부산고등법원 2016. 6. 15. 선고 (창원)2016노4 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·변호사법위반·제3자뇌물취득·뇌물공여][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유민종(기소), 김희영(공판) 【변 호 인】 법무법인 청률 외 4인 【원심판결】 창원지방법원 2015. 12. 21. 선고 2015고합148, 162(병합), 176-1(분리)(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 5년 및 벌금 150,000,000원에, 피고인 3(대판:피고인 2)을 징역 5년 및 벌금 40,000,000원에 각 처한다. 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)이 위 각 벌금을 납입하지 않는 경우 피고인 1에 대하여는 500,000원을, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여는 250,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인 1로부터 150,000,000원을, 피고인 3(대판:피고인 2)으로부터 180,000,000원을 각 추징한다. 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에게 위 각 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다. 피고인 2의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1주1) 1) 사실오인 가) 피고인 1은 ○○○○아파트재건축 조합의 비상임 임원인 감사에 불과하고, 철거업체 선정은 시공사인 △△건설의 업무일 뿐 피고인 1의 업무가 아니므로 직무관련성이 없다. 나) 피고인 1이 2011. 12. 5.경 피고인 2를 통해 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 영업본부장인 공소외 3으로부터 받은 5,000만 원 중 3,000만 원은 조합장 공소외 1의 지시에 따라 공소외 4 등 이사 3명에게 전달하기 위해 받은 것이고, 실제로 그 중 2,300만 원을 공소외 4 등에게 전달하였으므로, 위 5,000만 원 중 3,000만 원 또는 2,300만 원과 관련하여서는 피고인 1에게 영득의 의사가 인정되지 않는다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형(징역 3년 6월 및 벌금 5,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3(대판:피고인 2) 1) 사실오인 시공사 선정은 □□□□□□아파트재건축 조합의 사무일 뿐 조합의 이사에 불과한 피고인 3(대판:피고인 2)의 업무가 아니므로 직무관련성이 없고, 피고인 3(대판:피고인 2)이 ◇◇건설을 시공사로 선정해 준 대가로 ◇◇건설 영남지역본부 영업부장인 피고인 2로부터 1억 8,000만 원을 받은 것이 아니므로 대가성도 없으며, 피고인 3(대판:피고인 2)이 직무관련성 및 대가성에 대하여 인식하였다고 볼 수도 없다. 2) 법리오해 가) 정비사업의 시공자 등 선정과 관련하여 금품이나 재산상 이익을 제공하거나 제공받는 등의 행위를 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하기 위해 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항이 2012. 2. 1. 신설되었는바, 위 규정은 정비사업 조합의 임원 등에 대한 뇌물 관련 규정의 적용으로 인한 형의 불균형 문제 등을 해결하고자 신설된 것이므로, 형법 제1조 제2항에 따라 피고인 3(대판:피고인 2)에게는 형이 경한 신법인 도시정비법 제84조의2, 제11조 제5항이 적용되어야 한다. 나) 특가법 제2조 제2항에 따라 피고인 3(대판:피고인 2)에게 병과할 수 있는 벌금형의 산정기준이 되는 수뢰액은 위 규정 시행일 이후인 2009. 3. 하순경에 수수한 3,000만 원뿐임에도, 원심이 수뢰액 1억 8,000만 원 전체를 기준으로 벌금형을 산정한 것은 위법, 부당하다. 3) 양형부당 원심이 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여 선고한 형(징역 5년 및 벌금 1억 8,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사(피고인 1에 대하여) 1) 사실오인 피고인 1의 진술은 신빙성이 있고, 피고인 1의 진술 등에 의하면 피고인 1과 조합장 공소외 1이 공모하여 공소외 2 회사를 ○○○○아파트재건축사업의 철거업체로 선정해주는 대가로 공소외 2 회사 영업본부장 공소외 3으로부터 1억 원을 교부받아 뇌물을 수수한 사실이 인정된다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1에 대한 부분에 관한 판단 가. 피고인 1의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 직무관련성이 없다는 주장에 관한 판단 가) 뇌물죄에서 ‘직무’란 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 ‘뇌물’에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3 .24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 이러한 법리는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비업체의 임직원에게도 마찬가지로 적용된다. 나) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 ○○○○아파트재건축 조합의 감사로서 자신의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하다. 따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다. ○ 피고인 1은 2010. 5. 29.경 ○○○○아파트재건축 조합의 감사로 취임한 이후 조합장 공소외 1과 철거공사 추천업체 선정을 포함하여 조합의 전반적인 업무를 처리하여 왔다. ○ 재건축사업의 시공사가 철거업체와 철거공사에 관한 도급계약을 체결하는 경우 조합이 철거업체를 추천하게 되면 특별한 사정이 없는 한 시공사는 조합이 추천하는 철거업체와 도급계약을 체결하는 것이 일반적이고, 피고인 1의 검찰 조사 당시 진술에 의하면 ○○○○아파트재건축사업의 경우에도 시공사인 △△건설은 조합이 추천하는 철거업체와 도급계약을 체결하여야 하는 상황이었다. ○ 공소외 3은 공소외 2 회사의 철거공사 수주가 어려워진 상황에서 피고인 2로부터 피고인 1이 조합 내에서 상당한 영향력이 있다는 말을 듣고 피고인 2에게 피고인 1을 소개시켜 줄 것을 부탁하였고, 그 과정에서 공소외 2 회사의 영업직원인 공소외 5를 통해 실제로 피고인 1이 철거업체 선정에 영향력을 미칠 수 있음을 확인한 후 피고인 1에게 철거업체 선정에 대한 대가로 돈을 교부하였다. ○ 철거업체 선정과 관련하여 조합장 공소외 1은 ☆☆☆☆☆를, 피고인 1은 공소외 2 회사와 ▽▽기업을 추천하려고 하였고, 피고인 1이 ☆☆☆☆☆의 실적 부족을 지적하는 바람에 결국 공소외 2 회사와 ▽▽기업이 철거업체로 추천되었다. 시공사 △△건설은 추천업체 중 ▽▽기업과 도급계약을 체결하려고 하였으나, 피고인 1이 △△건설에 공소외 2 회사와 ▽▽기업이 공동으로 철거공사를 수주하는 방안을 제시하였고, 그에 따라 공소외 2 회사와 ▽▽기업이 7:3의 비율로 철거공사를 공동으로 수주하게 되었다. ○ 피고인 1은 검찰 제2회 및 제3회 조사 당시 △△건설이 시공사로 선정된 후 피고인 2를 통해 공소외 2 회사의 영업본부장인 공소외 3을 소개받아 공소외 2 회사를 철거업체로 선정해주는 대가로 2차례에 걸쳐 1억 5,000만 원(피고인 2의 몫 5,000만 원 제외)을 교부받은 사실을 시인하면서 위와 같이 공소외 3으로부터 돈을 받고 공소외 2 회사가 철거공사 중 일부를 수주할 수 있게 해 준 경위 등을 구체적으로 진술하였고, 원심 법정에서도 공소외 2 회사를 철거업체로 선정해주는 대가로 위 1억 5,000만 원 중 1억 원은 조합장 공소외 1과 공모하여, 나머지 5,000만 원은 단독으로 수수하였다고 진술하였다. ○ 공소외 3은 검찰 조사 당시 및 원심과 당심 법정에서 공소외 2 회사가 철거업체로 선정되기 위하여 피고인 1에게 1억 5,000만 원(피고인 2의 몫 5,000만 원 제외)을 교부하였음을 시인하면서 그 과정에 대하여 구체적이고 일관되게 진술하였고, 피고인 2 또한 검찰 조사 당시 및 원심 법정에서 같은 취지로 일관되게 진술하였다. 2) 영득의 의사가 없었다는 주장에 관한 판단 가) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다고 하지 아니할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도15151 판결 등 참조). 나) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 앞서 본 제2. 가. 1) 나)항 기재 각 사정에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 더하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 영득의 의사로 2011. 12. 5.경 공소외 3으로부터 5,000만 원을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하다. 따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 주장도 이유 없다. ○ 피고인 1은 원심 제8회 공판기일에 이르러서야 처음으로 2011. 12. 5.경 공소외 3으로부터 교부받은 5,000만 원과 관련하여 조합장 공소외 1의 지시로 그 중 일부를 공소외 4 등에게 전달하였다는 주장을 하였으나, 검찰 조사 당시부터 원심 제7회 공판기일에 이르기까지는 위와 같은 진술이나 주장을 전혀 하지 않았다. 피고인 1은 검찰 조사 당시 검사에게 위와 같은 진술을 하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 만약 피고인 1이 검찰 조사 당시 검사에게 위와 같은 진술을 하였다면, 검사가 이를 피의자신문조서 등에 기재하지 않을 이유도 없어 보인다. ○ 공소외 1은 원심 법정에서 피고인 1에게 위 5,000만 원 중 일부를 공소외 4 등에게 전달하라고 한 사실이 없다고 진술하였고, 공소외 4는 당심 법정에서 피고인 1로부터 돈을 받은 사실이 전혀 없다고 진술하였으며, 달리 피고인 1의 위 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. ○ 공소외 3, 피고인 2는 검찰 조사 시 및 원심 법정에서 ‘피고인 1은 공소외 3과 피고인 2를 만나 철거공사비 총액을 구체적으로 제시하면서 그 중 10%를 달라고 하는 등 뇌물의 액수를 직접 정하려 하였고, 공소외 3이 약속한 2억 원 중 5,000만 원을 지급하지 않자 피고인 1이 이를 독촉하면서 돈을 주지 않을 경우 철거공사를 수주해주지 않겠다고 말하였다’는 취지로 진술하였다. ○ 피고인 1이 2011. 12. 5.경 공소외 3으로부터 수수한 5,000만 원에 관하여 영득의 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 이상, 설사 피고인 1의 주장과 같이 그 중 일부를 공소외 4 등에게 교부하였다고 하더라도 위 5,000만 원 전부에 관한 뇌물죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3218 판결, 1996. 6. 14. 선고 96도865 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도5785 판결 등 참조). 나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 아니하는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9884 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 등 참조). 또한 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도10277 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도14295 판결 등 참조). 2) 원심의 판단 원심은, 피고인 1이 2011. 10. 7.경 공소외 3으로부터 공소외 2 회사를 철거업체로 선정해주는 명목으로 현금 1억 원을 교부받은 사실은 인정되나, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 피고인 1은 이 부분 공소사실과 관련하여 검찰 조사를 받으면서 매번 진술이 바뀌었고, 그 변화폭도 매우 커서 그 진술의 신빙성에 의심이 드는 점, ② 피고인 1의 입장에서는 자신의 뇌물수수 혐의 중 일부를 조합장인 공소외 1에게 전가하거나 공소외 1을 공범으로 끌어들이기 위해 공소외 1에게 불리한 거짓 진술을 하였을 가능성과 동기가 충분히 있는 점, ③ 그 밖에 달리 피고인 1이 진술을 번복할 만한 합리적이고 납득할 만한 동기나 이유가 전혀 드러나 있지 않고, 오히려 거짓 진술을 강구할 만한 충분한 시간적 여유가 있었던 점, ④ 피고인 1이 공소외 1의 ‘하수인’ 내지 ‘심부름꾼’과 같은 역할을 하였던 것으로 보이지 않는 점, ⑤ 공소외 3과 피고인 2는 철거공사 수주를 위한 청탁의 대상으로 애초부터 피고인 1만을 염두에 두고 있었고, 수주 대가를 협상하는 과정에서도 조합장인 공소외 1에 관한 말은 전혀 나오지 않았던 점, ⑥ 피고인 1은 공소외 3으로부터 1억 5,000만 원을 건네받으면서 공소외 3의 요구대로 자신을 차용인으로 기재하고 서명한 차용증을 공소외 3에게 작성해주었던 점, ⑦ 공소외 1에게 1억 원을 전달하였다는 피고인 1의 진술에는 실제 경험하였던 일을 진술하고 있다는 믿음을 줄 정도의 특징적인 정보가 포함되어 있지 않고, 상시로 사람들이 드나드는 커피숍을 뇌물의 전달 장소로 골랐다는 것도 납득하기 어려워, 피고인 1이 공소외 1에게 1억 원을 실제로 전달하였는지에 관하여 합리적인 의심을 배제하기 어려운 점, ⑧ 피고인 1은 공소외 3, 피고인 2에게 ‘자신이 철거공사를 수주하도록 해줄 수 있는 힘이 있다’, ‘돈을 주지 않을 경우 철거공사를 수주해주지 않겠다’는 말을 한 바 있고, 공소외 3과 피고인 2를 만나 ☆☆☆☆☆나 ▽▽기업과의 철거공사 물량 배분 방법, 철거공사비 총액 및 뇌물의 전체적 액수(공사비 총액의 10%)까지 구체적으로 제안하고 정하려고 하는 등 1억 원의 사용자가 피고인 1임을 짐작케 하는 사정이 있는 점 등을 종합하여 보면, ‘피고인 1이 공소외 1과 금품을 받기로 공모한 점’, ‘피고인 1이 2011. 11.경 공소외 1에게 공소외 3으로부터 받은 1억 원을 교부한 점’에 대하여 합리적 의심을 배제할 만한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 설시는 모두 충분히 수긍이 가고, 여기에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 보태어 보면, ‘피고인 1이 공소외 1과 금품을 받기로 공모한 점’, ‘피고인 1이 2011. 11.경 공소외 1에게 공소외 3으로부터 받은 1억 원을 교부한 점’에 대하여 합리적 의심을 배제할 만한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 가) 피고인 1의 진술의 신빙성 피고인 1이 검찰 조사 당시 및 원심과 당심 법정에서 한 진술이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 사실상 유일한 증거인데, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. ○ 공소외 3과 피고인 2가 검찰에서 피의자신문을 받으면서 ‘부산○○○○아파트 재건축사업과 관련하여 공소외 2 회사에서 철거공사를 수주하는 대가로 공소외 3이 조합 감사인 피고인 1에게 2억 원을 교부하였다’는 취지로 진술한 이후, 2015. 6. 2.부터 같은 달 8.까지 세 차례에 걸쳐 피고인 1에 대한 검찰의 피의자신문이 이루어졌고, 같은 달 17. 참고인 자격으로 한차례 조사가 이루어졌는데, 그 과정에서 피고인 1은 아래와 같이 자신의 진술을 수차례 번복하였다. ○ 피고인 1은 2015. 6. 2. 제1회 검찰 피의자신문 당시, ‘피고인 2의 주선으로 2011. 하순경 피고인 2와 함께 공소외 3을 만났는데, 그 자리에서 피고인 2가 공소외 3에게 1억 5,000만 원을 빌려달라고 하였다. 공소외 3이 피고인 2에게 차용증을 요구하였는데, 피고인 2의 부탁으로 그를 대신하여 공소외 3에게 차용증을 작성해주었다’는 취지의 진술을 하였다. 그런데 피고인 1은 2015. 6. 3. 제2회 검찰 피의자신문(공소외 3과의 대질조사가 이루어졌다) 당시에는, 이전 진술과 달리 ‘철거공사 수주 명목으로 공소외 3으로부터 2억 원을 받은 것이 맞다. 2011. 10.경 ◎◎◎호텔에서 공소외 3으로부터 1억 5,000만 원을 받아 피고인 2에게 보관시켰고, 그로부터 한두 달 뒤 피고인 2의 몫 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 원을 피고인 2로부터 받았다. 나머지 5,000만 원도 피고인 2를 통하여 공소외 3으로부터 받았다. 먼저 받은 1억 원의 사용처에 관하여는 다음 조사 때 말하겠다’는 취지로 진술하였다. 그리고 피고인 1은 2015. 6. 8. 제3회 검찰 피의자신문 당시에는, 먼저 받은 1억 원의 사용처에 관하여 “보관하고 있다가 필요한 곳이 있어서 사용했습니다.”라고 당초 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. ○ 한편 피고인 1은 공소외 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 사건과 관련하여 2015. 6. 17. 참고인 자격으로 조사를 받았는데, 피고인 1은 이때 처음으로 ‘공소외 1이 철거공사 업체 선정 대가로 공소외 2 회사로부터 1억 원을 받아야겠다고 하면서 공소외 2 회사 측과 만날 것을 지시하여 공소외 3과 접촉하였고, 공소외 3으로부터 받기로 한 총 2억 원 중에서 먼저 받은 1억 5,000만 원 중 1억 원을 공소외 1에게 주었다’는 취지로 변경된 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. ○ 또한 피고인 1은 원심 법정에서 ‘공소외 1로부터 1억 원을 가져오라고 여러 차례 독촉을 받았음에도 공소외 1에게 공소외 3으로부터 돈을 받았다는 말도 하지 않고 한 달 내지 두 달 동안 피고인 2에게 맡겨놓고 가져다주지 않았다’고 진술하였고, 그와 같이 행동한 이유에 관해서도 ‘공소외 1이 뇌물을 받는 과정에 제3자를 개입시키지 말라고 하여 피고인 2를 통하여 돈을 받은 사실을 말할 수 없었다’고 구체적으로 밝힌 바 있다. 그런데 피고인 1이 직접 작성한 항소이유서에는 ‘(공소외 3으로부터 1억 5,000만 원을 받은) 그 다음날 조합장 공소외 1로부터 공소외 2 회사와의 미팅이 잘되어 돈은 받았느냐고 물어와 피고인 1은 공소외 2 회사 공소외 3과 만나 조합장님이 말씀하신대로 잘 처리하여 피고인 2 집에 잘 보관시켜 놓았다고 보고를 하였습니다. 그 후 조합장 공소외 1이 몇 차례에 걸쳐 돈이 필요하다고 말한데 이어 2011. 11. 일자불상경 공소외 1이 급하게 지금 돈이 필요하니 돈을 받아와 달라고 독촉함에 따라 피고인 2에게서 1억 원을 받아 프린스 커피숍 주차장에서 1억 원이 들어있는 쇼핑백을 통째로 넘겨주었습니다’라고 기재되어 있는바, 이는 자신의 원심 법정에서의 진술과도 배치되는 내용이다. ○ 피고인 1의 입장에서는 자신의 뇌물수수 혐의 중 일부를 조합장인 공소외 1에게 전가하거나 공소외 1을 공범으로 끌어들임으로써 자신이 받게 될 형벌을 줄일 수 있다고 생각하고 공소외 1에게 불리한 취지의 진술을 하였을 가능성이 충분히 있고, 달리 피고인 1이 진술을 번복할만한 합리적이고 납득할만한 동기나 이유가 전혀 드러나 있지도 않다. 더구나 피고인 1이 자신의 뇌물수수 혐의를 전부 인정한 제3회 검찰 피의자신문과 공소외 1의 지시에 따라 그에게 뇌물을 전달하였다고 진술한 참고인 조사 사이에 9일 정도의 시차가 있음을 감안할 때, 피고인 1이 거짓 진술을 강구할만한 충분한 시간적 여유도 있었다. ○ 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 검찰 제2, 3회 피의자신문 당시 ‘공소외 3으로부터 받은 1억 5,000만 원 중 피고인 2의 몫으로 떼어준 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 원을 자신이 사용하였다’는 취지로 진술하였는데, 피고인 1이 공소외 1을 감싸기 위해 공소외 1이 받은 뇌물을 자신이 받았다고 거짓진술을 할 정도로 공소외 1의 지배하에 있는 인물이라거나 공소외 1에게 충실한 인물로 보이지도 않는다. ○ 피고인 1은 공소외 3으로부터 먼저 받은 1억 5,000만 원에 대하여 자신 명의로 차용증을 작성하여 공소외 3에게 교부하였는데, 이러한 차용증 등의 작성 경위에 관하여 공소외 3은 검찰에서 ‘철거업계 관행상 철거 수주 대가를 줄 때 차용증을 받습니다. 돈을 주었다는 근거를 남겨야 하고, 나중에 수주가 되지 않으면 돈을 회수해야 되기 때문입니다. 그런 목적으로 차용증을 작성하다보니, 변제기나 이유 등은 전혀 적혀 있지 않습니다’라고 진술하였다. 따라서 피고인 1의 주장대로 자신은 전달책에 불과하고 공소외 1에게 1억 원을 그대로 전달하였다면, 공소외 2 회사가 철거 수주를 받지 못하는 경우 차용증에 기해 수수한 금원을 반환하여야 하는 위험을 무릅쓰고 (공소외 1이 아닌) 자신 명의로 1억 5,000만 원의 차용증을 작성해주었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 나) 금품 수수 관련 공소외 3, 피고인 2의 각 진술 ○ 공소외 3은 검찰 조사 당시 ‘재건축사업과 관련하여 공소외 2 회사가 철거공사를 꼭 수주하여야 할 상황이었는데, 시공업체가 현대산업개발에서 △△건설로 바뀌면서 수주가 어려워진 상황이었다. 평소 알고 지내던 피고인 2로부터 조합 감사 피고인 1이 조합을 좌지우지할 정도로 힘이 있다는 말을 듣고, 피고인 2와 함께 피고인 1을 만났다. 그 자리에서 피고인 1이 철거공사 수주 대가를 요구하여 2억 원을 주기로 했다’는 취지로 진술하였다. ○ 공소외 3은 원심 법정에서 위와 같은 취지의 진술에 더하여 ‘기존에는 조합장 공소외 1과 친밀하게 지냈는데, 조합이 ☆☆☆☆☆로부터 돈을 차입한 시점 무렵 공소외 1이 공소외 2 회사를 안 좋게 생각하면서 냉대하기 시작했다. 피고인 2로부터 피고인 1이 조합에서 영향력이 상당하다는 말을 듣고 공소외 2 회사 직원인 공소외 5에게 조사를 지시하여 피고인 1이 조합장 등에 대하여 영향력이 상당하다는 것을 확인하였다. 피고인 1이 조합장은 자기가 알아서 하겠다며 신경쓰지 말라고 했다. 당시 조합장 공소외 1에게 나누어 준다는 얘기는 없었다’는 취지로 진술하였다. ○ 공소외 3은 당심 법정에서도 ‘조합장 공소외 1이 ☆☆☆☆☆로부터 조합 운영비를 대여받는 등 도움을 받으면서 ☆☆☆☆☆를 철거업체로 밀고 있다는 소문이 있어 공소외 1을 찾아가 항의를 하고 다툰 적이 있다. 공소외 1의 공소외 2 회사에 대한 신뢰도가 떨어져, 감사인 피고인 1을 통해 공소외 1 및 조합 집행부가 공소외 2 회사에 대해 좋은 이미지를 가지게 하여 공소외 2 회사가 철거공사를 수주하기 위해 피고인 2의 소개로 피고인 1을 만나게 되었다. 피고인 1이 받은 돈을 조합장이나 다른 임원들에게 전달한다는 말은 듣지 못하였다’는 취지의 진술을 하였다. ○ 또한 공소외 3은 검찰 조사 당시 및 원심 법정에서 ‘피고인 1이 조합장인 공소외 1이 철거공사 업체선정과 관련하여 ☆☆☆☆☆로부터 2억 원을 받았다는 비리를 자신이 알고 있어서 조합장은 피고인 1에게 꼼짝 못한다고 말했다’는 취지로 진술하였고, 피고인 1에게 돈을 주기 전후로 한 번도 공소외 1에 대한 전달 여부 등을 확인하거나 공소외 1의 반응을 물어보지 않았다. ○ 한편 피고인 2는 검찰 조사 당시 및 원심 법정에서 ‘철거공사 수주가 어려워진 공소외 3이 조합에서 영향력이 큰 피고인 1과의 만남을 주선해달라고 하여, 피고인 1을 공소외 3에게 소개해주었다. 당시 조합에서 감사인 피고인 1이 상당한 영향력이 있었고, 피고인 1도 그렇게 말했었다. 피고인 1이 공소외 3과 만난 후 공사금액의 10% 정도를 대가로 생각하고 있다고 말했다. 피고인 1이 수주 대가 일부를 공소외 1에게 전달한다는 말은 한 적이 없다’는 취지로 진술하였다. 또한 피고인 2는 검찰 조사 과정에서 ‘피고인 1이 1억 원을 어디에 소비한 것으로 알고 있는가요’라는 질문에 ‘한참 뒤에 얼핏 들었는데 피고인 1 빚 갚는데 사용했다는 말을 들었습니다’라고 진술하기도 하였다. ○ 위와 같은 공소외 3, 피고인 2의 각 진술에 의하면, 공소외 3은 철거공사 수주를 위한 청탁의 대상으로 처음부터 피고인 1만을 염두에 두고 있었을 뿐이고, 공소외 1은 청탁의 대상으로 생각하지 않았고, 피고인 1의 주장과 같이 피고인 1이 단순히 공소외 1의 심부름꾼이나 뇌물 전달자에 불과하다고 보이지 않으므로, 공소외 3으로부터 받은 돈 중 1억 원을 공소외 1에게 그대로 전달하였다는 피고인 1의 진술은 그대로 믿기 어렵다. ○ 또한 공소외 3으로부터 받은 1억 5,000만 원을 피고인 2와 분배한 경위에 관해서도, 피고인 1은 ‘피고인 2와 함께 1억 5,000만 원을 받아왔는데, 피고인 2가 수주 대가로 받기로 한 2억 원의 30%인 6,000만 원을 반드시 받아가야겠다고 했다’, ‘수주 대가로 받은 돈의 분배에 관하여 피고인 2와 다툼이 있었다’고 진술한 반면, 피고인 2는 피고인 1의 진술과 달리 ‘피고인 1에게 수주 대가 중 5,000만 원을 요구했는데 피고인 1이 이의 없이 허락했고, 피고인 1이 당장 쓸 곳이 없으니 받은 돈을 보관해달라고 하여 한두 달 보관하다가, 피고인 1의 요청에 따라 자신의 몫 5,000만 원을 제하고 나머지 1억 원을 피고인 1에게 건네주었다’는 취지로 진술을 하였다. 그런데 피고인 1의 진술과 같이 수주 대가로 받은 돈의 분배를 두고 피고인 2와 다투었음에도 1억 5,000만 원이라는 거액을 피고인 2에게 한두 달이나 맡겨두었다는 피고인 1의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 다) 피고인 1의 검찰 조사 관련 주장 등 ○ 피고인 1은 검찰 제2회 피의자신문 당시 공소외 1에게 1억 원을 전달하였다는 진술을 하였음에도 검찰의 제2회 피의자신문조서에 그러한 기재가 누락되어 있다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. ○ 조합장인 공소외 1은 조합 내에서의 위치가 피고인 1보다는 높다고 여겨지고, 공소외 1의 뇌물수수 범죄는 피고인 1의 뇌물수수 범죄와 매우 밀접한 관련성이 있으며, 피고인 1이 공소외 1에게 위 1억 원을 전달하였다는 진술은 공소외 1의 유죄를 입증할 중요한 증거이므로, 검사가 만일 피고인 1로부터 공소외 1에게 돈을 전달했다는 진술을 들었다면 오히려 적극적으로 추가 질문을 함으로써 공소외 1의 범행에 대한 진술을 최대한 확보하려고 하는 것이 상식에 부합하므로, 그러한 진술이 있었음에도 피의자신문조서에 기재하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. ○ 또한 1억 원의 사용처에 관한 피고인 1의 검찰 조사 당시의 진술 변화 과정, 즉 피고인 1에 대한 2015. 6. 3. 제2회 검찰 피의자신문조서에는 “1억 원은 어디에 사용하였는가요”라는 검사의 질문에 “그 부분은 다음 조사 때 말씀드리도록 하겠습니다”라고 대답한 것으로 기재되어 있고, 2015. 6. 8. 제3회 검찰 피의자신문조서에는 “1억 원은 어디에 사용하였는가요”라는 검사의 질문에 “보관하고 있다가 필요한 곳이 있어서 사용했습니다”라고 대답한 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 보더라도, 피고인 1이 검찰 제2회 피의자신문 당시 공소외 1에 돈을 전달하였다는 진술을 하였음에도 피의자신문조서에 그러한 기재가 누락된 것으로는 보이지 않는다. 다. 직권 판단(피고인 1의 단독범행 인정 여부) 1) 원심의 판단 원심은, 피고인 1, 공소외 3, 피고인 2의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, 피고인 1이 작성한 2011. 10. 7.자 차용증의 기재에 의하면, 피고인 1이 2011. 10. 7.경 공소외 3으로부터 공소외 2 회사를 철거업체로 선정해주는 명목으로 현금 1억 원을 교부받은 사실은 인정되나, ‘피고인 1이 단독으로 현금 1억 원의 뇌물을 수수한 것’과 ‘피고인 1이 공소외 1과 공모한 후 현금 1억 원의 뇌물을 수수하고 이를 공소외 1에게 전달한 것’은 공소사실의 동일성이 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우라고도 보기 어렵고, 피고인 1의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우라고 보기도 어렵다는 이유로, 검사가 공소장변경을 하지 않는 이상 직권으로 이 부분 공소사실을 ‘피고인 1이 단독으로 공소외 3으로부터 현금 1억 원의 뇌물을 수수하였다’는 피고인 1의 단독범행으로 인정할 수 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 공동정범으로 기소된 것을 법원이 단독범으로서 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우, 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경이 필요하다고 볼 수 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10112 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인 1이 2011. 10. 7.경 공소외 3으로부터 공소외 2 회사를 철거업체로 선정해주는 명목으로 현금 1억 원을 교부받은 사실은 모두 인정되는 점, 검사는 당초 ‘피고인 1이 2011. 10. 7.경 공소외 3으로부터 현금 1억 원을 교부받고, 2011. 12. 5.경 공소외 3이 피고인 2에게 제공한 현금 5,000만 원을 피고인 2로부터 교부받아 합계 1억 5,000만 원의 뇌물을 수수하였다’는 내용의 단독범행으로 피고인 1을 기소하였다가, 2015. 8. 17. 1억 원에 대해서만 조합장 공소외 1과 공모하여 수수한 것으로 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 제4회 공판기일에 이를 허가한 점, 이에 따라 원심에서 1억 원 뇌물수수 부분이 피고인 1과 공소외 1의 공동범행인지, 피고인 1의 단독범행인지에 관하여 충실한 심리가 이루어진 점, 원심은 제8회 공판기일에 검사에게 피고인 1에 대한 공소장변경신청 여부까지 확인한 점, 한편 당심 제5회 공판기일에서도 재판장이 피고인 1에 대한 공소장변경신청 여부 및 직권으로 단독범행으로 인정할 수 있는 사안인지에 관한 쌍방의 의견 제시를 요청하였고, 이에 대하여 검사는 공소외 1과의 공모사실이 인정되므로 공소장변경허가신청을 하지 않을 예정이나 설사 공모사실이 인정되지 않더라도 공소장변경 없이 직권으로 단독범행 인정이 가능하다고 주장하였고, 피고인 1의 변호인은 공소장변경이 이루어지지 않는다면 직권으로 단독범행으로 인정할 수 없다는 의견을 밝혔던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 중 1억 원 수수 부분이 피고인 1과 공소외 1의 공동범행인지, 피고인 1의 단독범행인지에 관하여는 원심 및 당심에서 쌍방의 공방과 심리가 충분하게 이루어졌고, 피고인 1의 변론 기회가 충분히 주어졌다고 할 것이므로, ‘피고인 1과 공소외 1이 공모하여 1억 원의 뇌물을 수수하였다’는 공동정범으로 기소된 이 부분 공소사실을 법원이 공소장변경 없이 ‘피고인 1이 단독으로 1억 원의 뇌물을 수수하였다’는 단독범으로 인정하더라도, 이 때문에 피고인 1에게 불의의 타격을 주어 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려는 없다고 할 것이므로, 공소장변경 없이 피고인 1을 1억 원 뇌물수수의 단독범으로 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분에는 위와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 1억 원의 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 원심 판시 5,000만 원 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄는 포괄일죄의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 피고인 2의 항소이유에 관한 판단 피고인 2가 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 2는 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인 2가 만성골수성백혈병, 당뇨병으로 투병하고 있어 건강상태가 좋지 않은 점 등은 피고인 2에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인 2의 이 사건 범행은, ○○○○아파트재건축과 관련하여 철거업체 선정을 알선하는 명목으로 돈을 수수함과 아울러 철거업체 선정을 위한 대가로 뇌물을 전달하였고, □□□□□□아파트재건축과 관련하여 자신이 근무하던 ◇◇건설을 재건축사업의 시공사로 선정해 준 명목으로 뇌물을 교부한 것으로서 그 죄질과 범행방법이 불량한 점, 피고인 2가 재건축사업의 철거업체 선정을 알선해 주는 대가로 받은 돈이 5,000만 원이나 되고, 전달하거나 공여한 뇌물액도 2억 3,000만 원이나 되는 점, 피고인 2의 이 사건 각 범행으로 인해 재건축사업의 공정성과 투명성, 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성이 심각하게 훼손된 점 등은 피고인 2에게 불리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 주2) 범위, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조) 등을 종합해보면, 원심이 피고인 2에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인 2의 양형부당 주장은 이유 없다. 4. 피고인 3(대판:피고인 2)의 항소이유에 관한 판단 가. 사실오인 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정에 의하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 □□□□□□아파트재건축 조합의 이사로서 자신의 직무와 관련하여 ◇◇건설을 시공사로 선정해 준 대가로 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하다. 따라서 피고인 3(대판:피고인 2)의 사실오인 주장은 이유 없다. ○ 피고인 3(대판:피고인 2)은 2008. 4. 15.경 □□□□□□아파트재건축 조합의 이사로 취임하여 조합의 전반적인 업무를 처리하여 왔다. ○ 피고인 2는 검찰 조사 당시 ‘피고인 3(대판:피고인 2)이 □□□□□□아파트재건축 조합에서 막강한 영향력을 행사하고 있음을 확인한 후 ◇◇건설이 피고인 3(대판:피고인 2)에게 시공사로 선정해 달라고 부탁하였다. 피고인 3(대판:피고인 2)이 ◇◇건설이 시공사로 선정될 수 있도록 해 줄 테니 2억 원을 달라고 하였다. ◇◇건설이 시공사로 선정된 이후 그에 대한 대가로 피고인 3(대판:피고인 2)에게 1억 8,000만 원을 교부하였다’고 진술하였는바, 피고인 2가 스스로 형사처벌을 받게 될 위험을 감수하면서까지 허위로 위와 같이 진술을 할 특별한 사유는 없어 보인다. ○ 피고인 2가 피고인 3(대판:피고인 2)에게 교부한 1억 8,000만 원은 ◇◇건설의 협력업체에 대금을 부풀려 결제한 후 돌려받는 방법으로 마련한 것인데, ◇◇건설이 재건축사업의 시공사로 선정된 대가가 아니라면 피고인 2가 위와 같은 불법적인 방법으로 거액의 현금을 마련하여 피고인 3(대판:피고인 2)에게 이를 교부할 이유는 없어 보이다. ○ 피고인 3(대판:피고인 2)도 검찰 조사 당시 ‘조합 대의원회에서 의원들 및 조합원들에게 ◇◇건설이 다른 시공사들보다 나은 것 같다’는 취지의 말을 하고, ◇◇건설이 시공사로 선정된 후 그에 대한 대가로 피고인 2로부터 돈을 교부받았음을 시인하였고, 원심 법정에서도 공소사실을 모두 인정하였다. 나. 법리오해 주장에 관한 판단 1) 도시정비법 제84조의2, 제11조 제5항이 적용되어야 한다는 주장에 관한 판단 가) 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 ‘법령을 개폐하였을 경우’에 적용된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여 적용되는 법률규정인 ‘형법 제129조 제1항’, ‘특가법 제2조 제1항’, ‘도시정비법 제84조’는 이 사건 범행일시인 2008. 10. 중순경부터 2009. 3. 하순경 이후 현재에 이르기까지 개정되거나 폐지된 바가 없고, 도시정비법이 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 일부 개정되면서 ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’이 신설될 당시 그로 인하여 ‘형법 제129조 제1항’, ‘특가법 제2조 제1항’, ‘도시정비법 제84조’가 변경되거나 폐지되는 결과가 발생하도록 부칙 등에 정해진 바도 없으며, 양자는 여전히 각각의 구성요건을 규정한 별개의 법률 조항으로서 병존하고 있을 뿐이다. 따라서 피고인 3(대판:피고인 2)이 주장하는 바와 같이, 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항이 신설된 것을 두고 형법 제1조 제2항에 따라 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 나) 또한 ‘형법 제129조 제1항’, ‘특가법 제2조 제1항’, ‘도시정비법 제84조’와 ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’을 비교하여 살펴보면, 다음과 같이 그 입법 목적, 보호법익, 처벌범위 등이 상이한 별개의 범죄라 할 것이고, 비록 위 각 죄의 구성요건 사실이 일부 중첩되는 면이 있다 하더라도 그러한 범위 내에서 상상적 경합범이 성립될 여지가 있을 주3) 뿐이므로, 피고인 3(대판:피고인 2)의 주장과 같이 반드시 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항을 적용하여야 하고 ‘특가법 제2조 제1항, 도시정비법 제84조’를 적용하는 것이 위법하다고 할 수는 없다. ○ ‘형법 제129조 제1항’의 뇌물수수죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결). ○ 그리고 특가법 제2조 제1항은 뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐가 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 수뢰액을 기준으로 한 단계적 가중처벌을 규정한 조항이고, 도시정비법 제84조는 정비사업조합의 임원이 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구된다는 이유로 이들 임원을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하고자 하는 취지의 조항이다[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바200, 272(병합) 결정]. ○ 반면에 ‘도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항’은 ‘누구든지 시공자 등의 선정과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 등의 행위’를 처벌하는 규정으로서 그 처벌의 대상을 ‘공무원’ 내지 ‘공무원으로 의제되는 정비사업조합의 임원’ 등으로 한정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 금품 등의 제공·수수 등이 ‘시공자 등의 선정’과 관련하여 이루어지는 것을 구성요건으로 하는 처벌 규정으로서 ‘시공자 등의 선정’이라는 구체적 업무에 있어서의 공정성, 염결성 등을 그 보호법익으로 하는 것일 뿐이고, 정비사업조합 임원 등 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰, 그 직무의 불가매수성 그 자체를 보호법익으로 삼고 있다고 보기 어렵다. 다) 따라서 피고인 3(대판:피고인 2)의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다. 2) 2009. 3. 하순경에 수수한 3,000만 원에 관하여만 벌금형을 병과하여야 한다는 주장에 관한 판단 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정·시행된 특가법은 제2조 제2항에서 “형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.”라고 규정하여 뇌물수수죄 등에 대하여 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는데, 헌법 제13조 제1항의 형법법규 불소급 원칙과 형법 제1조 제1항의 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”는 규정에 비추어 보면, 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 신설 규정의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 신설된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정된다고 보아야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 피고인 2로부터 수수한 뇌물 1억 8,000만 원 중 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정기준이 되는 수뢰액은 2009. 3. 하순경에 수수한 3,000만 원에 한정된다고 할 것이므로, 피고인 3(대판:피고인 2)에게 병과할 수 있는 벌금형의 상한은 1억 5,000만 원(= 3,000만 원 × 5배)에 불과함에도 이를 초과하여 1억 8,000만 원의 벌금형을 병과한 원심판결에는 특가법 제2조 제2항 규정에 의한 벌금형 병과의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인 3(대판:피고인 2)의 이 부분 법리오해 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인 3(대판:피고인 2)의 항소는 일부 이유 있으므로, 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)과 검사의 피고인 1에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 피고인 1에 대한 범죄사실(원심판결문 제3면 제19행부터 제4면 제3행까지)을 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 「1. 피고인 1 피고인은 2011. 10. 7.경 창원시 마산합포구 산호동에 있는 ◎◎◎호텔 주차장에서 주차된 공소외 3의 차량 내에서, 공소외 2 회사를 ○○○○아파트재건축 사업의 철거업체로 선정해주는 명목으로 공소외 3으로부터 현금 1억 원을 교부받고, 2011. 12. 5.경 부산 동래구 온천동에 있는 피고인 2의 사무실 부근에서, 같은 명목으로 공소외 3이 피고인 2에게 제공한 현금 5,000만 원을 피고인 2로부터 교부받았다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 자로서 철거업체 선정 명목으로 그 직무에 관하여 공소외 3으로부터 현금 1억 5,000만 원의 뇌물을 수수하였다.」【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조[각 포괄하여, 유기징역형을 선택하되 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형 병과, 다만 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 각 형법 제134조 후단 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 피고인 1 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 15년, 벌금 1억 5,000만 원 ~ 3억 7,500만 원 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 뇌물범죄〉 뇌물수수〉 제5유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 적극적 요구 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 9년 ~ 12년 다. 선고형의 결정 피고인 1의 이 사건 범행은 재건축조합의 감사로서 협력업체 선정에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있음을 이용하여 철거업체 선정의 대가로 뇌물을 요구하여 수수한 것으로서 그 죄질과 범행방법이 매우 불량한 점, 피고인 1이 수수한 뇌물이 1억 5,000만 원으로 거액인 점, 피고인 1이 이 사건 뇌물 수수와 관련하여 자신의 책임을 조합장인 공소외 1 등에게 전가하려고 하는 점, 피고인 1의 이 사건 범행으로 인해 재건축조합 임원의 직무의 청렴성과 공정성 및 그에 대한 신뢰가 크게 훼손된 점 등은 피고인 1에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인 1이 철거업체로부터 1억 5,000만 원을 교부받은 사실 자체는 인정하고 있는 점, 피고인 1이 재건축조합의 임원으로서 공무원으로 의제되는 지위에 있어 그에게 요구되는 직무상 염결성의 정도가 공무를 수행하는 직업공무원과 같은 정도로 보기는 어려운 점, 피고인 1이 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 1에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 3(대판:피고인 2) 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 7년 6월, 벌금 3,000만 원 ~ 7,500만 원 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 뇌물범죄〉 뇌물수수〉 제5유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 7년 ~ 10년 [법률상 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 7년 ~ 7년 6월 다. 선고형의 결정 피고인 3(대판:피고인 2)의 이 사건 범행은 재건축조합의 이사로서 시공사 선정에 대한 대가로 뇌물을 수수한 것으로서 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인 3(대판:피고인 2)이 수수한 뇌물이 1억 8,000만 원으로 거액인 점, 피고인 3(대판:피고인 2)의 이 사건 범행으로 인해 재건축조합 임원의 직무의 청렴성과 공정성 및 그에 대한 신뢰가 크게 훼손된 점 등은 피고인 3(대판:피고인 2)에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인 3(대판:피고인 2)이 자신의 범행을 대체로 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 3(대판:피고인 2)이 재건축조합의 임원으로서 공무원으로 의제되는 지위에 있어 그에게 요구되는 직무상 염결성의 정도가 공무를 수행하는 직업공무원과 같은 정도로 보기는 어려운 점, 피고인 3(대판:피고인 2)이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인 3(대판:피고인 2)에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 3(대판:피고인 2)의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 권순형(재판장) 곽희두 김기풍 주1) 항소이유서 제출기간을 도과하여 제출한 항소이유보충서에 대하여는 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 피고인 1은 2016. 3. 22.자 항소이유보충서에서, 재건축조합의 임원 등을 공무원으로 의제하여 뇌물죄로 처벌하도록 한 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제84조 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호는 과잉금지원칙 등에 위배되는 위헌적 법률조항이고, 또한 정비사업 조합의 임원 등이 시공자 등 선정과 관련하여 금품 등을 제공받은 경우 형법 제129조 제1항이나 특가법 제2조가 아닌 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항이 우선하여 적용되어야 함에도 이를 간과한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 주장하였으나, 이는 항소이유서 제출기간 경과 후에 제기한 주장으로서 적법한 항소이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 재건축조합의 임원 등을 공무원으로 의제하여 뇌물죄로 처벌하도록 규정한 도시정비법 제84조, 특가법 제2조 제1항 규정이 위헌이라고 할 수 없고[헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2011헌바13 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바200, 272(병합) 결정 참조], 피고인 1의 범행 시기는 도시정비법 제84조의2 제1호가 개정·신설되기 전일 뿐만 아니라, 원심이 ‘피고인 1, 피고인 2 및 그 변호인의 주장에 관한 판단’ 중 ‘1 피고인 1’이라는 제목 아래(원심 판결문 제11 ~ 13면) 자세히 설시한 바와 같이 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항이 신설된 것을 두고 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 볼 수 없고, 특가법 제2조 제1항, 도시정비법 제84조는 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항과 그 입법목적, 처벌범위 등을 달리하는 별개의 처벌규정이라고 할 것이므로, 피고인 1의 법리오해 주장은 모두 이유 없다. 주2) ◈ 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 ◈ 양형기준상 권고형의 범위 ○ 제3자뇌물취득죄, 뇌물공여죄 [유형의 결정] 뇌물범죄> 뇌물공여> 제4유형(1억 원 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 3년 6월 ○ 변호사법위반죄 [유형의 결정] 변호사법위반범죄> 청탁·알선 명목 금품수수> 제3유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 6월 ○ 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 2년 6월 ~ 4년 9월(= 3년 6월 ＋ 2년 6월 × 1/2) 주3) 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도14071 판결(부산고등법원 2015. 8. 27. 선고 2015노173 판결) 참조

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2016노4 (2225679)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제13조

도시 및 주거환경정비법 제11조 제84조

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조

형사소송법 제334조 제364조 제369조