서울행정법원 2022.07.15 선고 2017구합69656 판결

대표이사에 대한 쟁점 가지급금이 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부[국승] 【사 건】 2017구합69656 근로소득세부과처분 등 취소 【원 고】 AAA 【피 고】 BB세무서장 【변 론 종 결】 2022. 5. 20. 【판 결 선 고】 2022. 7. 15. 【주 문】 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청 구 취 지】 주위적으로, 피고가 ○상○을 소득자로 하여 원고에게 2016. 9. 27. 한 2015년 귀속 상여소득 8**,***,***원, 2016. 10. 13. 한 2011년도 귀속 상여소득 3**,***,***원, 2012년도 귀속 상여소득 7**,***,***원, 2013년도 귀속 상여소득 6**,***,***원, 2014년도 귀속 상여소득 7**,***,***원의 각 소득금액변동통지는 모두 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 ○상○을 소득자로 하여 원고에게 2016. 9. 27. 한 2015년 귀속 상여소득 8**,***,***원, 2016. 10. 13. 한 2011년도 귀속 상여소득 3**,***,***원, 2012년도 귀속 상여소득 7**,***,***원, 2013년도 귀속 상여소득 6**,***,***원, 2014년도 귀속 상여소득 7**,***,***원의 각 소득금액변동통지를 모두 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1997. 2. 1. 토목건설업 및 부대사업을 영위하기 위하여 설립된 법인으로, 재단법인 성○○원(이후 재단법인 ★★으로 법인명이 변경되었다. 이하 ‘★★’이라 한다)으로부터 ○○시 ○○읍 ○○리 산1-3 등의 임야 일대에 공원묘지(납골묘)를 조성하여 분양하는 ‘성○○원 장묘사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위탁받아 시행 중이다. 나. ○○○○국세청장은 2015. 12. ○○세무서에 대한 감사를 실시한 결과 원고가 2010년부터 2015년 기간 동안 원고의 대표이사이자 1인 주주인 ○상○에게 계속적으로 가지급금(이하 ‘이 사건 가지급금’이라 한다)을 지급한 사실을 확인하고, 원고가 ○상○에 대한 이 사건 가지급금의 인정이자를 미수수익으로 계상한 후 사업연도 종료일부터 1년 이내에 회수하지 아니한 것으로 보아 관련 금액을 대표이사에 대한 상여로 소득 처분할 것을 피고에게 통보하였다. 다. 이에 피고는 2016. 9. 27. 및 2016. 10. 13. 원고에게 아래 표 기재와 같이 원고가 각 사업연도 말 인정이자로 계상한 금액을 다음 사업연도의 익금에 산입하고 이를 ○상○에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)를 하였다. 라. 원고가 이 사건 소득금액변동통지에 대한 원천징수분 근로소득세 신고를 이행하지 않자, 피고는 원고에게 2016. 11. 5. 2015년 귀속 원천징수분 근로소득세, 2017. 1. 9. 원고에게 2011년 귀속 원천징수분 근로소득세 2012년 귀속 원천징수분 근로소득세, 2013년 귀속 원천징수분 근로소득세, 2014년 귀속 원천징수분 근로소득세를 징수·부과하였다. 마. 원고는 이에 불복하여 2017. 1. 19. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2017. 4. 24. 위 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4, 14, 15호증, 을1 내지 3, 5, 7호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전 항변 요지 원고는 이 사건 소득금액변동통지를 최종적으로 송달받은 날인 2016. 10. 18.로부터 90일이 경과한 2017. 1. 19.에야 조세심판원에 심판청구를 하였으므로 위 심판청구는 부적법하고, 따라서 적법한 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 이 사건 소 중 예비적 청구 부분 역시 부적법하다. 나. 판단 국세기본법 제55조 제1항, 제3항, 제56조 제2항, 제61조 제1항, 제68조 제1항에 의하면, 세법상 처분에 불복하여 그 취소를 구하기 위해서는 행정소송을 제기하기에 앞서 반드시 당해 처분이 있은 것을 안 날부터 90일 이내에 심사청구 또는 심판청구를 먼저 제기하여야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 든 증거들 및 을4호증의 기재에 의하면 알 수 있는 바와 같이 피고는 2016. 9. 27. 및 2016. 10. 13. 원고에게 소득금액변동통지를 하였고 더 늦은 시기에 송달되었을 후자의 소득금액변동통지는 2016. 10. 18. 원고에게 송달되었음에도, 원고는 그로부터 90일이 경과한 2017. 1. 19.에야 조세심판원에 심판청구를 하였다. 따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 그 불복기간을 도과하여 심판청구가 제기됨에 따라 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것이어서 부적법하다. 3. 이 사건 소득금액변동통지의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 아래와 같은 사정을 고려할 때 피고의 이 사건 소득금액변동통지는 그 위법성이 중대·명백하여 무효이다. 1) 이 사건 소득금액변동통지는 이 사건 가지급금이 업무무관 가지급금임을 전제로 하고 있다. 그러나 원고와 ★★ 간 업무대행계약서 및 기본합의서에서 정한 것처럼 원고의 주요한 업무에는 이 사건 사업을 위한 자금 조달 및 자금 부담과 인허가 및 기타 절차 수행 등이 포함되어 있고, ○상○은 개인적인 담보를 제공하여 차입한 금원을 이 사건 가지급금에 대한 이자지급 방식으로 조달하였을 뿐만 아니라 증빙하기는 어려우나 이 사건 가지급금을 위 업무경비로 사용하였는바, 이 사건 가지급금을 업무와 무관한 가지급금으로 볼 수 없다. 2) ① 원고와 ★★은 이 사건 사업을 주식회사 DD건설(이하 ‘DD건설’이라 한다)에 도급하면서 DD건설로부터 사업자금을 차입하였고, SSS 유한회사(이하 ‘SSS’이라 한다)는 DD건설의 원고와 ★★에 대한 대여금채권을 양수한 후 신탁하였는데, ○상○은 위 신탁계약을 언제든지 해지하여 원고에 대한 대여금채권을 취득하고 이를 원고의 ○상○에 대한 이 사건 가지급금 채권과 직접 상계할 수 있는 지위에 있었다는 점, ② ○상○은 원고의 위 대여금채무에 대하여 인적담보를 제공하고 있었으므로 원고가 채무를 변제하지 않아 ○상○이 이를 대신 변제할 경우 원고에 대한 구상권을 취득하는 점, ③ ○상○은 원고의 업무무관 가지급금 유출로 인하여 재무상태가 악화될 경우 불이익을 받을 위치에 있었기에 업무무관 가지급금을 유용할 이유가 없었고, 원고 역시 인적담보를 제공한 ○상○으로부터 인정이자를 매년 회수할 이유가 없었다는 점을 고려하면, 구 법인세법 시행규칙(2019. 3. 20. 기획재정부령 제730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조의2 제4호에 따라 이 사건 가지급금에 대한 인정이자의 익금 산입을 배제할 정당한 사유가 존재한다. 3) 설령 이 사건 가지급금에 대한 인정이자를 익금으로 산입한다 하더라도, 원고는 2011년부터 2015년까지 이 사건 가지급금에 대한 인정이자로 총 *,***,***,***원을 회수하였음에도 이 사건 소득금액변동통지는 이를 반영하지 않았다. 나. 인정사실 앞서 든 증거들 및 갑5, 6, 7, 9 내지 12, 19 내지 24, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 원고와 ★★은 2000. 5. 3. 이 사건 사업을 시행하고자 아래와 같이 ★★이 원고에게 권한을 위임하는 계약을 체결하였다. 위임계약서 제2조(위임사무의 내용) 제1항 을(★★을 가리킨다)은 갑(원고를 가리킨다)의 위임에 따라 다음 각 호에서 정한 사무를 처리한다. (각 호 이하의 각 목은 생략) 1. 사업계획 작성 및 타당성 검토 2. 사업추진에 필요한 자금의 조달 및 관리(금융기관으로부터의 차입 포함) 3. 사업부지의 취득 및 양도 4. 행정당국으로부터의 인․허가 및 기타 절차의 수행에 의한 본 계약 사업권의 취득 5. 납골시설 공사도급 본 계약의 체결 6. 납골시설 공사 관리 7. 공원시설 완공 후의 준공검사 기타 행정당국으로부터의 인․허가 취득 8. 납골시설의 분양 9. 납골시설 공사 기타 사업추진과정에서 발생하는 민원 및 법률분쟁의 해결 10. 기타 이에 부수하는 성○○원 장묘사업 추진 관련 사무 2) 원고, ★★, 원고와 ★★의 연대보증인인 원고의 대표이사 ○상○, DD건설(이하 ‘원고 등 4인’이라 한다)은 2000. 5. 24. 원고가 DD건설에 이 사건 사업에 따른 납골묘의 조성공사를 **,***,***,***원(부가가치세 포함, 이하 같다)에 도급하되 원고가 DD건설로부터 **억 원을 차용하고 향후 분양수입금에서 그 대여원리금을 충당하기로 하는 계약을 체결하였다. 3) 원고 등 4인은 수차례 위 도급계약의 내용을 변경하거나 관련 합의서를 체결하던 중 이 사건 사업과 관련되어 체결된 각 계약서 등에서 정하고 있는 제반 사항을 정리하고 본 사업과 관련된 각 당사자들의 권리, 의무에 관한 사항을 명백하게 하기 위하여 2005. 11. 17. 기본합의를 체결하였고, 같은 날 위 합의에서 정한 바에 따라 ‘AAA와의 금전소비대차계약’과 ‘업무대행계약’(이하 ‘2005. 11. 17.자 업무대행계약’이라 한다)도 각 체결하였다. 위 각 계약의 주요한 내용은 아래와 같다. 기본합의서 제1조 정의 및 해석 제1항 용어의 정의 본 합의서에서 사용되는 용어는 본 합의서에서 달리 정하고 있지 않는 한 아래에서 정의되는 바와 같다. (12) “최종 계약”이라 함은 본 합의서에서 정하는 바에 따라 본 합의서의 당사자들 전부 또는 일부 사이에 체결되는 최종 공사도급계약서, 최종 업무대행계약서, 금전소비대차계약서, 부동산매매계약서 및 사업추진 등에 관한 합의서를 총칭한다. (15) “AAA와의 금전소비대차계약서”라 함은 본 합의서 제2조 제2항 제(2)호에서 정하는 바에 따라 체결되는 금전소비대차계약서를 말한다. 제2조 최종 계약의 체결 제2항 금전소비대차계약서의 체결 (2) 본 합의서의 당사자들은 최초 공사도급계약서 제9조 소정의 대여금, 동 계약 제10조의 병(DD건설을 가리킨다, 이하 같다)의 채권 보전과 관련된 사항, 위 각 조항을 변경, 수정하거나 구체화하기 위하여 체결된 종전 공사도급계약서의 각 조항 및 담보물환수약정서의 제 조항을 별도의 계약서로 정리하고 이와 관련된 각 당사자들의 권리 및 의무를 명확히 하기 위하여 본 합의서 체결과 동시에 지체없이 본 합의서 첨부 2-2.와 동일한 양식에 따라 금전소비대차계약서를 체결하기로 한다. 제3항 최종 업무대행계약서의 체결 본 합의서의 당사자들은 종전 업무대행계약서에서 정하고 있는 각 당사자들의 권리 및 의무를 명확히 하기 위하여 본 합의서 체결과 동시에 본 합의서 첨부 3.과 동일한 양식에 따라 최종 업무대행계약서를 체결하기로 한다. 제6조 연대보증 제2항 을(원고를 가리킨다, 이하 같다)의 병에 대한 채무의 연대보증 갑(★★을 가리킨다, 이하 같다)과 정(○상○을 가리킨다, 이하 같다)은 본 합의서 및 최종계약에 따라 을이 병에게 부담하는 일체의 채무를 을 및 연대보증인 상호간에 연대하여 보증한다. AAA와의 금전소비대차계약서 제1조 용어의 정의 (1) 용어의 정의 이 계약에서 사용되는 용어는 이 계약에서 달리 정의하지 아니하는 한 기본합의서에서 사용하고 있는 용어와 동일한 의미를 갖는다. 2. “대여금”이란 본 사업의 원활한 시행을 위하여 병이 을에게 대여한 금원으로서 이 계약 제2조 제1항에 표시된 금액을 말하며, 이 계약 제3조에서 정하는 바에 따라 추가 대여가 있는 경우에는 이 계약 제2조 제1항에 표시된 금액 중 위 추가 대여가 이루어진 날까지 미상환된 금액에 추가 대여금을 합산한 금액을 말한다. 9. “연대보증인”이란 이 계약에 따라 을의 채무 이행을 연대 보증하는 갑 및/또는 정을 말한다. 제2조 대여금 및 대여조건 (1) 이 계약 체결일 현재 병이 을에게 제공한 대여금(이하 “본 대여금”)은 다음과 같다. 금 *******원( \**,***,000,000) (이 계약 체결일 현재까지의 미지급 이자는 별도) (2) 본 대여금의 대여조건은 다음과 같다. 1. 자금 용도 : 사업부지 매입자금, 을의 본 사업 추진관련 경비 등 2. 이자율 : 2005. 1. 2.까지는 연 15%, 2005. 1. 3.부터는 연 9% 3. 이자 지급방법 : 이자는 1년을 365일로 하고 실제 경과일수(초일 산입, 말일 불산입)를 기초로 일할 계산함 4. 이자 및 원금의 지급 방법 및 순서 : 최종 업무대행계약서 제5조 제2항에 정해진 분양수입금 집행순서에 따른다. 제6조 연대보증 약정 (1) 갑 및 정은 이 계약에 따라 을이 병에게 부담하는 일체의 채무에 대하여 을과 갑 및 정 상호간에 연대하여 보증한다. 본조에 따른 갑 및 정의 보증 채무는 무조건적이며 취소불능인 책임으로서, 을 또는 다른 보증인의 자력 등을 이유로 병에게 항변 또는 대항할 수 없다. 정은 본조에 따른 개인자격으로 보증하는 것임을 확인하고 이에 동의한다. 업무대행계약서 제3조 업무범위와 역할 이 계약에 따라 갑이 을 및 병에게 위임하거나 위탁하는 업무의 내용은 다음과 같다. (1) 을의 업무범위와 역할 1. 사업계획 작성 및 타당성 검토 2. 사업부지의 취득 및 양도 3. 행정당국으로부터의 인․허가 및 기타 절차의 수행에 의한 본 계약 사업권의 취득 4. 사업추진에 필요한 자금의 조달 및 관리 5. 납골시설 공사대금 지급의무의 연대보증 6. 납골시설 설치공사의 관리(석물공사 업체 추천 포함) 7. 공원시설 완공 후의 준공검사, 분양가 신고 기타 행정당국으로부터의 인․허가 취득 8. 납골시설의 분양 9. 납골시설 공사 기타 사업추진과정에서 발생하는 법률분쟁의 해결 10. 기타 이에 부수하는 관련 사무 제9조 업무의 지원 및 감독 (1) 갑은 을과 병의 대행업무를 지원, 관리, 감독하기 위하여 현장에 갑 또는 갑이 지정한 직원을 상주시켜 업무를 지원, 관리, 감독할 수 있다. 4) DD건설은 2012. 6. 26. SSS(2014. 8. 22. ○○★★관리 유한회사로 상호가 변경되었다가 2015. 12. 9. ○○★★대부 주식회사에 흡수합병되었다)와 사이에 DD건설이 원고 및 AAA에 대하여 보유하고 있는 채권을 대금 72,760,000,000원에 양도하는 채권양수도계약을 체결하고 그 채권을 양도하였다. 5) 원고, ★★, ○상○과 위와 같이 그들에 대한 채권을 양수한 SSS은 2012. 6. 26. 아래와 같은 내용의 기본합의(이하 ‘2012. 6. 26.자 기본합의’라 한다)를 체결하였다. 기본합의서 제1조(용어의 정의) 본 합의서에서 사용되는 아래의 용어는 본 합의서에서 달리 정의하지 아니하는 한 아래에서 정의된 의미를 갖는다. 11. “준소비대차 대여금채권”이란 본 합의서 제2조에 따라 병(SSS을 가리킨다)이 갑(★★을 가리킨다) 및 을(원고를 가리킨다)에 대하여 가지는 준소비대차 대여금채권을 말한다. 제2조(양도대상채권에 관한 준소비대차계약) (2) 채권양수도계약에 따라 병이 을에 대하여 가지고 있는 대여금에 관하여, 을과 병은 본합의서로써 아래와 같이 준소비대차계약을 체결한다. 1. 원금: 2012. 6. 26. 현재 위 채권의 원리금 합계 **,***,***,***원을 2012. 6. 26.에 병이 을에게 대여한 것으로 본다. 2. 이자율: 연 9% 3. 연체이자율: 연 20% 4. 원리금 상환방법 : 제6조 제1항 제2호에 따라 갑은 을에게 본 항의 대여원리금 채무액을 지급하여야 하는바, 갑은 이에 갈음하여 을을 대신하여 병에게 본 항의 대여원리금을 직접 상환하기로 하되, 상환방법은 아래 제3항에 따른다. (3) 갑은 병에게 제1항 및 제2항의 준소비대차 대여금채권의 원리금을 다음 각 호와 같이 상환하기로 한다. 1. 최소 상환액 : 각 신탁지급일에 적어도 그 신탁지급일에 지급할 다음 각 목의 금액의 합계액 이상을 상환하여야 한다. 제4조(을의 업무대행) (1) 을의 업무범위와 역할 1. 사업계획 수립 및 타당성 검토 2. 사업부지의 취득 및 양도 3. 행정당국으로부터의 인․허가 및 기타 절차의 수행에 의한 사업권의 취득 4. 사업추진에 필요한 자금의 조달 및 병과 공동으로 자금관리 (5) 협의 및 보고 을은 본 합의서에 따른 주요 업무의 처리에 관하여 갑의 승인을 받아야 하고, 본 합의서에 따른 주요 업무가 종료한 때에는 그 결과를 지체 없이 갑 및 병에게 보고하여야 한다. (6) 사업추진비의 조달 및 부담 1. 본 사업을 수행하는 데 필요한 비용이 발생하는 경우, 본 합의서에서 달리 정하지 아니하는 한, 을이 소요 자금을 부담하기로 한다. 2. 을은 갑이 본 사업의 추진을 위하여 부담하는 채무(분양대행수수료, 광고홍보비, 기타경비 등 포함)에 대하여, 갑의 업무대행사로서 연대보증책임을 부담한다. 제6조(을의 업무대행보수) (1) 갑은 을에게 을이 본 사업과 관련하여 갑을 대신하여 지출한 비용의 상환과 업무수행에 대한 대가(본 합의서와 관련한 사업을 수행함으로써 을이 이미 부담하였거나 향후 부담하는 보증을 포함한 모든 사업리스크를 포함한다)로 다음 항목들의 합계액(부가가치세가 부과되는 경우 부가가치세 별도)을 지급한다(위와 같은 비용 상환액과 업무수행에 대한 대가를 합하여 “업무대행보수”라 총칭한다). 1. 을이 갑을 대신하여 지급하는 분양대행수수료 2. 을에게 본 사업 관련하여 발생한 대여금원리금 채무액(명확히 하기 위하여 부연하면, 제2조 제2항의 을의 병에 대한 준소비대차 대여금 채무액을 포함한다) 3. 을이 본 사업을 수행함에 따라 발생하는 경비(갑을 대신하여 지출한 제 비용을 포함한다) 및 보증채무 4. 갑이 본 사업과 관련하여 창출한 이익(본 항 제1호 내지 제3호의 금액 및 갑의 법인세를 차감하기 전 이익을 말함)의 25% (2) 갑은 을에게 (1)항에서 정한 업무대행보수를, 준소비대차 대여금채권의 원리금 전액의 상환이 완료된 이후, 본 건 사업 수입금의 잔액 범위 내에서 을이 그 보수를 청구한 날 로부터 5영업일 이내에 지급하기로 한다. 다만, 본 합의서 제7조 (3)항에 따라 그에 앞서 지급되는 부분에 해당하는 업무대행보수는 해당 순서에 따라 지급하기로 한다. 제8조(갑의 임원 관련 사항) (1) 본 합의서의 당사자들은 본 합의서 체결 즉시 갑의 임원에 관하여 다음의 조치(이사회결의 및 주무관청의 보고 등을 포함)를 취하기로 한다. 1. 갑 전체 이사 총 6인 중 5인을 병이 추천하는 자로 선임 6) SSS은 2012. 6. 26. 아래와 같이 NN투자증권 주식회사(2014. 12. 31. NN증권 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘NN투자증권’이라 한다)에 DD건설로부터 양소한 원고에 대한 대여금채권 등을 신탁(이하 이에 관한 계약을 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)하였다. 금전채권신탁계약서 SSS(이하 ‘위탁자’라 한다)은 [별지 1 신탁재산목록]에 기재된 금전채권을 NN투자증권(주)(이하 ‘수탁자’라 한다)에 신탁하고 수탁자는 이를 인수함에 있어 다음과 같이 금전채권신탁(이하 ‘이 신탁’이라 한다)계약을 체결한다. 제2조(원본 및 수익) ① 이 신탁은 [별지 1 신탁재산목록]에 기재된 금전채권을 신탁의 원본으로 하고, 그 이자채권과 기타 신탁재산으로부터 생기는 이익을 수익으로 한다. 제3조(신탁기간) ① 이 신탁의 신탁기간은 [별지 1 신탁재산목록]에 기재된 기간으로 한다. ② 제①항에도 불구하고 신탁기간 만료 전에 위탁자 및 수익자로부터 기간연장의 신청이 있을 때에는 수탁자는 본조 제①항의 신탁기간을 연장할 수 있다. 제12조(중도해지) ① 이 신탁은 제3조에서 정한 계약기간 중 중도해지할 수 없다. 다만, 신탁의 목적이 달성되었거나 부득이한 사유에 의하여 신탁사무의 처리가 현저하게 곤란하거나 불가능하게 되어 본 계약을 해지하는 것이 수익자 보호를 위하여 유리한 경우에는 위탁자, 수익자, 수탁자가 합의하여 이 신탁을 중도해지할 수 있다. 위탁자 SSS 제1종수익자 (○○스위스자산운용 주식회사가 설정한 ○○스위스사모 ★★추모공원 특별자산투자신탁의 수탁자로서) NN은행 주식회사 제1종수익자 SSS이 유한회사 제1종수익자 주식회사 ○○저축은행 제1종수익자 주식회사 ○○저축은행 제2종수익자 ○○1 Holdings, DE, LLC 제3종수익자 ○○2 Holdings, DE, LLC 제4종수익자 SSS 제5종수익자 ○상○ 수탁자 NN투자증권 【별지1】 신탁재산 목록 □ 신탁 원본수익자: 수익자 □ 신탁 이익수익자: 수익자 □ 신탁기간: 2012년 6월 26일부터 2017년 6월 26일까지(원본 교부일: 2012년 6월 26일) □ 신탁재산 목록 ㈜ 위 소비대차 대여금채권을 담보하기 위한 아래의 연대보증채권 및 담보권을 포함한다. 1. 연대보증채권 가. 2012년 6월 26일자 기본합의서에 따라 위탁자가 원고 및 ○상○에 대하여 가지는 위 (1) 채권에 관한 연대보증채권 나. 2012년 6월 26일자 기본합의서에 따라 위탁자가 ○상○에 대하여 가지는 위 (2) 채권에 관한 연대보증채권 금전채권신탁계약서에 대한 특약 제4조 신탁기간 (1) 신탁계약에 따른 신탁기간은 2012년 6월 26일부터 2017년 6월 26일까지의 기간으로 한다. (2) 제1항에도 불구하고, 제1항에 의한 신탁기간 내에 제1종 수익권 및 제2종 수익권에 대한 수익금이 전액 지급되지 아니한 때에는 위 신탁기간은 제1종 수익권 및 제2종 수익권에 대한 수익금이 전액 지급될 때까지 연장되는 것으로 한다. (3) 제1항에도 불구하고, 제1종 수익권이 전부 지급된 때에는 제2종 수익자가 요청하는 바 에 따라 신탁을 종료 또는 연장하기로 하며, 제1종 수익권 및 제2종 수익권이 전부 지급된 때에는 제3종 수익자가 요청하는 바에 따라 신탁을 종료 또는 연장하기로 한다. 제18조 신탁의 해지 본 특약은 위탁자, 수탁자 및 수익자 전원의 서면에 의한 동의 없이는 신탁기간 중에 해지할 수 없다. 7) 이 사건 신탁계약의 수익권과 관련하여, ○상○이 1인 주주로 있던 ○○★★대부 주식회사(이하 ‘○○★★대부’라 한다)는 2014. 8. 22. 제1종 수익권을 상환하고 제2종 내지 제4종 수익권을 인수하면서 위 신탁계약을 존속시키던 중 2018. 12. 14. 제5종 수익권도 인수함으로써 이 사건 신탁계약의 위탁자(앞서 본 바와 같이 2015. 12. 9. SSS을 합병하였다) 겸 수익권 전부를 소유한 수익자로서의 지위를 갖게 되자, NN투자증권에 이 사건 신탁계약 제12조 중도해지 조항에 따라 이 사건 신탁계약을 해지할 것을 통보하였다. 8) 한편 ★★은 2012. 6. 27. 원고에게 운영경비 명목으로 1,200,000,000원을 지급하고 2012. 7. 26.부터 2014. 8. 22.까지 SSS에 원고가 부담하는 채무의 이자 중 합계 7,806,731,434원을 상환하였는데, ○○세무서장으로부터 위와 같이 ★★이 지급한 금원 합계 *,***,***,***원이 부당행위계산 부인의 대상이나 업무무관 가지급금에 해당한다는 이유로 위 금원에 대한 인정이자 익금산입 및 지급이자 손금불산입등의 절차를 거쳐 계산한 법인세액을 경정·고지받자 그 취소를 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원(○○지방법원 20○○구합○○251)은 위 금원은 부당행위계산 부인의 대상이나 업무 무관 가지급금이라 인정하기 부족하고 오히려 ★★이 원고에게 2012. 6. 26.자 기본합의 등 적법한 법률관계에 따라 지급한 업무대행보수라고 봄이 타당하다는 이유로 원고 승소 판결을 선고하였고, 이후 피고의 항소(○○고등법원 20○○누○○059) 및 상고(대법원 20○○두○○831) 모두 기각되어 2021. 2. 10. 위 판결(이하 ‘관련 판결’이라 한다)이 확정되었다. 9) 원고의 2011년 감사보고서에는 원고에 대한 장기 대여원금 *,***,***,***원은 회수가능성이 없으므로 당기중 대손충당금을 100% 설정하였다고 기재되어 있고, 원고의 2011년 내지 2015년 감사보고서 및 대여금원장에 의하더라도 실제 이 사건 가지급금은 2011년부터 2015년까지 한 차례도 상환되지 아니한 채 수시로 지급되면서 약*,***,***,***원(＝원고의 2015 사업연도 감사보고서 기재 ○상○에 대한 장기대여’ **,***,***,***원−원고의 2011 사업연도 감사보고서 기재 ○상○에 대한 장기대여금 *,***,***,***원)이 증가하였다. 다만, 원고의 미수수익 원장에는 2011년부터 2015년까지 미수수익 합계 약 *,***,000,000원을 회수한 것으로 기재되어 있다. 다. 판단 1) 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별하는 데에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰할 필요가 있는 것인바, 이러한 관점에서 볼 때 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고는 할 수 없으므로 이처럼 과세요건 사실을 오인한 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 주장하는 이 사건 소득금액변동통지의 위법사유들이 존재한다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 그러한 위법사유가 존재한다 할지라도 이 사건 소득금액변동통지 당시에 이 사건 가지급금의 업무관련성 및 구 법인세법 시행규칙 제6조의2 제4호에 따른 업무무관가지급금 이자의 익금산입이 배제되는 정당한 사유가 존재한다는 점을 명백히 인정할 수 있었다고 보기는 어려운바, 이 사건 소득금액변동통지에 중대·명백한 하자가 존재하여 당연무효라 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장을 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 가지급금의 업무관련성 인정 여부 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)제28조 제1항 제4호 (나)목, 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1항에서 규정한 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에는 순수한 의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 적정한 이자율에 의하여 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함되며, 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용 등을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두11224 판결 등 참조). 원고는 이 사건 사업 시행을 위하여 2005. 11. 17.자 업무대행계약 제3조, 2012. 6. 26.자 기본합의 제4조 등에서 정한 것과 같이 이 사건 사업추진에 필요한 자금의 조달 및 관리, 인허가 취득 기타 절차 수행 등의 업무를 추진하고 있는데, 이 사건 가지급금은 위와 같은 업무추진 과정에서 사용된 것으로 자금집행 등에 있어 ★★, SSS 등의 관리·감독을 받는 점, ○상○은 원고의 대여금채무에 대한 연대보증인으로서 원고의 재무상태가 악화될 경우 불이익을 받는다는 점, ○상○은 위와 같이 개인적인 담보를 제공하여 차입한 금원을 이 사건 가지급금에 대한 이자 지급 방식으로 조달한 점, 그 밖에 관련 판결의 취지 등을 고려할 때, 이 사건 가지급금은 원고의 업무와 관련성이 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고도 자인하는 바와 같이 이 사건 가지급금이 이 사건 사업의 시행을 위한 사업경비로 지출되었다는 자료를 찾기 어려운 점, 이 사건 가지급금이 이 사건 사업의 시행을 위하여 사용된 것이라면 원고의 계산으로 해당 비용들을 지출하면 될 것이지 ○상○에게 지급하여 ○상○이 이를 지급하게 할 필요는 없는 점, 이 사건 가지급금의 재원이 이 사건 사업 시행을 위하여 원고에게 융통된 돈이라 하더라도 원고가 ★★에 주기적으로 이 사건 사업의 시행 실적과 관련한 보고를 하는 것을 넘어서 ★★, SSS등으로부터 ○상○의 이 사건 가지급금 사용 내역까지 일일이 승인을 받거나 ★★, SSS 등에 이를 보고하였다고 볼만한 자료는 찾기 어려운 점, 관련 판결은 ★★이 원고에게 지급한 운영경비 및 SSS에 원고를 대신하여 지급한 일부 이자 등이 2012. 6. 26.자 기본합의에 따라 ★★이 원고에게 지급한 업무대행보수라고 한 것일 뿐 원고가 ○상○에게 지급한 이 사건 가지급금의 업무관련성에 대해 판단한 것이 아닌 점, 원고는 ‘○상○이 개인적인 담보를 제공하였기에 원고가 DD건설로부터 사업자금을 차입할 수 있었고 ○상○은 이 사건 가지급금을 수령하는 대신 원고에게 그 이자를 지급하는 방식으로 사업자금을 조달하였다.’는 취지로 주장하는듯하나 원고의 금전 차용에 대하여 ○상○이 연대보증인으로 인적 담보를 제공한 것은 그 대표이사의 지위에 있기 때문인 것으로 보일 뿐 이 사건 사업과 관련한 여하의 분쟁이 있었다 할지라도 DD건설이 ○상○ 개인의 자력을 믿고 금전을 대여하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇다 할지라도 원고에 대한 자금 조달 방식을 ‘○상○이 원고가 차용한 금원으로부터 이 사건 가지급금을 수령하되 다시 원고에게 이자 명목의 돈을 지급하는 방식’으로 구성할 타당한 이유가 없는 점, 더욱이 아래에서 보는 바와 같이 ○상○이 실제로 원고에게 이 사건 가지급금에 대한 인정이자 일부를 지급하였다고 보기는 어려운 점, ○상○은 원고의 대여금채무에 대한 연대보증인으로서 원고의 재무상태가 악화될 경우 불이익을 받음을 우려할 지위에 있다는 것과 이 사건 가지급금의 업무관련성과는 무관한 점 등을 종합하면, 이 사건 가지급금은 업무무관 가지급금으로 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 구 법인세법 시행규칙 제6조의2 제4호의 정당한 사유의 존부 구 법인세법 시행규칙 제6조의2는 업무무관 가지급금 이자의 익금산입이 배제되는 정당한 사유에 대해 ‘채권·채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우’(제1호), ‘특수관계인이 회수할 채권에 상당하는 재산을 담보로 제공하였거나 특수관계인의 소유재산에 대한 강제집행으로 채권을 확보하고 있는 경우’(제2호), ‘해당 채권과 상계할 수 있는 채무를 보유하고 있는 경우’(제3호), ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지와 비슷한 사유로서 회수하지 아니하는 것이 정당하다고 인정되는 경우’(제4호)를 규정하고 있다. 위 규정의 문언과 체계 등에 비추어 볼 때, 구 법인세법 시행규칙 제6조의2 제4호에서 정한 정당한 사유란 쟁송으로 인해 채권·채무관계가 확정되지 않았거나 법률상 회수가 불가능하게 된 경우 또는 이미 그 회수를 위한 조치가 이루어져 채권의 현실적인 만족이 이루어질 것임이 객관적으로 분명한 경우를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 이에 비추어 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 소득금액변동통지가 이루어지던 당시 이 사건 신탁계약의 수익권자는 ○상○과 ○상○이 1인 주주로 있던 회사인 ○○★★대부 2인 뿐이었다는 점을 감안하더라도 이 사건 신탁계약 제12조에서 정한 것과 같이 원칙적으로 중도해지가 금지되는 이 사건 신탁계약이 이 사건 사업 시행 경과와 무관하게 언제든지 해지될 수 있었다고 보기는 어려운 점, 이 사건 소득금액변동통지 당시에 원고가 대여금채무의 변제의무를 이행하지 않고 ○상○이 원고의 대여금채무에 대한 연대보증인으로서 이를 변제한 후 원고에 대한 구상권을 취득할 것이라는 고도의 개연성이 있었다는 자료를 찾기도 어려운 점, 설령 ○상○이 이 사건 신탁계약 해지로 인하여 원고에 대한 대여금채권을 취득하거나 원고의 대여금채무 미변제 등에 따른 구상권을 취득할 지위에 있었다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 가지급금 이자가 향후 회수될 것임이 객관적으로 분명하다고 할 수 없는 점, ○상○이 원고의 대여금채무의 연대보증인 지위에 있다는 것만으로 원고가 ○상○으로부터 이자 회수를 하지 않을 합리적인 이유는 없는 점 등을 고려하면, 원고가 ○상○으로부터 이 사건 가지급금 이자를 회수하지 아니한 데에 구 법인세법 시행규칙 제6조의2 제4호에 따른 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 인정이자 회수 부분 앞서 본 사실 및 증거들에 의하면, 이 사건 가지급금은 2011년부터 2015년까지 한 차례도 상환되지 않고 증가하기만 한 점, 이 사건 가지급금의 인정이자로서 각 사업연도 말에 미수수익으로 계상한 금액과 관련하여 원고는 ○상○으로부터 미수수익을 회수하기 전에 ○상○에게 가지급금을 지급하거나 미수수익을 회수한 후 가까운 시일 내에 다시 ○상○에게 가지급금을 지급함으로써 회수하지 않은 미수수익을 계정대체하여 가지급금 원본에 산입하는 것과 동일한 처리를 한 것으로 보이는 점 등을 알 수 있는 바, 원고는 이 사건 가지급금의 잔액만 증가시키는 회계처리를 하고 ○상○으로부터 이 사건 가지금금에 대한 인정이자 상당액 명목의 돈을 지급받지 않았음에도 형식적으로만 이를 회수한 것으로 처리한 것으로 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2017구합69656

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

법인세법 시행령 제53조

국세기본법 제55조

법인세법 제28조

법인세법 시행규칙 제6조

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