전원재판부 2017헌마328, 2019. 9. 26., 인용

【전문】 사 건 2017헌마328 기소유예처분취소 청 구 인 최○○ 대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창조 피 청 구 인 서울중앙지방검찰청 검사 [주 문] 피청구인이 2017. 2. 27. 서울중앙지방검찰청 2014년 형제167호, 78062호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2017. 2. 27. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제167호, 78062호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 ○○안과의 부원장으로서 원장 김○○과 공모하여 2011. 3. 23.경부터 2013. 1. 29.경까지 청구 외 나○○이 운영하는 라식소비자단체인 ‘□□’를 통하여 환자를 소개받아 라식수술을 하고 소개비 명목으로 합계 99,550,000원 상당을 지급하는 등 영리 목적으로 환자 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위를 사주하였다. 』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2017. 3. 30. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인은 운영 병원을 라식소비자들의 권익을 증진하는 단체인 ‘□□’의 인증병원으로 등록하고, □□를 통해 병원에 내원한 환자들에게는 수술 후 부작용 등을 보상하는 내용의 보증서를 발급해 주었을 뿐, □□나 환자 등에 환자 유인 등에 대한 대가를 지급한 바 없다. 단지 청구인과 함께 병원을 운영한 김○○이 □□에 관한 광고를 통해 병원을 간접적으로 홍보하기 위하여 나○○에게 광고비를 지급한 적이 있을 뿐, 청구인이나 김○○이 □□에 금품 등을 제공하여 환자를 소개, 유인, 알선하는 행위를 사주한 바 없다. 나아가 □□ 역시 비영리소비자단체로 인터넷 등으로 라식 소비자 권리 등을 강화하는 활동을 홍보한 것이고 특정 환자 등에게 금품 등을 제공하여 유인하거나 허위광고 등으로 소비자들을 기망하는 등 병원 간 비합리적인 경쟁을 유발하거나 의료시장의 질서를 해친 바도 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 3. 판단 가. 쟁점 및 판단기준 (1) 이 사건은 청구인이 □□ 운영자인 나○○으로 하여금 영리를 목적으로 본건 병원에 환자를 소개ㆍ알선ㆍ유인하도록 사주하여 의료법을 위반하였다는 것으로, 청구인의 혐의 유무를 살피기 전에 그 전제로 나○○이 의료법위반행위를 하였는지 판단해야 할 것이다. 결국, 이 사건의 쟁점은 나○○의 행위가 의료법에 위배되는 환자 소개ㆍ알선ㆍ유인행위인지 여부이다. (2) 의료법 제27조 제3항 본문에서는 누구든지「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 다만, 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니고 있어 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다는 전제 하에, 대법원은 의료광고행위에 관하여 그것이 구 의료법 (2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제25조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개ㆍ알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763호 판결 등). 위 판례를 토대로 나○○의 행위가 의료법에 위반되는지 살펴보도록 한다. 나. 인정되는 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 김○○과 함께 ○○안과를 운영하면서 위 안과를 □□의 인증병원으로 등록하였고, 청구인과 김○○은 2011. 3. 23.경부터 2013. 12. 26.경까지 □□를 통하여 위 병원 등에 내원한 환자 801명을 수술하였으며, 김○○은 2011. 5. 27.경부터 2014. 3. 27.경까지 □□의 운영자인 나○○의 요구대로 40회에 걸쳐 합계 151,800,000원을 나○○이 지정한 계좌인 주식회사 △△ 명의의 계좌로 송금하였다. (2) □□는 2009. 11.경 나○○이 설립한 비영리 소비자단체로 라식 수술 소비자의 권리 보호를 표방하고 있다. □□에서는 전국 안과에 □□ 인증병원에 대한 홍보물을 보낸 뒤 이를 보고 연락해 온 병원들을 대상으로 현장 실사를 한 다음 그 결과를 토대로 ‘□□ 인증병원’(이하 ‘인증병원’이라고 한다)을 지정하여 □□ 홈페이지(인터넷 주소 생략)에 □□ 인증병원 리스트 항목 하에 인증병원의 상호, 전화번호 등을 게시하고 있다. (3) □□는 □□ 홈페이지 등에 인증병원이 되기 위해서는 매월 □□ 심사평가단의 정밀 검사를 통과해야 하고 해당 의료진은 사소한 불편사항도 해결해야 하며 단일 수술을 넘어서 평생 동안 해당 의료진으로부터 꾸준하고 체계적인 관리를 약속받는다는 내용, 소비자 등으로 구성된 □□ 심사평가단이 수술결과 안전관리, 장비점검 등 안전관리 활동 및 인증병원 공정성 등을 감시하고 의료진의 책임감 있는 사후 처리를 감시하는 등 공정하게 운영될 수 있도록 하고 있다는 내용 등을 게시하고, □□ 가 입회원이 인증병원에서 라식 수술을 받으면서 ‘라식 보증서’(수술병원이 라식 수술로 인한 부작용 등을 보상하고 수술 이후 상태 관리 등을 명시하는 내용의 보증서) 신청을 하면, □□는 회원에게 위 보증서를 우편으로 발송하고 인증병원에서 해당 보증서에 서명하도록 하는 등 의료진의 사후 관리를 약속받을 수 있도록 하여 라식 환자들의 권리를 보장한다는 내용으로 홍보하였다. (4) 한편, 나○○은 2011. 7. 1.경부터 2014. 5. 19.경까지 청구인의 병원을 포함한 총 10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원 상당의 금원을 지급받았는데, 위 금원은 나○○과 광고계약을 체결한 청구인의 동업자인 김○○ 등 인증병원의 운영자들이 수회에 걸쳐 나○○의 요구에 따라 지급한 금액이다. 나○○은 위 금액을 특정함에 있어 인증병원 별로 보증서 발급 수, 병원 규모 등을 고려하여 인증병원 중 일부 병원과 광고계약을 체결한 다음, 광고계약을 체결한 인증병원별로 매월 □□를 통해 내원하여 수술한 환자 수를 토대로 하되 병원 규모나 의료진의 수를 감안하여 각 병원별로 비율을 정하고, 매월 산출되는 광고비용을 해당 비율로 나누어 각 병원별로 분담할 광고비를 책정하였다. 이 과정에서 나○○은 환자들이 해당 병원에 지급한 진료비의 일정비율을 고려하지 않았고, 수술환자의 수 또는 수술 건수 당 일정 금액으로도 계산하지 않았다. 또한, 나○○은 모든 인증병원으로부터 금원을 받은 것은 아니라 광고계약을 체결한 인증병원으로부터 그 광고계약에 따라 금원을 지급받았다. (5) 실제로 나○○이 운영한 주식회사 △△는 불특정 다수인을 상대로 인터넷 블로그 등지에 ‘□□’, ‘□□ 인증병원’ 등을 라식 등과 관련된 키워드 검색 등에 노출되게끔 하는 등 위 광고비로 □□에 대한 광고를 하였다. 나○○은 □□ 홈페이지를 방문한 환자들에게 진료비 할인 등 직접적인 이익이나 금품 등을 제공하는 방법으로 □□나 인증병원을 광고하지 않았고, 인증병원 중 구체적인 개별 병원과 환자들을 연계하지도 않았다. 환자들은 □□ 홈페이지 등에 게시된 광고 등을 참고하여 자신이 임의로 결정한 인증 병원과 수술계약을 체결하여 수술하였다. 다. 판단 이상과 같은 사정 등을 종합하여 볼 때, 나○○은 □□에 대한 광고를 통해 청구인 운영 병원을 포함한 □□ 인증병원에 대하여도 간접적으로 의료광고를 한 것이고, 청구인 측에서 나○○에게 지급한 광고비는 광고계약에 따른 대금일 뿐 환자 소개 등의 대가라고 볼 수 없어 청구인이나 나○○이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 금품 제공 등을 하였다고 볼 만한 증거를 발견할 수 없다. 또한, □□에서 광고한 □□ 보증서나 □□ 인증병원이 유명무실하거나 라식 소비자들에게 아무런 도움이 되지 않았다고 볼 수 없고 나○○이 □□ 보증서나 인증병원 등을 내세우며 라식 소비자들의 권리를 증진하는 것처럼 포장하거나 허위 광고를 하여 소비자들을 기망하는 등 □□ 인증병원과 그렇지 않은 병원들 간의 비합리적인 경쟁을 유발하였거나 의료수준의 저하를 불러올 정도로의 경쟁을 야기하여 의료시장의 질서를 근본적으로 해하였다고 볼 수 없다. 이와 같이, 수사된 내용만으로는 나○○의 의료광고행위가 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해쳤다고 볼 수 없어 나○○의 의료법위반행위를 사주하였다는 청구인의 의료법위반 혐의는 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 의료법위반죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마328

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[ 참조판례 ]

대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결

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