전원재판부 2016헌바361, 2018. 3. 29., 합헌

【판시사항】 가. 국가보안법의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록 정한 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제14조 중 ‘제7조 제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분 및 ‘제7조 제5항 가운데 제1항 중 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 소지ㆍ반포한 자’에 관한 부분(이하 위 두 부분을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 이중처벌금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 나. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 거듭 행해질 때 발생하는 문제로서, 심판대상조항과 같이 하나의 형사재판절차에서 다루어진 사건을 대상으로 동시에 징역형과 자격정지형을 병과하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다. 나. 공적 권한을 가지거나 사회적 지위와 권한이 있는 자의 언행은 사회 전체에 대해 큰 파급력을 갖거나 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있다. 그러므로 국가보안법상 이적 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조 또는 이적표현물을 소지ㆍ반포한 자가 국가기관을 구성하는 등 사회적으로 영향력을 행사할 수 있는 지위에 오르거나 그 지위를 유지하여, 재차 국가보안법 위반행위를 한다면, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성은 더 커질 우려가 있다. 따라서 국가 안전 보장, 자유민주적 기본질서의 보호, 국가 및 공직 사회에 대한 신뢰성 확보라는 목적을 고려했을 때, 위와 같이 자격을 정지하는 것은 그 목적 달성을 위하여 필요한 조치로 보여진다. 더욱이 법원이 범행의 동기, 태양, 재범위험성 등 제반사정을 고려하여 죄질과 책임에 상응하게 자격정지의 병과 여부, 정지되는 자격의 종류 및 자격정지 기간을 정함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있고, 자격정지형을 선고받은 사람도 자격정지 기간이 경과하면 제한된 자격을 완전하게 회복할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분에 대한 위헌의견 국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등) 결정의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견에서는 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 소지한 자’에 관한 부분(이하 “이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분”이라 한다)에 대한 위헌의견을 밝힌 바 있다. 이적표현물의 소지행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로, 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵고, 이적표현물을 소지한 사람이 이를 유포ㆍ전파할 수도 있다는 가능성은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 유포ㆍ전파행위 자체를 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 그 단계에 이르지 않은 소지행위를 미리 처벌하는 것은 과도한 규제에 해당하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분은 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분이 이상과 같이 헌법에 위반되는 이상 그에 따라 당연히 위헌이 될 수밖에 없다. 재판관 김이수의 심판대상조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 반대의견 국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등) 결정에서 나는 국가보안법 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’이라 한다) 중 ‘동조’ 부분에 대해서 위헌의견을 밝힌 바 있다. 이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전ㆍ선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세하는 것을 말하는데, 처벌 대상의 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한, 동조행위는 찬양ㆍ고무ㆍ선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문에 그것만으로 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 심판대상조항 중 ‘동조’ 부분은 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 이적행위 조항 중 ‘동조’부분이 이상과 같이 헌법에 위반되는 이상 그에 따라 당연히 위헌이 될 수밖에 없다. 【심판대상조문】 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제14조 중 ‘제7조 제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분 및 ‘제7조 제5항 가운데 제1항 중 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 소지ㆍ반포한 자’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제13조 제1항 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제5항 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제44조 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제43조 【참조판례】 가. 헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619, 627 헌재 2010. 7. 29. 2008헌바88, 판례집 22-2상, 270, 284 나. 헌재 1993. 7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65, 75 헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85등, 판례집 16-2상, 297, 303 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등, 판례집 27-1상, 453 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258, 판례집 28-2하, 607, 612-613 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 진○현 국선대리인 변호사 김용직 당해사건 창원지방법원 2015노1668, 2016노1859(병합) 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등) 등 [주 문] 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제14조 중 ‘제7조 제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분 및 ‘제7조 제5항 가운데 제1항 중 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 소지ㆍ반포한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하고, 이를 목적으로 이적표현물을 소지ㆍ반포하였다는 내용으로 기소되어 제1심에서 2015. 7. 20. 징역 1년 6월에 집행유예 3년을{창원지방법원 2015고단1244, 2015고단1350(병합)}, 2016. 7. 22. 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을{창원지방법원 2015고단2584, 2016고단2002(병합)} 각 선고받았다. 이에 청구인과 검사가 모두 불복하여 항소하였으며, 항소심 법원은 제1심 판결들을 병합한 다음, 2016. 9. 30. 이를 모두 파기하고, 청구인에게 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 선고하였다{창원지방법원 2015노1668, 2016노1859(병합)}. 이에 다시 청구인이 상고였으나, 2017. 2. 15. 상고가 기각되어 같은 날 위 항소심 판결이 확정되었다(대법원 2016도16419). 나. 청구인은 항소심 계속 중 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제14조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 9. 30. 신청이 기각되자(창원지방법원 2016초기709), 2016. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 국가보안법 제14조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인에 대한 범죄사실은 반국가단체의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하고, 이러한 목적으로 이적표현물을 소지ㆍ반포하였다는 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제14조 중 ‘제7조 제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분 및 ‘제7조 제5항 가운데 제1항 중 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 소지ㆍ반포한 자’에 관한 부분(이하 위 두 부분을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제14조(자격정지의 병과) 이 법의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. [관련조항] 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조(찬양ㆍ고무등) ① 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전ㆍ선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. ⑤ 제1항ㆍ제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제44조(자격정지) ① 전조에 기재한 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다. ② 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다. 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다. 1. 공무원이 되는 자격 2. 공법상의 선거권과 피선거권 3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격 4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격 ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항이 이미 징역형으로 처벌을 받은 사람에 대하여 징역형과 별도로 자격정지라는 사회적 불이익을 가하는 것은 이중처벌금지원칙에 반한다. 나. 심판대상조항이 구체적으로 자격정지를 병과할 필요가 있는 사유 등을 특정하지 않고 포괄하여 국가보안법위반죄 전부, 특히 당해사건에서 문제된 단순한 찬양ㆍ고무죄에까지 자격정지를 병과할 수 있도록 하는 것은 청구인의 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해하는 것이다. 또한 다른 사건과 비교했을 때 심판대상조항이 국가보안법 사건에만 일반적으로 자격정지를 병과하도록 하는 것은 청구인의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 심판대상조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조(이하 ‘찬양 등을 한 자’라 한다)하거나 이를 목적으로 문서ㆍ도화 기타 표현물을 소지ㆍ반포(이하 각 ‘소지한 자’, ‘반포한 자’라 한다)한 자에게 유기징역형을 선고할 때에 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록 하고 있다. 청구인은 심판대상조항이 이미 징역형으로 처벌 받은 사람에 대하여 징역형과 별도로 자격정지를 병과하고 있어 이중처벌금지원칙에 위반되고, 특별히 자격정지형을 병과할 필요가 없는 죄에까지 자격정지를 병과하고 있어 과도하다고 주장하고 있으므로, 심판대상조항이 이중처벌금지원칙, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 청구인은 심판대상조항에 의하여 직업선택의 자유 및 행복추구권이 침해된다고 주장한다. 그러나 이는 공무원이 되는 자격, 공법상의 선거권과 피선거권, 법률로 요건을 정한 공법상 업무에 관한 자격, 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격(이하 ‘이사ㆍ감사 등이 되는 자격’이라 한다)이 정지됨에 따른 것인데, 이러한 자격정지는 형법 제44조 및 형법 제43조 제1항 각 호에 의한 것이고, 심판대상조항에 의한 것이 아니므로, 이와 관련된 청구인의 주장은 판단하지 아니한다. 또한 청구인은 국가보안법위반 사건에만 일반적으로 자격정지를 병과하도록 하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하고 있으나, 이는 결국 심판대상조항이 자격정지를 병과할 필요가 없는 경우에까지 병과할 수 있도록 하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 취지이므로, 평등권 침해 여부에 대해서도 별도로 판단하지 아니한다. 나. 이중처벌금지원칙 위반 여부 헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”라고 규정하여 이른바 ‘이중처벌금지원칙’을 규정하고 있다. 이 원칙은 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 것으로서, 신체의 자유 등 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38). 그런데 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 거듭 행해질 때 발생하는 문제로서, 심판대상조항과 같이 하나의 형사재판절차에서 다루어진 사건을 대상으로 동시에 징역형과 자격정지형을 병과하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바88 참조). 다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 심판대상조항 중 ‘찬양 등을 한 자’ 및 ‘반포한 자’에 관한 부분(이하 “심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분”이라 한다) (가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위반되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258). (나) 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분은 국가보안법상 ‘찬양 등을 한 자’ 또는 ‘반포한 자’에게 유기징역형을 선고할 때에 자격정지를 병과할 수 있도록 규정하고 있다. 우리 재판소는 ‘찬양 등을 한 자’ 또는 ‘반포한 자’를 징역형으로 처벌하도록 정한 국가보안법 조항들에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 이는 위 조항들이 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 초과 주관적 구성요건을 두고 있어 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 행위만이 위 조항들의 처벌대상에 포함되고, 단순히 정부의 정책에 반대하거나 제도개혁을 주장한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 가능성이 거의 없기 때문이다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조). 북한은 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이면서 우리나라의 자유민주체제에 위협을 가할 우려가 있는 반국가단체로서의 성격을 동시에 가지고 있다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바48 참조). 우리나라와 북한은 휴전 상태에서 여전히 군사적ㆍ정치적으로 대치하고 있고, 북한은 현재까지도 우리나라에 대해 적대적 태도를 가지고 핵무기 개발 등 각종 도발을 계속하고 있으므로, 이러한 특수한 긴장상황에서 국가의 존립과 안전, 대한민국의 헌법질서를 위태롭게 할 우려가 있는 행위를 사전적으로 방지할 필요성은 매우 크다. 따라서 국가보안법위반 행위를 저지른 자가 우리 사회에서 재차 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 우려가 있는 경우 이를 사전에 방지함으로써, 국가의 존립ㆍ안전 등에 대한 위해를 막고 국가기관 및 국가 기능에 대한 국민의 신뢰와 신용을 유지하며 각종 직무의 정상적인 운영을 확보할 필요가 있다. (다) 이에 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분은 반국가단체 또는 그 구성원에 의한 사회적 혼란을 미리 방지하고, 그들에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써, 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 목적에서, ‘찬양 등을 한 자’ 또는 ‘반포한 자’에 대한 유기징역형의 선고 시 자격정지를 병과할 수 있도록 규정하고 있다. 자격정지가 병과되는 경우 형의 집행이 종료된 이후에도 일정기간 공무원이 되는 자격, 공법상 선거권과 피선거권, 법률로 요건을 정한 공법상 업무에 관한 자격 및 법인의 이사ㆍ감사 등이 되는 자격 전부 또는 일부가 정지된다(형법 제44조, 제43조 제1항 각 호). 그런데 공무원 또는 공법상 업무에 종사하는 자, 법인의 이사 등 공적 권한을 가지거나 사회적 지위와 권한이 있는 자의 언행은 사회 전체에 대해 큰 파급력을 갖거나 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있다. 그러므로 국가보안법상 ‘찬양 등을 한 자’ 또는 ‘반포한 자’가 국가기관을 구성하는 등 사회적으로 영향력을 행사할 수 있는 지위에 오르거나 그 지위를 유지하여, 재차 이적 찬양 등의 행위 및 이적표현물 반포행위를 한다면, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성은 더 커질 우려가 있다. 따라서 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분에 의하여 자격정지가 병과되는 경우 위와 같이 일정 자격이 정지되는 불이익이 발생할 수 있으나, 국가의 안전 보장, 자유민주적 기본질서의 보호, 국가 및 공직 사회에 대한 신뢰성 확보, 선거의 공정성과 신뢰성 도모라는 목적을 고려했을 때, 이와 같은 자격정지는 그 목적 달성을 위하여 필요한 조치로 보여진다. (라) 더욱이 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분은 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제14조에서 “이 법의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기이하의 자격정지를 병과한다.”라고 하여 자격정지형을 필수적으로 병과하던 것에서 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 그 병과 여부를 법원이 재량으로 결정할 수 있도록 개정되었다. 따라서 법원은 국가보안법상 ‘찬양 등을 한 자’ 또는 ‘반포한 자’의 범행동기와 수단 및 결과, 재범가능성, 범행 이후의 정황 등 제반 사정을 고려하여 국가 및 국가기관 혹은 법인의 기능 보호 등을 위하여 범죄자에게 공직 취임의 기회 등 각종 자격을 정지하는 것이 적절한지 여부를 판단할 수 있다. 또한 형법 제44조 제1항은 법원이 형법 제43조 제1항 각 호의 자격 전부 또는 일부에 대해서 정지할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 법원은 자격정지형의 병과에 대하여 그 필요성과 합리성을 고려하여 사안과 범죄의 성격에 맞게 정지해야 할 자격의 유형을 적절히 선택하여 구체적 타당성을 도모할 수 있다. 그리고 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분은 자격정지 기간을 병과하는 유기징역형의 장기 이하로 제한하고 있고, 국가보안법은 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분의 죄에 대한 법정형을 7년 이하의 징역형으로 규정하고 있으며(제7조 제1항, 제5항), 형법은 자격정지 기간을 1년 이상 15년 이하로 규정하고 있으므로(제44조 제1항), 법원은 1년 이상 7년 이하의 범위에서 구체적 사정을 고려하여 죄질과 책임에 상응하는 자격정지형을 선고할 수 있다. 덧붙여 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분은 그 제재수단으로 자격을 영구적으로 박탈하는 자격상실이 아닌 일정 기간이 지나면 자격을 다시 회복할 수 있는 자격정지로 규정하고 있어, 위 조항에 의하여 자격정지를 선고받은 사람도 정지 기간이 경과하면 자격을 완전하게 회복할 수 있도록 하고 있다. (마) 이상과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라 할 수는 없다. 그러므로 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. (2) 심판대상조항 중 ‘소지한 자’에 관한 부분(이하 “심판대상조항 중 ‘소지’ 부분”이라 한다) (가) 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견 1) 국가보안법 제7조 제5항에 의하여 이적표현물 소지행위를 처벌하는 경우는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 소지한 경우로 제한되어 있으며, 이러한 일정한 목적을 가진 소지행위는 그 표현물의 이적내용이 전파될 가능성을 배제하기 어렵다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85등 참조). 특히 최근 들어 문서파일, 음성, 동영상 등과 같이 전자매체의 형식을 가진 표현물이 점차로 늘어나고 있는데, 이러한 형태의 표현물들은 이를 소지한 사람이 마음만 먹으면 실시간으로 다수에게 반포가 가능하고 전파 범위나 대상이 어느 범위에까지 이를지도 전혀 예측할 수 없을 뿐만 아니라, 소지한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 이적표현물 소지행위가 지니는 위험성이 이적표현물 반포행위에 비해 결코 적다고 보기 어렵다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조).이에 우리 재판소는 ‘소지한 자’를 징역형으로 처벌하도록 정한 국가보안법 조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85등; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등). 2) 앞서 심판대상조항 중 ‘찬양 등 및 반포’ 부분에서 판단한 바와 마찬가지로, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서 보호라는 공익은 매우 중대한 점, 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분에 의한 자격정지는 그 목적 달성을 위하여 필요한 조치인 점, 법원이 범행의 동기, 태양, 재범위험성 등 제반사정을 고려하여 죄질과 책임에 상응하게 자격정지 병과 여부, 정지되는 자격의 종류 및 자격정지 기간을 정함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있는 점, 자격정지형을 선고받은 사람도 자격정지 기간이 경과하면 제한된 자격을 완전하게 회복한다는 점 등을 종합하여 보면, 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라 할 수 없다. 그러므로 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분도 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. (나) 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견 1) 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분은 이적표현물을 ‘소지한 자’에게 자격정지형을 부과하는 형벌조항이므로, 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 소지한 자’에 관한 부분(이하 “이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분”이라 한다)이 헌법에 위반된다면 그에 따라 당연히 위헌이 될 수밖에 없는 규정이다. 이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분이 위헌인 이유는 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견에서 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다. 『이적표현물의 소지행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로, 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 이적표현물을 소지한 사람이 이를 유포ㆍ전파할 수도 있다는 가능성은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 유포ㆍ전파행위 자체를 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 그 단계에 이르지 않은 소지행위를 미리 처벌하는 것은 과도한 규제이다. 이러한 결론은 이적표현물이 전자매체의 형식을 가지고 있는 경우에도 달라진다고 볼 수 없다. 이적표현물을 소지한 사람에게 이적행위를 할 목적이 있었는지 여부에 대한 인정 기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하므로, 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향만을 근거로 하여 이적표현물을 소지하고 있다는 사실을 문제 삼아 수사기관이나 법원이 자의적으로 처벌하는 것이 가능하게 되며, 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 위 규정이 오ㆍ남용될 가능성도 배제할 수 없다. 특히 이적표현물의 소지행위는 계속범에 해당하므로, 이적표현물을 취득한 후에 계속 소장하고 있으면 취득시점으로부터 수십 년이 지난 후에도 처벌될 수 있어 사실상 공소시효가 의미 없게 되고, 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.』 2) 따라서 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분은 그 구성요건인 이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분이 위에서 본 바와 같은 이유로 헌법에 위반되기 때문에 헌법에 위반된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분에 대해서는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로서, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으며, 심판대상조항 중 나머지 부분에 대해서는 아래 6.과 같은 ‘동조’ 부분에 대한 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 심판대상조항 중 ‘동조한 자’에 관한 부분에 대한 재판관 김이수의 반대의견 가. 나는 심판대상조항 중 ‘동조한 자’에 관한 부분(이하 “심판대상조항 중 ‘동조’ 부분”이라 한다)이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 견해를 밝힌다. 나. 국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등)에서 나는 국가보안법 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’이라 한다) 중 ‘동조’ 부분에 대해서 위헌의견을 밝힌 바 있다. 그 의견 요지는 다음과 같다. 『이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전ㆍ선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세하는 것을 말한다. 그런데 북한이 선전ㆍ선동하는 내용 중에서는 그 내용 자체로는 대한민국의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서를 위협한다고 볼 수 없는 주장도 있으므로, ‘반국가단체 등의 선전ㆍ선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’에 대한 처벌은 과연 어떠한 내용의 주장까지를 처벌하는 것인지 그 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 통일ㆍ군사ㆍ안보문제에 관한 개인적인 견해를 표명하거나 정부의 대북 정책을 정당하게 비판하는 경우까지도 처벌대상이 될 수 있어 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다. ‘북한의 선전ㆍ선동 및 그 활동에 합치되는 행위’나 ‘반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세’한다는 것 역시, 정확히 어떠한 행위가 처벌대상이 되는지 예측하기가 매우 어렵다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 어느 개인이 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여 그것만으로 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 동조행위는 찬양ㆍ고무ㆍ선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문이다. 따라서 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 그러한 주장과 행위로 인한 외부적 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 그 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 이는 우리 사회의 주류적 견해와 다른 불온하고 위험한 견해라는 이유로 특정 사상이나 견해의 표명을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치되는 것이다. 형법과 국가보안법은 반국가단체 등의 활동에 대한 표현행위 중 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 표현행위에 대한 처벌규정을 이미 충분히 갖추고 있으므로, 그에 더하여 굳이 동조행위까지 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다. 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 구성요건에 관한 엄격한 해석을 도외시한 채 수사기관과 법원이 자의적으로 처벌대상을 정할 수 있는 여지를 열어둔 것이다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.』 다. 심판대상조항 중 ‘동조’ 부분은 이적행위 조항 중 ‘동조한 자’에게 자격정지형을 부과하는 형벌조항이므로, 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 이적행위 조항 중 ‘동조’부분이 헌법에 위반된다면 그에 따라 당연히 위헌이 될 수밖에 없는 규정이다. 따라서 심판대상조항 중 ‘동조’ 부분은 그 구성요건인 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분이 위에서 밝힌 이유로 헌법에 위반되기 때문에 헌법에 위반된다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바361

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제7조 제14조

헌법재판소법 제23조

대한민국헌법 제13조 제113조

형법 제43조 제44조

[ 참조판례 ]