서울중앙지방법원 2016. 12. 8. 선고 2016노2411 판결

[마약류관리에관한법률위반(향정)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 이상현, 허인석(기소), 김창섭(공판) 【변 호 인】 변호사 배재철 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 6. 16. 선고 2015고단7911(분리), 8253(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2는 무죄. 피고인 2에 대하여 판결의 요지를 공시한다. 피고인 1의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인 피고인 1은 2014. 10. 3.경부터 같은 달 13.경까지 사이에 동두천시 지행동 일원에서 피고인 2와 함께 필로폰을 투약한 사실이 없다. (2) 양형부당 원심의 형(판시 제1죄: 징역 2월, 판시 제2죄: 징역 10월, 추징 20만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 (1) 주1) 법리오해주2) 공소사실의 시간과 장소, 분량과 투약방법이 특정되지 않아 이 사건 공소제기는 위법하다. (2) 사실오인 피고인 2는 2014. 10. 3.경부터 같은 달 13.경까지 사이에 동두천시 지행동 일원에서 피고인 1과 함께 필로폰을 투약한 사실이 없다. (3) 양형부당 원심의 형(징역 1년 4월, 추징 10만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 2의 법리오해 주장(공소사실의 특정 여부) (1) 관련 법리 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2007.06.14. 선고 2007도2694 판결 등 참조) (2) 이 사건에서의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 검사는 피고인 1에 대한 필로폰 양성반응이 나온 소변의 채취일시, 필로폰 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료, 피고인들이 위 기간 동안 거주 또는 왕래한 장소에 대한 피고인들의 진술, 피고인들의 휴대전화 통화내역 등 증거들에 의하여, 피고인 1의 범죄일시를 ‘2014. 10. 3.경부터 2014. 10. 13.경까지 사이’로 열흘 남짓한 기간 내로 표시하고, 장소를 ‘동두천시 지행동 일대’로 표시하여 가능한 한 이를 구체적으로 특정한 다음, 피고인 2에 대하여도 위와 동일한 일시, 장소에서 피고인 1과 함께 필로폰 불상량을 투약하였다는 내용으로 공소사실을 정리하였는데, 이 사건 공소사실 기재가 특정된 경위, 그에 대한 증거조사 내용 및 마약 관련 범죄의 특성 등에 비추어 볼 때, 비록 필로폰의 양과 투약방법이 특정되지 않았다고 하더라도, 이 사건 공소사실은 피고인 2의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있다. 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인들의 사실오인 주장 (1) 피고인 1 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 위 피고인이 2014. 10. 3.경부터 2014. 10. 13.경까지 사이에 필로폰 불상량을 투약하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 위 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. ① 위 피고인에 대하여 2014. 10. 13. 11:40 경기지방경찰청에서 채취한 소변에 대한 감정결과 필로폰 양성반응이 확인되었다. 소변감정은 단순투약자의 경우 투약 후 4일까지, 상습투약자는 투약 후 7~10일 정도의 기간까지 필로폰 검출이 가능한 것으로 알려져 있는데, 이에 따라 추산해 보면 위 피고인은 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 사이에 필로폰을 투약하였던 것으로 볼 수 있다. ② 위 피고인에 대하여 같은 시각에 경기지방경찰청에서 수집한 모발에 대한 감정결과 모근부위에서 약 12cm까지의 모발 전체 구간에서 필로폰 양성반응이 확인되었다. ③ 피고인 1은 공소외 2의 폭행 등을 피해 도망쳐 나온 2014. 9. 2.경 이후 동두천시 일원에서 많은 시간을 보냈고, 2014. 10. 3.경부터 2014. 10. 13. 경기지방경찰청에 출두할 때까지는 동두천시 지행동 부근에 주로 머물렀다. (2) 피고인 2 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 2014. 10. 3.경부터 같은 달 13.경까지 사이에 동두천시 지행동 일대에서, 필로폰 불상량을 주사 또는 음용함으로써, 필로폰을 투약하였다. ㈏ 원심의 판단 원심은, ① 피고인 1에 대하여 2014. 10. 13. 채취한 소변 검사에서 필로폰 양성반응이 나왔는데, 상습투약자의 경우 약 10일 정도까지 필로폰 검출이 가능하므로 피고인 1이 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 사이에 필로폰을 투약한 것으로 볼 수 있는 점, ② 피고인 1은 2014. 9. 2.경 피고인 2에게 도움을 요청하여 그 무렵부터 피고인 2로부터 은신처와 휴대전화(공소외 4 명의)를 제공받고 많은 시간을 동두천시에서 보냈던 점, ③ 피고인 1은 2014. 10. 1.경부터 동두천시 지행동 소재 피고인 2의 사무실에 기거하였는데 피고인 2 외에는 동두천시에 별다른 친분관계가 있는 사람이 없었던 점, ④ 피고인 1이 제공받은 휴대전화(휴대전화번호 1 생략) 및 피고인 2 휴대전화(휴대전화번호 2 생략)의 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 발신지는 모두 피고인 2의 사무실 및 집이 있는 동두천시 지행동 또는 생연동 일대인 점, ⑤ 피고인 1이 제포된 이후 피고인 2는 경찰 조사에 불응하고 도피하다가 2014. 11. 19. 체포되었는데 그때 채취한 1~2cm의 모발에서 필로폰 양성반응이 확인되는 점, 아울러 피고인 2는 2014. 8. 14.부터 8. 21.까지 사이에 베트남을 방문했을 때 필로폰 흡연 연기에 노출됨으로 인하여 모발에서 필로폰 양성반응이 나오게 된 것으로 의구심을 제기하나, 길이 1~2cm의 모발에서 필로폰이 검출되려면 2014. 9. 이후의 투약이 있었던 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하여, 피고인 2의 공소사실이 유죄로 입증되었다고 판단하였다. ㈐ 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실관계 및 사정을 함께 종합하면, 원심의 판단이유에서 지적한 사정들만으로는 피고인 2가 2014. 10. 3.경부터 2014. 10. 13.경까지 사이에 동두천시 지행동 일대에서 피고인 1과 함께 필로폰을 불상량 투약하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 단정하기는 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2에 대한 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인 2의 사실오인 주장은 이유 있다. ① 피고인 2에 대하여 2014. 11. 19. 20:50경 시행된 모발에 대한 감정결과 필로폰 양성반응이 확인되었다. 다만 위 피고인은 당시 자신의 모발 길이가 3cm를 넘는 상황이었는데 모발을 채취하는 과정에서 모근부위에 근접하게 절단을 하지 않았으므로 위 채취된 모발의 감정결과만을 가지고 필로폰 투약시점을 추산할 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 위 피고인에 대한 모발감정서의 기재에 의하면 감정물로 ‘길이 1~2cm 가량의 모발 60여수’라고 기재되어 있을 뿐이고 위 60여수의 감정물이 모두 모근에 근접하여 절단된 것인지 여부를 확인할 수 있는 자료가 존재하지 않는다. 아울러 모발의 성장속도가 한 달에 0.8~1.3cm 정도라는 점을 고려하면, 길이 1~2cm 모발에서 필로폰이 검출되었다고 하더라도 필로폰 투약기간 편차는 최대 두 달 반 정도에 이른다. 이러한 점을 고려하면 위 모발감정결과만으로는 위 피고인이 필로폰을 투약한 시점이 이 사건 공소사실 기재와 같이 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 사이임을 특정하기에 부족하다. ② 피고인들은 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 사이에 필로폰을 함께 투약하였다는 공소사실에 대하여 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 부인하고 있고, 그 밖에 이를 뒷받침하는 내용의 제3자의 진술 등 다른 직접적인 증거는 전혀 존재하지 않는다. ③ 피고인 2는, 피고인 1이 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 늘 자신과 함께 있었던 것은 아니고 인천, 부천 등지로 잠깐씩 다녀오기도 하였다고 주장한다. 살피건대, 피고인 1이 2014. 10. 8.경 피고인 2에게 쓴 편지에 “몇 일 전 공소외 3주3) 데려다 줄 적에”라는 기재가 있었던 점(수사기록 1권 1,133쪽), 피고인 2가 피고인 1에게 2014. 10. 11. 생활비 등 명목으로 20만 원을 송금한 내역이 확인되는 점, 당시 피고인 2는 피고인 1에게 거처를 제공해 주고 수사기관에 대한 대응을 조언해 주고 있는 상황이었던 점 등을 종합하면, 위 10일 내외의 기간 동안 피고인 1이 동두천시를 벗어나 다른 곳에 다녀왔을 가능성을 쉽게 배제하기는 어렵고(원심이 언급한 휴대전화 2대의 통화내역과 발신기지국 조회 결과만으로는 이러한 가능성이 합리적 의심이 없을 정도로 배제되지는 않는다), 설령 피고인 1이 위 기간 동안 동두천시를 벗어나지 않았다고 하더라도 피고인 2로부터 계속적으로 감시·감독을 받는 상황이 아니고 어느 정도 자유롭게 이동하면서 일상생활을 하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 1이 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 13.까지 사이에 불상의 장소에서 필로폰을 투약한 사실이 인정된다고 하여도, 그러한 사정만으로 바로 피고인 2가 피고인 1의 위 필로폰 투약 범행에 관련되어 있다고 단정하거나, 한 걸음 더 나아가 피고인 2가 위 시점에서 피고인 1과 함께 필로폰을 투약하였던 것으로 단정하기는 더욱 어렵다. ④ 2014. 9. 2. 이후에 피고인들이 피고인 1의 자수에 대한 논의를 진행한 시점이 언제부터인지는 명확히 확인되지 않는다. 다만 피고인 1이 2014. 10. 13.(월) 경기지방경찰청에 출석하여 피의자신문조사를 받고 소변·모발 등 채취를 한 것은 사전에 경기지방경찰청의 담당 경찰관과 협의를 진행한 끝에 자진 출석의 형태로 이루어진 것으로 확인된다. 피고인 1이 경찰청에 출석할 경우 소변·모발의 채취가 있을 것이라는 점, 소변검사의 경우 최대 10일 정도까지 필로폰 검출이 가능하다는 점은 비교적 널리 알려진 사실로서 피고인 2 역시 이러한 점을 잘 알 수 있었을 것으로 보인다. 그런데 피고인 2가 이 사건 공소사실과 같이 피고인 1과 함께 필로폰을 투약한 상태에서 경기지방경찰청 담당 경찰관과 협의하여 2014. 10. 13. 피고인 1을 자진 출석시킨다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 상황이다. 이는 오히려 피고인 2로서는 2014. 10. 13.경까지도 피고인 1의 필로폰 투약사실(소변으로 검출될 수 있는 2014. 10. 3.경 이후의 투약사실)을 잘 몰랐던 것으로 볼 수 있는 정황이다. 다. 피고인 1의 양형부당 주장 위 피고인이 필로폰을 투약하는 데에 그치고 전문적인 필로폰 판매·알선 등의 범행까지 나아간 것은 아닌 점은 위 피고인에게 유리한 정상이다. 그렇지만 마약 관련 범죄는 개인과 가정, 사회 전체에 대한 황폐화를 초래하는 범행으로서 엄정한 대처가 필요한 점, 위 피고인이 동종 범행으로 인한 집행유예기간 중에 다시 판시 제2의 투약 범행을 저지르는 등 필로폰 관련 범행을 단절하지 못하고 있는 점, 위 피고인이 수사에 임하는 자세 등에 비추어 보면 위 피고인이 과연 필로폰을 투약하는 주변 사람들과의 관계를 청산하고 그 중독을 극복할 의지가 있는지 의문이 제기되는 점 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 필로폰을 취급한 횟수와 분량, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 판시 제1죄에 대하여는 이미 형이 확정된 마약류관리에관한법률위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하더라도 원심이 위 피고인에게 선고한 각 형은 적정한 것으로 판단된다. 위 피고인의 양형부당 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결문 제2쪽 16행의 “피고인 2와 공모하여”를 삭제하는 것으로 바로잡는다). 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【피고인 2에 대하여 다시 쓰는 판결】 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 위 2.의 나.(2)㈎항 기재와 같은바, 이는 위 2.의 나.(2)㈐항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 위 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 이헌숙(재판장) 호성호 심동영 주1) 피고인 2의 변호인은 위 피고인에게 발부된 2014. 10. 16.자 체포영장의 유효기간이 2014. 10. 23.에서 2015. 12. 31.로 임의로 변경되었는데 위와 같이 변경된 유효기간은 효력이 없으므로 위 체포영장에 의하여 2014. 11. 19. 위 피고인에 대하여 이루어진 체포는 위법하고 위 피고인에 대한 소변 및 모발감정 결과는 이러한 위법한 체포상태에서 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 주장한다(2016. 8. 16.자 의견서). 이는 항소이유서 제출기간이 경과한 후의 주장으로서 적법한 항소이유에 해당하지 않는다. 다만 직권으로 살피더라도, 위 피고인에 대하여 유효기간이 2015. 12. 31.까지인 2014. 10. 16.자 체포영장이 적법하게 발부되어 있었던 사실이 인정되므로, 위 피고인에 대한 체포는 적법하게 이루어진 것으로 볼 수 있다. 이와 다른 전제에 서 있는 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 주2) 피고인 1의 변호인 역시 2016. 9. 28. 의견서에서 [2015고단8253호] 공소사실이 특정되지 않아 이 부분 공소제기가 위법하다는 주장을 하였으나, 이는 항소이유서 제출기간이 경과한 이후의 주장으로서 적법한 항소이유에 해당하지 않는다. 직권으로 살피더라도, 피고인 1에 대한 공소사실은 충분히 특정된 것으로 판단된다{피고인 2에 대한 판단부분(2.의 가.항) 참조}. 피고인 1의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 주3) ‘공소외 3’의 집은 인천 서구 검암동에 있다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2016노2411 (2233230)

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형사소송법 제254조 제325조 제364조

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