전원재판부 2017헌마1065, 2019. 2. 28., 기각

【전문】 사 건 2017헌마1065 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 등 청 구 인 김○준 외 9인 청구인들의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진 피 청 구 인 대법원 [주 문] 1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 김○준과 송○호는 1974년경 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호, 제4호 위반죄로 기소되어 1심에서 징역 20년 및 자격정지 15년의 유죄판결을, 2심에서는 징역 15년 및 자격정지 15년의 유죄판결을 선고받았으나, 대법원에서 파기환송 판결을 받은 후 최종적으로 공소시효 완성을 이유로 면소판결이 확정되었다(비상보통군법회의 74비보군형공 제54호, 비상고등군법회의 74비고군형항 제14, 15, 16호, 대법원 74도3323, 서울고등법원 85노608). 나머지 청구인들은 위 송○호의 가족들이다. 나. 청구인들은 2011년경 국가를 상대로 긴급조치 위반으로 수사를 받을 당시에 겪었던 여러 불법적 수사와 고문 등에 대하여 손해배상을 구하는 소를 제기하여, 1심과 항소심에서 일부 인용판결을 받았으나(서울중앙지방법원 2011가합39828, 서울고등법원 2012나21906), 대법원은 이들의 청구에 대한 소멸시효가 완성되었다는 이유로 파기 환송하였다(대법원 2013다35290). 파기 환송심에서 청구인들의 청구는 모두 기각되었고(서울고등법원 2016나209674), 이에 대한 상고 역시 기각되었다(대법원 2017다18583). 다. 청구인들은 2017. 9. 22. 위 대법원 2017다18583 판결 및 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017다18583 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 법률조항은, 헌법소원의 보충성 요건으로 인해 국민의 기본권 침해가 구제될 방법을 과도하게 제한하는 점, 국가권력의 기본권 기속성 측면에서 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외할 이유가 없는 점, 헌법 제111조 제1항 제5호가 정하는 헌법소원에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법소원심판청구권을 과도하게 제한하는 점 등에 비추어, 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 나. 이 사건 대법원 판결은, 긴급조치 위반죄를 수사하는 과정에서 발생한 불법 체포, 감금, 폭행, 가혹행위 등으로 인한 불법행위에 대하여 당시 면소판결을 받았던 청구인들은 손해배상청구권을 행사할 수 없는 객관적 사유가 있었다고 보기 어려워 국가의 위자료 채무는 시효가 완성되었다는 이유로 국가의 배상책임을 인정하지 않았다. 이는 현저히 부당하므로 청구인들의 평등권, 재산권, 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다. 4. 이 사건 법률조항에 대한 판단 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 참조), 이 사건 법률조항이 청구인들의 재판청구권이나 평등권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. 5. 이 사건 대법원 판결에 대한 판단 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 한하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 된다. 헌법재판소는 공소시효 만료로 면소판결을 받은 자들의 손해배상청구에서의 소멸시효 혹은 그 중단에 관한 법률조항에 대하여 위헌으로 결정한 바가 없으므로, ‘공소시효 만료로 면소판결을 받은 자들의 손해배상청구 사건에서 청구권을 행사할 수 없는 객관적 사유가 있었다고 보기 어려워 국가의 위자료 채무의 시효가 완성되었다’는 이 사건 대법원 판결은 “헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판”에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 대법원 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없어 부적법하다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 모두 이유 없으므로 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적합하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 이 사건 법률조항과 이 사건 대법원 판결이 청구인들의 기본권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 법률조항에 대한 판단 (1) 현행 법제도상 법원의 재판에 대한 헌법소원심판(이하 “재판소원”이라고 한다)은 인정되지 않지만, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 재판소원이 허용된다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이란, ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판’에만 한정되는 것이 아니며(헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386의 반대의견 참조), 헌법재판소가 위헌결정에 이르게 된 핵심적인 논증, 즉 헌법재판소의 위헌이라는 결론을 뒷받침하는 핵심적인 이유의 논리를 부인하는 법원의 재판도 여기에 포함되어야 한다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등의 반대의견 참조). (2) 그러나 국가와 헌법의 본질, 그리고 헌법재판소의 사명으로부터 재판소원 금지에 관한 또 다른 예외가 도출되어야 한다고 본다. (가) 근대 입헌민주주의 체제는 존엄한 존재인 개인과 그 연대체인 사회의 사적ㆍ공적 자율성을 토대로 하는바 그 같은 자율성의 기초가 되는 개인의 기본적 자유와 권리를 핵심적인 가치로 상정한다. 기실 국가의 본질이 무엇인지에 관하여는 여러 논의가 있으나, 이러한 근대 입헌민주주의 체제에서 국가는 개인의 자유와 권리의 보장과 실현, 그리고 이를 위해 필수적으로 요구되는 사회의 안전과 공익 실현을 위한 확고한 헌신에 그 본질이 있다고 여겨진다. 이에 근대 헌법은 이 같은 국가의 목적과 과제를 위하여 개인의 자유와 권리를 보장하는 동시에 국가권력의 형성과 운영 그리고 그 한계에 관하여 정하고 있다. 권리가 보장되지 않고 권력이 분립되지 않은 사회는 헌법을 가진 사회라고 할 수 없다는 이른바 프랑스 인권선언(인간과 시민의 권리에 관한 선언) 제16조에는 이러한 근대적 관념이 잘 반영되어 있다. 국가권력은 이러한 목적을 위한 용도로 사용하기 위해 국민들로부터 위임받은 것이므로, 국가가 권력을 남용해 애초에 권력을 위임받은 취지에 반하여 외려 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 불법행위를 자행하는 것은 국가가 자신의 본질을 배반하는 것이다. 이러한 이른바 ‘본질 배반의 불법행위’는 국가가 정당한 목적을 위해 권력을 행사하는 과정에서 의도치 않게 범하게 되는 과오와는 구분되어야 하며, 국가의 모든 권력기관들이 일체가 되어 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 데에 기여하는 총체적 수준의 불법행위를 지칭하는 것으로 이해될 수 있다. 다시 말해, 총체적 수준의 불법행위라 함은, 입법부는 국민의 자유와 권리를 침해하는 것을 알면서도 혹은 그러한 침해임을 모를 수 없을 정도로 심각한 위헌성을 지녔음에도 그러한 내용의 입법을 그에 대한 비판을 제압하면서 ‘의도적이고 적극적으로’ 행하고, 행정부와 사법부는 이러한 사정을 잘 알면서도 이처럼 입법된 바를 그대로 집행하거나 그것을 적용해 재판함으로써 국가권력이 자신의 본질을 거슬러 국민의 자유와 권리를 적극적으로 침해하는 것을 실제로 행하거나 그에 협조하는, 말 그대로 국가권력에 의해 총체적으로 자행된 불법행위를 의미하는 것으로 정의할 수 있다. 어떤 통치체제가 권력기관들을 동원해 이러한 총체적 불법행위를 자행한다는 것은 그 체제가 정상적인 입헌민주주의의 작동방식으로는 도저히 유지될 수 없었음을 의미하는 것이다. 그 같은 체제 하에서는 그러한 총체적 수준의 불법행위에 대한 국가의 책임문제가 진지하게 처리될 수가 없다. 그에 대한 국가의 책임을 확인하고 훼손된 자유와 권리를 회복할 수 있는 것은 입헌민주주의 체제가 정상화된 이후일 것인데, 이때 과거의 총체적 불법행위에 대한 책임을 분명히 하고 국민들의 피해를 보상해 주어야 할 재판이 예컨대 통치행위이론이나 공무원 개인의 법령준수의무와 같은 평면적인 법 논리에 의지해 오히려 국가의 면책을 정당화하는 데 동원된다면, 그러한 재판은 헌법이 상정한 사법의 역할에 위반되는 것으로서 민주주의와 법치주의를 요체로 하는 입헌민주주의의 이념과는 도저히 양립할 수 없는 부정의한 결과가 된다. (나) 재판에 대한 헌법소원이 허용되어야 하는지 그렇지 않은지를 정하는 것은 각 국의 사법현실에 기초한 정치적 의사결정의 몫이고, 우리 사회가 입법적으로 재판소원 제도를 받아들이지 않은 것은 그러한 연유에서 수긍할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 만약 위와 같이 이른바 총체적 수준의 불법행위에 대해서까지 국가의 책임을 부인하는 재판작용까지 헌법재판소가 현행 법제도상 재판소원이 허용되지 않는다는 점을 들어 그에 대한 심사를 포기해 버린다면, 이는 재판소원을 금지한 입법으로 인해 그보다 상위규범인 헌법의 핵심가치가 부정되는 것을 방치하는 것이자, 헌법으로부터 파생된 권력(입법권)에 의해 헌법 자체가 훼손되도록 만드는 것을 용인하는 결과가 될 것이다. 말하자면 이는 헌법을 보호하고 입헌국가의 근본이 되는 국민의 자유와 권리를 실현하며 정의를 수호하는 것을 사명으로 하는 헌법재판소가 스스로의 존재이유를 외면하고 임무를 저버리는 일이다. 따라서 국가가 권력을 남용해 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 ‘총체적’ 불법행위를 자행한 사안에 대해서도 법원이 국가의 불법행위 책임을 부인함으로써 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과가 발생한 경우, 이 같은 판결은 국가와 헌법이 상정해 둔 사법의 본질에 비추어 볼 때 재판소원 금지 원칙의 예외로서 국민의 기본권 보장 이념에 따라 그 당부가 다시금 검토되어야 할 재판이 되어야 한다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 기본적으로 헌법의 가치에 어긋남이 없다 하더라도, 그 내용 중 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 관한 부분과 더불어, 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우에 대해서까지도 국가의 불법행위 책임을 부인하는 재판에 관한 부분은 재판청구권과 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다. 나. 이 사건 대법원 판결에 관한 판단 (1) 헌법재판소는 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에서 긴급조치 제1호가 여러 측면에서, 특히 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다)에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점(제1항, 제4항), 유신헌법의 개정을 주장하고 제안하는 것을 금지한 점(제2항), 긴급조치에 대한 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점(제5항), 이러한 금지된 의견을 방송, 보도, 출판 등의 방법으로 타인에게 알리는 것을 금지한 점(제4항), 긴급조치를 위반한 자를 법관의 영장 없이 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색할 수 있도록 한 점(제5항)에 내포된 위헌성은 그 자체로 명백하고 또한 중대하였다. 긴급조치 제4호는 비록 아직 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 적이 없지만 대법원의 위헌판결(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 판결)에서 보듯이 그 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로서 그 위헌성이 명백하다. 요컨대 긴급조치 제1호와 제4호의 여러 내용들은 밀도 있는 심사 없이도 문언 그 자체로 헌법에 위반됨이 명백하다. 그러나 보다 심각한 문제는, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위한 과정에서 피치 못하게 수반되는 것이 아니라 대통령이 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 발령한 데서 비롯된 것이라는 점이다. 이 점에서 긴급조치 제1호와 제4호의 발령행위는 오늘날 민주 국가에서 일반적으로 상정되는 규범제정행위와는 구분된다. 또한 위 긴급조치들에 기초한 수사행위와 그 과정에서 청구인들에게 가해졌던 자백강요 등의 불법행위는 위와 같이 애초부터 국민의 자유와 권리를 침해하기 위한 분명한 의도로 발령된 규범들을 강제적이고 억압적으로 관철하기 위한 수단들로서, 국민들로부터 위탁받은 국가권력을 그 본질에 반하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로 억압하고 침해하기 위해 활용된 대표적인 사례라 할 것이다. 이러한 것들은 입법부, 행정부, 사법부가 공히 이와 같은 사정을 익히 알면서도 이를 주도하거나 거기에 가담한 결과이며, 법원이 이에 대해서까지 국가의 불법행위 책임을 인정하지 않고 오히려 면책을 정당화하는 것을 그대로 두는 것은 우리가 오늘날의 민주헌정을 추구하는 취지와 양립할 수 없다. 재판소원을 금지하는 입법이 이처럼 도저히 그 부정의함을 묵과할 수 없는 수준으로 국민의 기본권을 침해하는 재판작용까지 염두에 둔 것은 아니며, 이러한 재판까지 재판소원 금지규정에 의해 헌법적 통제에서 자유롭게 되는 것은 헌법을 제정한 국민의 뜻에도 맞지 않는 까닭이다. 이러한 재판은 재판작용 본연의 임무를 저버리고 청구인들의 국가배상청구권을 심각히 침해하므로 마땅히 취소되어야 한다. (2) 한편, 청구인 김○준, 송○호에 대한 원심의 유죄판결은 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323호 판결을 통해 파기 환송되었는데, 이 환송 판결의 내용은 위 청구인들에 대한 범죄사실 중 일부인 국가보안법 위반의 점에 한정된 무죄의 취지일 뿐 나머지 대통령긴급조치위반 및 내란예비음모 부분은 여전히 원심의 유죄판결을 유지한다는 취지였고, 그로부터 15년이 지나 위 청구인들은 서울고등법원 1989. 6. 30. 선고 85노608 판결을 통해 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고받았다. 그런데 위 청구인들은 1970년대 당시 동일한 범죄사실로 재판을 받고 유죄판결이 확정되었던 다른 전국민주청년학생총연맹 관련자들과 동일한 상황에 있었다. 위 청구인들은 체포ㆍ구속과정의 위법, 수사기관의 고문 등을 통한 임의성 없는 자백 확보, 변호인과의 접견교통권 침해, 공판절차 및 형사판결의 위법, 명예훼손 같은 측면들에 있어서 당시 유죄판결이 확정된 다른 피해자들과 다를 바 없었다. 위 청구인들은 자신들에 대한 기소에 일부 부당한 내용이 있었다는 우연한 사정으로 인해 그 부분이 무죄가 되어 유죄판결이 확정되지 못함으로써 파기 환송 후 15년이 지나 면소판결을 받았던 것이다. 따라서 위 청구인들은 유죄판결이 확정되었던 다른 피해자들과 비교해, 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위의 피해자라는 점에서 본질적으로 다르지 않았다. 반면 이 사건 대법원 판결은, 위 청구인들이 유죄의 확정판결을 받았던 다른 피해자들과 달리 면소판결을 받았으므로 손해배상청구를 위해 재심절차를 이행할 필요가 없었다는 점에서 국가 측의 소멸시효 완성의 항변이 부당하지 않다는 취지이다. 그러나 구금 등의 부당한 고통을 동일하게 겪었음에도 불구하고 유죄의 확정판결을 받은 후 재심을 통하여 무죄 판결을 받은 피해자들과 달리, 청구인들에 대해서는 국가 측의 소멸시효 주장이 권리남용에 해당하지 않는다고 봄으로써 불법행위 책임의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 이 사건 대법원 판결은 국가의 총체적 불법행위에 대한 책임을 부인할 뿐만 아니라 국가의 총체적 불법행위의 피해자라는 점에서 본질적으로 동일함에도 불구하고 청구인들에게 현저한 불평등을 초래하는 것이므로, 국가배상청구권과 평등권을 침해하였다. 다. 결론 이러한 이유에서 이 사건 법률조항 중 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우에도 국가의 불법행위 책임을 부인하는 재판에 관한 부분은 헌법에 위반되고, 이 사건 대법원 판결은 국가가 권력을 남용해 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 ‘총체적’ 불법행위를 자행한 경우에도 국가의 불법행위 책임을 부인함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 판결에 해당하며, 또한 국가와 사법의 본질에 반하여 헌법상 보장된 기본권인 국가배상청구권을 침해하는 것이므로 취소되어야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1065

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제111조

[ 참조판례 ]

대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 판결

[ 참조판례 체계도 ]