전원재판부 2016헌마922, 2017. 4. 27., 기각

【전문】 사 건 2016헌마922 기소유예처분취소 청 구 인 정○혜 국선대리인 변호사 나윤주 피 청 구 인 창원지방검찰청 진주지청 검사 [주 문] 피청구인이 2016. 8. 29. 창원지방검찰청 진주지청 2016년 형제11284호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 피청구인은 2016. 8. 29. 청구인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동존속상해) 혐의로 기소유예처분(창원지방검찰청 진주지청 2016년 형제11284호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 친정 엄마 김○란과 공동하여, 2016. 6. 8. 19:40경 진주시 ○○로 ○○ 소재 청구인의 친정 부모님이 사는 ○○아파트 지하 주차장에서, 이혼 소송 중인 남편 송○주가 시어머니인 피해자 박○연(50세)과 함께 위 아파트 ○○동 ○○호에서 나오는 아들 송○준(2세)을 탈취했다는 이유로 피해자의 멱살과 상의를 잡아 흔들어 약 21일간의 치료가 필요한 경추염좌 등의 상해를 가하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2016. 10. 24. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지 가. 청구인의 주장 요지 이혼 소송 중인 남편 송○주와 시어머니인 피해자가 청구인이 거주 중이던 친정 부모님의 아파트에 몰래 들어와 아파트 3층 현관 부근에서 집을 나서는 아들 송○준(2세)을 탈취하였고, 이를 뒤늦게 알고 남편 송○주의 행방을 찾았으나 찾지 못하였고 대신 현장에 있던 피해자를 발견하고 아들 송○준을 찾기 위하여 피해자가 아파트 지하 주차장에서 떠나려는 것을 제지하였을 뿐이므로 상해의 고의가 없었고, 불법적인 방법으로 아들 송○준을 탈취한 남편과 시어머니가 현장을 떠나려는 것을 제지하는 소극적 행동에 불과하여 정당행위에 해당한다. 나. 피청구인의 답변 요지 청구인과 이혼 소송 중인 남편 송○주 사이에 아들 송○준에 대한 양육권 지정이 확정되지 않은 상태였으므로 그 일방이 아들을 데리고 간 행위를 약취라 할 수 없고, 청구인이 피해자의 휴대전화를 빼앗은 것은 사실이고, 그 목적은 주변의 도움을 청하기 위한 것이 아니라 피해자의 휴대전화에 저장되어 있을 지도 모르는 불리한 정보 등을 확인하기 위한 목적에 의한 것으로 보여 사회상규에 반하지 않은 소극적 방어행위라 할 수 없으며, 상해의 고의도 충분히 인정된다. 3. 판단 가. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인의 남편 송○주는 청구인에 대한 가정폭력 등을 이유로 2016. 4. 8. 창원지방법원 진주지원에서 2016. 6. 7.까지 청구인의 주거지인 진주시 ○○로 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호로부터 100미터 이내의 접근금지 등을 명하는 임시조치결정(접근금지)을 받고, 2016. 6. 3. 같은 법원에서 그 결정이 2016. 8. 2.까지로 연장되었다. (2) 청구인은 2016. 6. 8. 19:39경 112에 전화를 하여 ‘남편이 접근금지 신청되어 있는데 애기를 데리고 갔다’라는 신고를 하고 같은 날 19:42경 순찰차가 청구인이 거주하고 있던 진주시 ○○동 ○○단지 ○○동 지하주차장에 도착하였다. (3) 현장에 도착한 경찰은 ‘접근금지 판결문도 없고 이혼 소송 중으로 남편과 아내 누구에게도 양육권 지정이 되지 않아 경찰이 관여할 수 없다’는 이유로 청구인의 아들 송○준(2세)을 청구인의 남편 송○주가 데리고 가는 것에 개입하지 않고 같은 날 20:50경 사건을 종결하였다. (4) 순찰차가 도착하기 전인 같은 날 19:40경부터 위 아파트 지하 주차장에서 청구인이 피해자의 상체를 잡아당기고 현장에 약간 늦게 도착한 청구인의 친정 엄마가 피해자를 지하 주차장 벽으로 밀며 함께 주저앉아 뒤엉켰고, 이후 순찰차와 119 구급차가 도착하여 청구인의 친정엄마와 피해자를 말리고, 청구인은 피해자로부터 빼앗았던 휴대전화기를 피해자에게 돌려주고 상황이 종료되었다. (5) 2016. 6. 10. 피해자는 청구인과 청구인의 친정엄마의 위와 같은 폭행으로 상해를 입었다면서 요치 3주간의 경추염좌 등의 상해진단서와 상해부위 사진, 치아보철물 탈락에 따른 치료확인서 등을 첨부하여 경찰에 고소하였다. (6) 피해자는 고소인 보충조사에서 ‘사건 당일은 아들의 며느리에 대한 법원의 접근금지명령이 끝나는 날이어서 아들과 함께 며느리가 머물고 있는 친정집에 가서 집에서 나오는 손자를 아들이 데리고 차에 태워 갔는데 며느리와 그 친정 엄마가 자신을 붙잡고 손자를 데려오라면서 소리치며 멱살 등을 잡고 약 30분 동안 늘어졌고, 며느리가 휴대전화도 빼앗아 전화를 하지 못하게 하였다’는 취지로 진술하였다. (7) 청구인은 경찰에서 ‘사건 당일 저녁에 아들을 데리고 산책을 가려고 하는데 남편과 시어머니가 아파트 ○○호 현관 계단에 숨어 있다가 남편이 현관을 나선 아들을 한손으로 들고 지하 주차장으로 가버려 너무 놀라 고함을 질렀고, 그 소리를 들은 친정 엄마가 나오고 그 뒤를 시어머니가 따라 오는 상황이었는데 지하 주차장에서 남편을 놓쳤고 시어머니도 어디론가 가려고 하여 이를 제지하려고 손을 잡고 밀고 당긴 것이다’라고 진술하였고, 청구인의 친정 엄마인 김○란도 청구인과 같은 취지의 진술을 하면서 ‘딸은 주로 말렸다’고 진술하였다. (8) 피해자는 청구인에 대한 처벌을 강력하게 요청하다가 2016. 8. 19. 고소를 취소하고, ‘청구인은 싸움을 말리기만 하였으니 처벌하지 말아 달라’는 진술서를 검찰청에 제출하였다. 나. 정당행위 성립 여부 (1) 청구인이 피해자에게 유형력을 행사한 사실이 인정된다 하더라도, 그러한 행위에 이르게 된 경위, 목적, 그 수단 및 정도 등 일체의 구체적 사정들을 종합하여 그 행위가 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 것으로 사회적으로 상당한 것이라면 위법성이 결여된 행위로 정당방위 또는 정당행위의 성립을 인정할 수 있고(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마544; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562 등 참조), 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도6187 판결; 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도381 판결 등 참조). (2) 한편, 미성년자를 보호ㆍ감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호ㆍ양육권을 침해하거나 자신의 보호ㆍ양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호ㆍ양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 참조). (3) 이 사건 기록에 의하면 ① 청구인은 남편과 별거하며 이혼 소송 중에 있었고 아들 송○준(2세)을 친정 부모님이 거주하는 아파트에서 평온하게 양육하고 있었는데, 청구인에 대한 법원의 접근금지명령이 끝난 것으로 안 남편 송○주와 시어머니인 피해자가 청구인이 살고 있던 위 아파트 ○○호 부근 계단에 불상의 방법으로 침입하여 기다리다가 위 아파트 ○○호 현관을 나서는 2세 아들을 남편 송○주가 한손에 들고 지하 주차장 쪽으로 달려 내려가고, 이를 본 청구인이 추적하다가 지하 주차장에서 남편이 도주한 방향과 정반대로 달려가는 상황이 확인되며, ② 청구인은 아들을 데리고 간 남편의 행방을 찾지 못하자 함께 온 시어머니를 현장에서 이탈하지 못하도록 지하 주차장에서 친정엄마와 함께 붙잡고 있으면서 112에 신고를 하였고, 경찰이 도착하기 전까지 시어머니가 다른 곳에 도움을 요청하여 현장을 이탈할 수 없도록 휴대전화기를 빼앗았으며, 그 과정에서 피해자가 상해를 입은 사실이 인정된다. (4) 청구인의 남편 송○주와 시어머니인 피해자의 위와 같은 행동은 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 다른 보호감독자 일방이 사실상의 힘을 행사, 그 보호ㆍ양육 상태를 깨뜨리고 보호ㆍ양육하고 있던 일방의 의사에 반하여 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우에 해당한다. 이에 청구인은 자녀에 대해 평온하게 양육권을 행사하다가 갑자기 자녀를 빼앗기자 이를 회복하기 위하여 별거중인 남편과 함께 임의로 자녀를 데리고 간 피해자를 현장에서 이탈하지 못하도록 유형력을 행사한 것으로서, 사안의 긴급성, 행위의 동기나 목적의 정당성이 인정되고, 청구인이 친정엄마와 함께 피해자의 상체를 잡고 휴대전화를 일시 빼앗은 외 달리 피해자를 폭행하지 않은 점 등에 비추어 수단이나 방법의 상당성, 보호이익(기존 보호ㆍ양육권)과 침해이익(피해자의 신체 완전성) 사이의 균형성이 인정된다. 또한 청구인이 아들을 데리고 간 남편의 행방을 잃은 후 112에 신고를 하여 경찰이 도착하기 전까지 피해자가 현장에서 이탈하지 못하도록 유형력을 행사하는 외 달리 다른 적절한 수단이 없었다는 점에서 보충성의 요건을 충족하여 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 정당행위에 해당한다. 다. 소결 따라서 피청구인이 청구인의 피해자에 대한 유형력 행사가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당하는지 여부에 대하여 검토하지 아니한 채 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동존속상해)에 해당한다는 전제하에 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것은, 자의적인 검찰권 행사에 해당하고, 이로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다. 4. 결론 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마922

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