ●●●●●이 ○○○○○에게 지체상금을 부담하지는 않는 점에 비추어 보더라도 이 사건 계약을 도급계약이라고 보기는 어렵다). 5) 피고가 이 사건 처분의 근거 규정이라고 주장하는 이 사건 업무지침은 관련 법령의 내용을 구체화한 근로복지공단 내부의 사무처리지침에 불과하여 법원을 구속할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 업무지침에 따라 이 사건 처분을 하였다고 하여 이 사건 처분이 적법하다고 할 수는 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 ▣ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. "원수급인"이란 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말한다. 다만. 발주자가 사업의 전부 또는 일부를 직접 하는 경우에는 발주자가 직접 하는 부분(발주자가 직접 하다가 사업의 진행경과에 따라 도급하는 경우에는 발주자가 직접 하는 것으로 본다)에 대하여 발주자를 원수급인으로 본다. 5. "하수급인"이란 원수급인으로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자와 그 자로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자를 말한다. 제9조(도급사업의 일괄적용) ① 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수갑인을 이 법을 적용반는 사업주로 본다. 15조(보험료율의 특례) ② 대통령령으로 정하는 사업으로서 매년 6월 30일 현재 산재보험의 보험관계가 성립한 후 3년이 지난 사업의 경우에 그 해 6월 30일 이전 3년 동안의 산재보험료(제13조 제5항 제2호에 따른 산재보험료율을 곱한 금액은 제외한다)에 대한 산재보험급여 금액(「산업재해보상보험법」 제37조 제1항 제3호 나목에 따른 업무상의 재해를 이유로 지급된 보험급여는 제외한다)의 비율이 대통령령으로 정하는 비율에 해당하는 경우에는 제14조 제3항 및 제4항에도 불구하고 그 사업에 적용되는 제13조 제5항 제1호에 따른 산재보험료율의 100분의 50의 범위에서 사업 규모를 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 인상하거나 인하한 비율을 제13조 제5항 제2호에 따른 산재보험료율과 합하여 그 사업에 대한 다음 보험연도의 산재보험료율로 할 수 있다. ▣ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제4조(건설업 등의 범위) 이 영에서 규정된 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 없으면 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 산업에 관한 표준분류(이하 "한국표준산업분류표"라 한다)에 따른다. 제13조(산재보험료율의 고시) 고용노동부장관원 법 제14조 제3항에 따라 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험료율(이하 "산재보험료율"이라 한다)을 결정하였을 때에는 그 적용대상 사업의 종류 및 내용을 관보 및 「신문 등의 진흥에 관한법률」 제9조 제1항에 따라 그 보급지역을 전국으로 하여 등록한 일반일간신문 등에 고시하여야 한다. ▣ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행규칙 제12조(사업 종류별 산재보험료율의 결정) 법 제14조 제3항 및 제4항에 따른 산재보험료율은 재해 발생의 위험성과 경제활동의 동질성 등을 기초로 분류한 사업 종류별로 구분하여 고용노동부장관이 정하여 고시하되, 사업 종류별 보험료율의 구성과 산정방법은 별표와 같다. ▣ 건설산업기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. ▣ 건설기계관리법 제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "건설기계"란 건설공사에 사용할 수 있는 기계로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. ▣ 건설기계관리법 시행령 제2조 (건설기계의 범위) 「건설기계관리법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 따른 건설기계는 별표 1과 같다. [별표 1] 건설기계의 범위(제2조 관련)

건설기계명	범위
22. 천공기	천공장치를 가진 자주식인 것

▣ 2018년도 사업종류별산재보험료율(고용노동부고시 제2017-75호) 4. 건설업 원칙적으로 건설산업기본법이 규정하는 건설공사를 대상으로 하고, 직명 또는 도급에 의하여 건설공사를 시행하는 사업과 건설사업의 형태를 갖춘 사업으로서 토목건축업자 이외의 자가 시행하는 사업과 사방공사, 토목공사 등이 포함된 환경복원(토지, 해양 등) 사업 또는 침몰물의 인양사업이 해당된다. 또한, 건설기계관리법에 따른 건설기계 관리사업이 이에 해당된다. 400. 건설업(39/1,000)

사업세목	내용예시
40010 건설기계관리사업	○ 건설기계관리법에 의한 건설기계의 관리, 유지, 보수, 대여 등의 사업 ⚫ 건설기계의 정비를 독립적으로 행하는 경우에는 21828 건설기계 도는 광산기계 및 설비품제조업에 분류