전주지법 2018. 10. 12. 선고 2018고합186 판결

[공직선거법위반] 확정[각공2018하,925] 【판시사항】 제7회 전국동시지방선거에 출마하여 도의회의원에 당선된 갑의 배우자인 피고인이, 위 선거의 선거일로부터 2년 1개월여 전에 당해 선거구 안에 있는 을 단체에 어버이날 행사 용도로 돼지 1마리를 제공함으로써 기부행위를 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 피고인의 배우자 갑은 기부행위 당시 위 선거에 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀고, 피고인의 기부행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례 【판결요지】 제7회 전국동시지방선거에 출마하여 도의회의원에 당선된 갑의 배우자인 피고인이, 위 선거의 선거일로부터 2년 1개월여 전에 당해 선거구 안에 있는 을 단체에 어버이날 행사 용도로 돼지 1마리를 제공함으로써 기부행위를 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안이다. 피고인의 배우자 갑은 제5회 전국동시지방선거 도의회의원 선거에 무소속으로 출마하여 후보자 5명 중 2위를 하였고, 제6회 전국동시지방선거에서도 무소속으로 출마하여 당선자와 근소한 차이로 낙선한 점, 갑은 기부행위 1년여 전부터 새마을운동지회장으로 취임하여 활동하였고, 기부행위를 하기 직전에 병 정당에 가입하였으며, 제7회 전국동시지방선거에서는 병 정당 도의회의원 후보로 재출마하여 당선된 점, 피고인과 갑은 을 단체가 매년 개최한 어버이날 행사에 정기적으로 돼지를 기부하지는 않았는데, 갑이 병 정당에 가입한 직후 처음으로 돼지 1마리를 기부한 점 등 제반 사정을 종합하면, 갑은 기부행위 당시 제7회 전국동시지방선거에 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀고, 피고인의 기부행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 사례이다. 【참조조문】 공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 김현지 외 1인 【변 호 인】 법무법인 호민 담당변호사 주영균 【주 문】 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거에서 전라북도의회의원 ○○군 선거구에 출마하여 전라북도의원에 당선된 공소외 1의 배우자이다. 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 5. 7. 09:30경 전북 (지명 생략)에 있는 △△농장에서 ○○군 선거구 안에 있는 □□□관광특구연합회(회장 공소외 2)에 어버이날 행사 용도로 시가 미상의 3개월령 돼지 1마리를 제공하여 기부행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 1. 각 문답서(공소외 2, 공소외 1) 1. 고발장 1. 수사보고(대한양돈협회 ◇◇군지부장 통화) 1. 경력증명서 등 변호인 제출자료, 주민총회자료, 개표현황 및 당선인 명부 출력물, 기사, 가족관계증명서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 가. 피고인의 배우자인 공소외 1은 이 사건 기부행위 당시 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인의 이 사건 기부행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 피고인의 배우자 공소외 1이 기부행위 당시 “후보자가 되고자 하는 자”인지 여부 (1) 공직선거법 제113조의 “후보자가 되고자 하는 자”에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7774 판결 참조). (2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 배우자인 공소외 1은 이 사건 기부행위 당시에 제7회 전국동시지방선거에 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 공소외 1은 제5회 전국동시지방선거에서 전라북도의회의원 ○○군 선거구에 무소속으로 출마하여 후보자 5명 중 2위를 하였고, 제6회 전국동시지방선거에서도 무소속으로 출마하여 당선자와 득표율 2.89%(486표)의 근소한 차이로 낙선하였다. (나) 피고인은 공소외 1이 선거에서 2번 낙선한 이후 가족들에게는 다시 선거에 출마하지 않기로 약속하였다고 진술하나, 공소외 1은 선거에 재출마하지 않는다고 공개적으로 선언하지 않았고, 2018. 3. 26.자 ☆☆일보 및 ☆☆▽▽일보 기사에는 공소외 1이 “두 번의 도의원 실패에서 포기하지 않으면 실패한 것이 아니라는 일념으로 또 한 번 도전에 나섰다.”라고 발언한 것으로 게재되어 있고, 한편 2018. 5. 14.자 ☆☆▽▽일보 기사에서는 공소외 1에 대해 “이전 선거에서 예상외로 선전했다는 평가를 받으며 꾸준히 준비를 해왔다.”라고 보도를 하였다. (다) 공소외 1은 2015. 4. 20. 새마을운동○○군지회장으로 취임하여 활동하였고, 이 사건 기부행위를 하기 직전인 2016. 3. 25. ◎◎◎◎◎당에 가입하였으며, 제7회 전국동시지방선거에서는 ◎◎◎◎◎당 전라북도의회의원 후보로 재출마하여 당선되었다. (라) 비록 피고인 내지 공소외 1이 □□□관광특구연합회 회장인 공소외 2의 부탁을 받고 이 사건 기부행위를 한 이후 어버이날 행사에는 참석하지 않았으나, □□□관광특구연합회는 2017. 3. 30. 주민총회를 개최하여 참석한 회원 40여 명에게 “공소외 1 돼지 1마리 지원”이라고 적힌 유인물을 배포하였다. 이로 인하여 어버이날 행사에 참석한 다수의 주민들이나 □□□관광특구연합회 회원들은 공소외 1에 대한 호감을 갖게 되었고 ○○군 □□□ 일대에서 공소외 1의 인지도가 제고되었을 것으로 보인다. 나. 사회상규에 위배되지 않는지 여부 (1) 공직선거법상 기부행위에 해당한다 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). (2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 기부행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. (가) 피고인과 공소외 1은 □□□관광특구연합회가 매년 개최한 어버이날 행사에 정기적으로 돼지를 기부하지는 않았는데, 공소외 1이 ◎◎◎◎◎당에 가입한 직후 처음으로 시가 미상의 3개월령 돼지 1마리를 기부하였다. (나) 대한양돈협회 ◇◇군지부장 공소외 3은 수사기관에서 “3개월령 돼지의 평균 무게는 38~42kg 정도가 되는데, 2016년경 당시 3개월령 정상 돼지의 가격은 16~17만 원 정도로 예상된다. 현재 본인은 3개월령 돼지를 167,000원에 출하하고 있다.”라고 진술하였다. (다) □□□관광특구연합회가 개최한 어버이날 행사에서 100여 명의 참석자들이 피고인이 기부한 돼지를 나누어 먹었고 그중 대다수는 ○○군의 주민들이었던 것으로 보인다. 그 후 □□□관광특구연합회는 주민총회를 개최하여 참석한 회원 40여 명에게 “공소외 1 돼지 1마리 지원”이라고 적힌 유인물을 배포하기도 하였다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,000만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 범죄군 〉 기부행위 금지·제한 위반 〉 제1유형(기부행위) [특별감경인자] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우, 상대방의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 벌금 50만 원~300만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 80만 원 피고인은 전라북도의회의원 선거에 출마가 예상되는 공소외 1의 배우자로서 공소외 1의 명의로 선거구 안에 있는 단체에 돼지 1마리를 기부하여 다수의 주민들이 이를 나누어 먹도록 하였다. 이로 인해 선거의 공정성과 투명성 및 유권자의 자유로운 의사결정을 보장하려는 공직선거법의 입법 취지가 훼손되었는바, 피고인의 죄책이 가볍지는 않다. 다만 피고인은 단체의 기부요청에 응하여 소극적으로 지역 어버이날 행사에 음식으로 사용하도록 3개월령 돼지 1마리를 기부하였고 그 가액이 비교적 경미한 점, 이 사건 기부행위는 선거일로부터 2년 1개월여 전에 이루어졌고 그 과정에서 피고인이나 공소외 1이 선거에 관한 언행을 하지 아니하여 선거 결과에 미친 영향이 크지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박정제(재판장) 황윤정 김주완

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2018고합186 (3200308)

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[ 참조조문 ]

공직선거법 제113조 제257조

형사소송법 제334조

형법 제20조 제69조 제70조

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