전원재판부 2017헌바30, 2017. 7. 27., 합헌

【전문】 사 건 2017헌바30 의료법 제27조 제1항 등 위헌소원 청 구 인 박○한 대리인 법무법인 양지 담당변호사 황성주, 강수호, 정유철 당 해 사 건 대전지방법원 2015구합105567 의사면허자격정지처분취소 [주 문] 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제66조 제1항 본문 제5호는 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 청주시 흥덕구 ○○대로 ○○에서 ‘○○치과의원’을 운영하고 있는 치과의사이고, 배○라, 성○현은 청구인에게 고용되어 위 의원에서 치과위생사로 근무한 사람들이다. 배○라, 성○현은 2012. 11. 30. ‘○○치과의원’에서 환자 오○영에 대해 치과의사의 지도 없이 구강 내 방사선 촬영, 치석제거와 같은 치과위생사의 업무를 하고, 치과위생사의 업무범위를 초과한 의료행위인 치아다듬기, 시린 치아 약 도포 등의 치료행위를 하고 염증치료를 위한 처방전을 작성해 오○영에게 교부하였다. 청주지방법원은 2013. 11. 21. 위와 같은 치과 의료행위가 의료법 제27조 제1항의 무면허의료행위에 해당한다고 보고 배○라에 대하여는 벌금 1,000,000원, 성○현에 대하여는 벌금 500,000원을 각 선고하고, 청구인에 대하여도 양벌규정을 적용하여 벌금 3,000,000원을 선고하였으며(청주지방법원 2013고정337), 청구인의 항소 및 재항고가 모두 기각되어(청주지방법원 2013노994, 대법원 2014모3314) 2015. 2. 3.경 청구인에 대한 위 판결은 확정되었다. 그러자 보건복지부장관은 2015. 8. 3. 청구인에 대하여 ‘의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하였다.’는 사유로 의료법 제27조 제1항, 의료법 제66조 제1항 본문 제5호에 따라 치과의사면허 자격정지 3개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다. 청구인은 2015. 10. 30. 법원에 보건복지부장관을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고(대전지방법원 2015구합105567), 그 소송 계속 중 의료법 제27조 제1항, 제66조 제1항 본문 제5호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 법원이 2016. 12. 8. 이를 기각하자(대전지방법원 2016아1000390), 2017. 1. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 의료법 제27조 제1항과 제66조 제1항 본문 제5호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인은 비의료인으로서 의료행위를 한 것이 아니라, 의료인으로서 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하였다는 이유로 이 사건 처분을 받은 것이고, 당해 사건은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송이므로, 이 사건 심판대상은 처분의 근거규정인 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제66조 제1항 본문 제5호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정한다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제66조(자격정지 등) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. (단서 생략) 5. 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 때 [관련조항] 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. 1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자 2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자 3. 의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생 3. 청구인의 주장 요지 가. 의료법 제27조 제1항은 ‘의료행위’의 구체적인 내용 및 의료인이 아니지만 의료행위를 할 수 있도록 허용된 자의 범위를 하위규정에 포괄적으로 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에 위배된다. 나. 심판대상조항은 의료인이 아닌 자가 하지 못하도록 금지된 ‘의료행위’의 구체적인 내용을 규정하지 아니하여, 의료인은 심판대상조항의 ‘의료행위’의 의미를 명확히 인식할 수 없고, 치과위생사와 같은 의료기사를 고용하여 의료행위를 함에 있어 의료기사의 보조행위가 어느 범위까지 허용되는지 명확히 알 수 없으므로, 명확성원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 청구인은 의료법 제27조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하나, 의료법 제27조 제1항은 단서에서 외국의 의료인 면허를 가진 자, 의과대학 등의 의료봉사나 연구 등을 위하여 의료행위를 하는 자, 의학 등을 전공하는 학교의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 밖에 의료행위의 구체적인 내용 및 의료인이 아니지만 의료행위를 할 수 있는 자의 범위를 하위법규에 위임하는 규정을 두고 있지 않을 뿐 아니라, 앞서 본 것처럼 의료법 제27조 제1항은 이 사건 처분의 직접적인 근거규정이 아니어서 심판대상에서 제외하였으므로, 포괄위임금지원칙 위반 주장은 별도로 판단하지 아니하고, 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부만을 판단하기로 한다. 나. 명확성원칙 위배 여부 (1) 헌법재판소는 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 구 의료법 조항들 및 심판대상조항이 인용하고 있는 의료법 제27조 제1항의 ‘의료행위’ 부분이 명확성원칙에 위배되지 않는다는 결정을 수차례 한 바 있다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등; 헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바367 등 참조). (2) 심판대상조항의 ‘의료행위’는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학 지식과 기능을 갖춘 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다. 대법원도 구 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여서 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 해석하고 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결; 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결 등 참조). 이처럼 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’의 개념은 건전한 일반상식을 가진 사람이 일의적으로 파악하기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어렵고, 이는 의료인이 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 할 경우의 ‘의료행위’ 개념에 있어서도 동일하다. (3) 한편, 청구인은 심판대상조항이 ‘의료행위’의 구체적인 내용을 규정하지 아니하여, 의료인이 의료기사를 고용하여 의료행위를 함에 있어서 의료기사의 보조행위가 어느 범위까지 허용되는지 명확히 알 수 없다고도 주장한다. 그러나 심판대상조항에서 말하는 ‘의료행위’의 의미를 수범자가 예측할 수 있음은 이미 살펴본 바와 같고, 의료기사의 종류 및 업무에 관하여는 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제2조가 규정하고 있다. 곧, 위 조항은 임상병리사는 각종 화학적 또는 생리학적 검사(제2조 제2항 제1호), 방사선사는 방사선 등의 취급 또는 검사 및 방사선 등 관련 기기의 취급 또는 관리(같은 항 제2호), 물리치료사는 신체의 교정 및 재활을 위한 물리요법적 치료(같은 항 제3호), 작업치료사는 신체적ㆍ정신적 기능장애를 회복시키기 위한 작업요법적 치료(같은 항 제4호), 치과기공사는 보철물의 제작, 수리 또는 가공(같은 항 제5호), 치과위생사는 치아 및 구강질환의 예방과 위생 관리 등(같은 항 제6호)의 업무 및 이와 관련하여 대통령령으로 정하는 업무를 수행하도록 하고 있으므로, 이와 같은 관련 조항의 내용 등을 종합해 보면, 심판대상조항과 관련하여 의료인이 의료기사를 고용해 의료행위를 하는 경우에 있어서, 그 업무 범위에 관한 내용을 예측할 수 없다거나 이에 관한 자의적인 법집행의 우려가 있다고 볼 수 없다. (4) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌바30

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료법 제25조 제27조 제66조

대한민국헌법

[ 참조판례 ]

대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결

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