서울남부지방법원 2015. 12. 3. 선고 2014고합271, 308(병합), 533(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·자본시장과금융투자업에관한법률위반·횡령][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 9인 【검 사】 김민구(기소), 이진용(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 9인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3(원심: 피고인 3)을 징역 1년에, 피고인 4(원심: 피고인 4)를 징역 1년 6월에, 피고인 5, 피고인 6(원심: 피고인 5)을 각 벌금 1,000만 원에, 피고인 7(원심: 피고인 6)을 징역 6월에, 피고인 8(원심: 피고인 7)을 징역 1년에 각 처한다. 피고인 5, 피고인 6이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 3에 대하여는 2년간, 피고인 4에 대하여는 3년간, 피고인 7에 대하여는 1년간, 피고인 8에 대하여는 2년간 각 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 △△ 인수 관련 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, □□□ 투자 유치 관련 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 공소외 11, 공소외 2에 대한 각 횡령의 점과, 피고인 4에 대한 공소사실 중 △△ 인수 관련 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 피고인 9(원심: 피고인 8), 피고인 10(원심: 피고인 9)은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 [범죄전력 및 기초사실] [범죄전력 및 기초사실] 피고인 1은 2013. 11. 22. 서울동부지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2014. 9. 4. 그 판결이 확정된 자로서, 2007. 11. 19.경부터 2012. 10. 25.까지 코스닥 상장법인인 공소외 4 주식회사주1) (이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 또한 2010. 3. 10.경 공소외 4 회사의 최대주주 지위를 취득한 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라 한다)의 대표이사로서 그 무렵부터 현재까지 공소외 4 회사의 주2) 대주주 겸 회장으로서 공소외 4 회사의 운영전반을 총괄하였다. 피고인 3은 2013. 5. 27. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2013. 11. 1. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 1의 워런트 취득 등 보고의무위반 관련 주3) 자본시장과금융투자업에관한법률위반 본인과 특별관계자가 보유하게 되는 주식의 수의 합계가 코스닥상장법인의 주식 총수의 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인 1은 2010. 10. 1.경 ☆☆☆☆☆☆은행으로부터 2010. 9. 3. 발행 공소외 4 회사 제3회 신주인수권부사채의 신주인수권증권(이하 ‘워런트’라 한다) 중 560만 주(19.43%) 상당을 지인인 공소외 23 명의를 이용하여 1억 4,000만 원에 양수하여 차명으로 보유하였음에도 마치 공소외 23이 보유한 것처럼 허위로 대량보유보고를 하고, 2010. 10. 7.까지 대량보유보고를 하지 않았다. 또한 피고인 1은 2011. 12. 9.경과 2011. 12. 15.경 위와 같이 공소외 23 명의로 보유하던 워런트 중 500만 주(17.7%)를 공소외 11 등 12명(공소외 23 명의 60만 주 주4) 제외)에게 양도하였음에도 2011. 12. 19.까지 대량보유보고를 하지 않아 보고의무를 이행하지 않았다. 2. 피고인 1, 피고인 8의 주가조작 풍문 유포 관련 주5) 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세가 자기 또는 타인의 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 1, 피고인 8은 2011. 5.경 서울의 상호를 알 수 없는 식당에서, 피고인 8은 공소외 2에게 ‘곧 공소외 4 회사 주식을 작전을 하여 주가를 10배 정도는 올릴 것이니 주식을 매수하라’는 취지의 말을 하고, 피고인 1은 옆에서 같은 취지로 이를 거들면서 공소외 4 회사의 주식에 대한 투자를 할 것을 권유하였다. 이를 비롯하여 피고인 1, 피고인 8은 공모하여 2011. 5.경부터 2012. 1.말경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 8회에 걸쳐 피고인 1이 직접 또는 피고인 8을 통하여 피고인 8의 지인인 공소외 2 등에게 공소외 4 회사의 주가가 피고인 1 또는 피고인 1이 고용한 작전세력의 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 주6) 하였다. 3. 피고인 1의 △△ 인수 관련 주7) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 1은 공소외 4 회사가 사우디아라비아국 소재 △△(Korean ○○○○○○ ○○○○ Engineering Company Limited., 이하 ‘△△’라 한다)의 지분 51%를 인수하기로 결정하고, 2011. 12. 16.경 공소외 33 주식회사(이하 ‘공소외 33 회사’라 한다)로부터 2011. 12. 4.경 △△의 지분 60%를 인수하는 계약을 체결한 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 운영자 공소외 12와 사이에, 공소외 4 회사가 공소외 3 회사로부터 △△의 주식 510주(지분 51%)를 1주당 1,000만 주8) 원으로 평가하여 51억 주9) 원에 인수하기로 합의를 한 후 같은 날 위 합의에 따라 계약금 명목으로 10억 원을 선지급하였다. 이후 피고인 1은 2012. 1. 9.경 △△의 주식 510주를 51억 원에 매수하는 계약서를 작성하면서 동시에 ‘공소외 3 회사의 대표이사 공소외 12가 2012. 1. 31.까지 공소외 4 회사에 △△ 인수대금 조달을 위한 20억 원 규모의 유상증자를 하지 못할 경우 공소외 3 회사가 받을 잔금 15억 원을 감액한다.’는 취지의 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서 관련 합의서’를 작성하고, 같은 날 중도금 명목으로 26억 원을 지급하였다. 피고인 1은 2012. 1. 31.경 피고인 10이 20억 원 규모의 유상증자를 하지 못하자, 일단 잔금 명목으로 15억 원을 공소외 3 회사에게 지급하여 인수대금 전체 합계 51억 원을 지급하였다가, 위 약정에 따라 15억 원을 공소외 12로부터 다시 돌려받아 이를 피해자 공소외 4 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 2012. 2.경부터 2012. 8.경까지 14억 원을 임의로 사용하여 주10) 횡령하였다. 4. 피고인 1의 9개 계좌 차명주식 매집 관련 주11) 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 범행 동기 피고인 1은 2012. 4.경 피고인 1이 공소외 35에게 경영권 등을 양도하는 내용의 약정을 체결하고, 공소외 35로 하여금 경영권 등의 양수자금을 마련하는 것을 도와주기 위하여 대량보유보고 등의 보고의무를 이행하지 않은 채 피고인 1이 보유하던 대주주 주식 중 약 400만 주를 공소외 35에게 실물로 교부하여 성명불상의 사채업자로부터 주식담보대출을 받게 되었다. 이후 공소외 4 회사의 주가가 하락하여 주식평가액이 담보비율에 미달하게 되자 2012. 5.경 위 사채업자는 담보로 제공받은 주식을 장내에서 처분하게 되어(속칭 반대매매) 피고인 1은 대주주 물량 주식인 위 약 400만 주의 주식을 상실하게 되었고, 이에 피고인 1은 피고인 1의 동생인 피고인 4에게 지시하여 차명계좌 9개를 이용하여 대주주 물량의 주식을 매집하기로 하였다. 나. 구체적 범죄사실 본인과 특별관계자가 보유하게 되는 주식의 수의 합계가 코스닥상장법인의 주식 총수의 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인 1은 2012. 5. 말경 위와 같은 경위로 피고인 4에게 차명계좌로 주식을 매집하도록 지시하면서 차명계좌들과 자금 약 47억 원을 교부하였고, 피고인 4는 지인 등으로 하여금 2012. 5. 31.경부터 2012. 7. 25.경까지 공소외 36 명의 등 9개의 차명계좌에 각 약 5억 내지 6억 원씩, 합계 약 47억 원을 입금한 후 이를 이용하여 공소외 4 회사 주식 합계 약 384만 주(약 10% 상당)를 매수하였음에도 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 대량보유보고위반 3회, 소유상황보고위반 7회 등의 보고의무를 이행하지 주12) 않았다. 5. 피고인 1, 피고인 2의 공소외 5 회사 관련 주13) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 범행동기 피고인 2는 기업M＆A 등 전문가로서 2012. 10.경 공소외 4 회사의 회장으로 회사 운영을 총괄하던 피고인 1로부터 공소외 4 회사의 재무구조를 관리·개선하여 피고인 1의 대주주 주식과 경영권을 제3자에게 고가에 양도해주고 경영권 매각 금액에 따라 약 15억 원에서 30억 원 규모의 대가를 받기로 약정하고, 그 무렵부터 공소외 4 회사의 재무상태 등을 관리하는 한편 피고인 1로부터 경영권 등을 양수할 사람을 물색하고 있었다. 피고인 2는 위와 같은 경위로 공소외 4 회사의 재무관리를 하던 중 2013. 2.경 공소외 4 회사의 자금사정이 악화되고, 자본잠식률이 높아져서 대규모의 유상증자가 이루어지지 않는 경우 자본잠식률 50% 초과로 인하여 관리종목으로 지정될 위험이 있자, 피고인 1의 승낙을 받아 피고인 1의 대주주 물량 주식을 담보로 대출을 받아 그 유상증자 대금을 납입하고 피고인 1이 대표이사인 공소외 19 회사를 대상자로 한 2013. 2. 22.자 공소외 4 회사의 34억 4,400만 원 상당의 제3자 배정 유상증자를 추진하였다. 피고인 1, 피고인 2는 위 주식담보 대출금에 대한 이자를 지급할 자금 등이 필요하자 공소외 4 회사 경영권 인수 희망자인 공소외 6이 운영하던 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)와의 ‘즉석떡제조장치’ 총판계약을 체결하면서 그 대금을 부풀려 지급한 후 일부를 돌려받는 방법으로 위 매매대금의 일부를 빼내어 피고인 1이 주식을 담보로 제공하고 대출받은 사채에 대한 이자와 피고인 1의 피고인 2에 대한 차용금 변제 등의 명목으로 사용하기로 마음먹었다. 나. 구체적 범죄사실 피고인 1, 피고인 2는 2013. 3. 25.경 공소외 6이 운영하는 공소외 5 회사와 ‘즉석떡제조장치’의 3년간의 총판권 및 ‘즉석떡제조장치’ 300대를 22억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하면서 같은 날 계약금 3억 5,000만 원 및 중도금 5억 원 합계 8억 5,000만 원을 지급하고, 2013. 6. 28.에 잔금 13억 5,000만 원을 지급하기로 하였다. 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 위 계약을 체결한 후 2013. 3. 25.경 8억 5,000만 원을 공소외 5 회사 계좌로 이체하였다가 즉시 8억 원을 돌려받아 피해자 공소외 4 회사를 위하여 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 피고인 1의 주식담보 대출금 이자 지급 및 피고인 1의 피고인 2에 대한 채무 2억 8,000만 원 변제 등의 용도로 임의로 사용하여 8억 원을 횡령하였다. 6. 피고인 2, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 시세조종 관련 주14) 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 범행동기 공소외 4 회사의 대주주인 피고인 1은 2012. 4.경 공소외 35에게 경영권 등을 양도하는 계약을 체결하고, 공소외 35가 경영권 양수자금 등을 마련하는 것을 도와주기 위하여 지분 변경에 관한 보고의무를 이행하지 않은 채 자신의 주식 중 400만 주를 공소외 35에게 실물로 교부하여 동인이 성명불상의 사채업자로부터 주식담보대출을 받았으나, 이후 공소외 4 회사의 주가 하락으로 주식평가액이 담보비율에 미달하게 되어 2012. 5. 중순경 담보로 제공한 주식 400만 주가 처분되자(속칭 반대매매), 피고인 1은 동생인 피고인 4를 통하여 소개받은 시세조종 및 M＆A전문가인 피고인 2에게 공소외 4 회사의 주식 400만 주을 매집해 달라는 의뢰를 하게 되었다. 피고인 2, 피고인 1, 피고인 4는 공소외 4 회사 주식이 일일평균 거래량이 적고, 매도물량이 많지 않아 단기간에 집중적으로 매집을 하는 경우 주가가 폭등할 우려가 있자, 인위적으로 주가상승을 저지하거나, 주가하락을 유도하여 적은 비용으로 주식을 대량매집하기 위해 주가를 하락시키는 시세조종성 주문을 다수 제출하여 일반투자자들로 하여금 추가로 주가가 하락할 것으로 오인하게 함으로써 일반투자자들이 저가에 공소외 4 회사 주식을 매도하도록 유인하고, 이를 이용하여 공소외 4 회사의 주식을 매집하기로 마음먹었다. 나. 공모관계 및 역할분담 피고인 1은 2012. 5. 하순경 피고인 2에게 주식 매집을 의뢰하면서 지인인 공소외 36을 통하여 조달한 차명계좌 6개, 현금 52억 원 및 차명으로 보관하던 주식 50만 주(교부일인 2012. 5. 24. 종가 1,170원 기준 5억 8,500만 원 상당) 합계 약 57억 8,500만 원 상당을 교부하고, 피고인 4는 피고인 1과 함께 피고인 2에게 주식 매집을 의뢰하면서 지인인 공소외 37 명의의 차명계좌 1개와 시세조종을 실행할 사무실을 준비하고, 피고인 2는 피고인 1로부터 받은 현금 52억 원 중 47억 원이 입금된 차명계좌 9개를 피고인 3에게 전달하면서 속칭 주가를 주15) 누르면서 주식을 매수할 것을 지시하고, 또한 피고인 1로부터 받은 50만 주의 주식 중 47만 주는 피고인 2 명의의 ▽▽▽▽증권 계좌에 입고한 후 피고인 2가 직접 주식매매주문을 제출하고, 피고인 3은 피고인 4가 준비한 사무실에서 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 등 3명에게 주가를 누르면서 주식매수 주문을 제출하도록 지시하면서 주식 매매 상황 등을 관리하고, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 등 3명은 위 지시에 따라 9개의 차명계좌들을 2~4개씩 나누어 가지고 주식매집을 위한 매수주문을 제출함과 동시에 이와는 별도로 매도 잔량을 늘려 매도세가 강한 것처럼 보이기 위하여 체결가능성이 없는 대량의 고가매도주문을 제출하거나, 주가를 하락시키기 위하여 저가에서 매매가 체결될 수 있도록 저가매도주문을 제출하여 매매를 체결시키는 등의 방법으로 2012. 5. 31.경부터 2012. 7. 25.경까지 공소외 4 회사 주식 합계 약 384만 주(약 10% 상당)를 매수하는 과정에서 인위적으로 주가를 떨어뜨리면서 주식을 매집하기로 순차 공모하였다. 다. 구체적인 범죄사실 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하여서는 아니 되고, 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 위와 같은 순차 공모에 따라 2012. 6. 8. 08:53:50경부터 같은 날 09:53:09까지 서울 강남구 삼성동 번지 불상의 사무실에서 위 9개의 차명계좌를 이용하여 공소외 4 회사 주식 177,969주를 매수하였고, 이에 당일 1,155원으로 시작한 주가는 2012. 6. 8. 10:12경 1,265원까지 상승하게 되었다. 위와 같이 주가가 상승하자, 피고인들은 공모하여 주가를 하락시키기 위하여 2012. 6. 8. 10:14:46경 피고인 7 명의의 ♤♤증권계좌(계좌번호 1 생략)를 이용하여, 공소외 4 회사의 주식이 현재가 1,250원, 매도1호가 1,250원, 매도1호가 잔량 11,567주, 매수1호가 1,235원, 매수1호가 잔량 3,914주인 상태에서 위 직전가보다 40원이 낮고, 매수1호가 가격보다 25원이 낮은 1,210원에 10,000주의 매도주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 여의도동 33에 있는 한국거래소에서 위 10,000주의 매매가 모두 체결되게 하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 피고인 7 등 11명 명의의 계좌를 이용하여 2012. 6. 5.부터 2012. 6. 20.까지 상장법인인 공소외 4 회사의 주식을 매매하는 과정에서 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 166회에 걸쳐 주16) 3,265,196주가 매매체결이 되도록 저가매도주문을 제출하고, 범죄일람표 (6) 기재와 같이 106회에 걸쳐 주17) 474,145주가 매매체결이 되도록 주가상승 방어목적의 매도주문을 제출하고, 범죄일람표 (7) 기재와 같이 165회에 걸쳐 6,639,993주의 허매도성 주문을 제출하고, 범죄일람표 (8) 기재와 같이 13회에 걸쳐 967,051주의 시종가관여 주문을 제출하고, 범죄일람표 (9) 기재와 같이 271회에 걸쳐 주18) 962,405주가 체결되도록 가장·통정매매를 하는 등 총 721회에 걸쳐 12,308,790주의 주가하락을 위한 시세조종성 주문(매도호가수량 비중 20.2%)을 주19) 제출하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1항] [판시 제1항] 1. 피고인 1의 법정진술 1. 증인 공소외 2, 공소외 11의 법정진술 1. 공소외 23에 대한 검찰피의자신문조서 1. 공소외 38에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(대량보유 보고의무위반 관련) 1. 공소외 4 회사 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안)(공소외 23, 공소외 39) 및 첨부자료, 피고인 10 문답서, 신주인수권 행사자금 납입관련, 워런트 주식 560만 주 주식입고계좌 매매내역 및 흐름도, 신주인수권사채 및 전환사채 관련 자금흐름도(피고인 1 4), 2010. 10. 1. 보고자 공소외 23 명의 대량보유상황보고서 공시자료 [판시 제2항] 1. 피고인 8의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 11, 공소외 2의 법정진술 1. 공소외 17에 대한 검찰 진술조서 1. 위탁계좌거래내역서, 매수시점 거래내역, 매도상세거래내역, 공소외 11 명의 증권계좌, 공소외 40 명의 증권계좌, 거래원장(거래 및 잔액, 잔량명세-공소외 32, 공소외 41), 거래실적증명서(공소외 42), 거래내역조회(공소외 17), 공소외 15의 증권거래내역서 [판시 제3항] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(공소외 4 회사의 신한은행 거래내역 첨부 보고 - 2012. 2. 22. 공소외 46 회사로부터 2억 원 입금) 1. 공소외 47, 공소외 48의 진술서 1. 공소외 4 회사의 주요사항보고서, 외부기관의 평가의견서(공소외 64 회계법인), 공소외 4 회사의 타법인 주식 및 출자증권 취득결정, 공소외 49 주식회사 2012 회계연도 감사인(공소외 65 회계법인) 감사조서 사본 발췌본, 자금흐름도 1부, 공소외 33 회사 법인등기부등본, 공소외 34 회사 법인등기부등본, BW 및 CB 관련 주식자금흐름(피고인 1), 공소외 4 회사의 △△지분 인수자금 사용처 흐름도, △△주식 인수자금(51억 원) 조성내역, 2012. 1. 6. 소액공모 유상증자 실적보고서 공시자료, 투자약정서(워런트) 1부, 우선협상관련 합의서 1부, 합의서(28억 원 워런트 투자) 1부, 기본합의서(공소외 4 회사 주식 및 경영권 양수도 계약) 1부, 공소외 4 회사의 입금내역(공소외 4 회사 공소외 50 송부서류), △△ 잔금 15억 원 자기앞수표 지급제시 정보정리표, 2011. 12. 4. 공소외 33 회사 보유 △△ 주식 및 경영권 양수도에 관한 기본합의서 사본, 2011. 12. 4. 공소외 34 회사 보유 △△ 주식 및 경영권 양수도에 관한 기본합의서 사본, 2011. 12. 4. 공소외 34 회사 주식양도양수계약 사본, △△ 지분 양도대금 입금 공소외 33 회사 법인 통장 및 입금증 사본, 2012. 1. 9. 공소외 12 명의 5,000만 원 영수증 사본, 2012. 1. 9. 공소외 51 명의 영수증 사본, 2011. 12. 16. △△ 주식 및 경영권 양수도에 관한 양해각서 사본, 2012. 1. 9. △△ 주식 및 경영권 양수도 계약서 사본, 2012. 1. 31. 피고인 10에 대한 15억 원 대여금 관련 금전소비대차계약서 사본, △△사업관련 ◎◎ 투자의향서 등 사본, 2012. 12. 17. 공소외 34 회사의 담보서류 반환 통고 사본 [판시 제4항] 1. 피고인 1의 법정진술 1. 수사보고서(피고인 1의 물량매집 계좌 지분공시 의무위반내역 첨부), 수사보고(대량보유보고의무위반 관련) [판시 제5항] 1. 피고인 1, 피고인 2의 일부 법정진술 1. 증인 피고인 4, 공소외 52, 공소외 53의 법정진술 1. 공소외 50, 공소외 54, 공소외 55에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 4 회사 등기부등본, 공소외 4 회사의 주요사항보고서, 자금흐름도 1부, 전자공시시스템 출력물, □□□ 투자유치 관련 공시(2012. 12. 31., 2013. 1. 3. 공시와 이와 관련된 정정공시 등), 수사보고(공소외 5 회사 관련 8억 원 횡령금 사용처 계좌추적 결과), 공동경영합의서 초안 출력물 1부 [판시 제6항] 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 일부 법정진술 및 피고인 6의 법정진술 1. 증인 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 공소외 53의 법정진술 1. 피고인 5, 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 20에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고서(피고인 1의 물량매집 계좌 지분공시 의무위반내역 첨부), 수사보고(대량보유보고의무위반 관련), 수사보고(시세조종 대가 5억 원 관련 계좌추적 결과 보고) 1. 9개 차명계좌 일일 매매정리 보고문건, 9개 차명계좌 거래내역서 분석 문건, 2012. 5. 14. 머니투데이 언론보도자료, BW 및 CB 관련 주식 자금흐름(피고인 1) [판시 전과] 수사보고서(피고인 1에 대한 집행유예 판결문 등 첨부, 2014고합533 수사기록), 수사보고서(피고인 3 범죄전력 판결문 등 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황 및 변동내용 미보고의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제2호, 형법 제30조(주가조작풍문 유포의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(△△ 인수 관련 횡령의 점), 각 구 자본시장법 제446조 제31호, 자본시장법 제173조 제1항(대량보유보고의무 및 소유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(공소외 5 회사 관련 횡령의 점), 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(공소외 5 회사 관련 횡령의 점), 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7 : 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 5, 피고인 6 : 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 벌금형 선택) 피고인 8 : 구 자본시장법 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제2호, 형법 제30조(주가조작 풍문 유포의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 1, 피고인 3 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 △△ 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 공소외 5 회사 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 5, 피고인 6 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【피고인들과 그 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 피고인 1, 피고인 8의 주가조작 풍문 유포 관련 자본시장법위반의 점(판시 범죄사실 제2항) 가. 피고인 1의 주장 피고인 1은 직접 또는 피고인 8을 통하여 공소외 2 등 별지 범죄일람표 (1) 기재 상대방(이하 ‘공소외 2 등’이라 한다)에게 ‘작전을 하여 주가를 올린다.’는 취지의 말을 한 사실이 없다. 나. 피고인 8의 주장 피고인 8은 별지 범죄일람표 (1) 기재 일시 무렵, 피고인 1로부터 주가를 올리겠으니 투자자를 알아봐 달라거나 △△ 인수계획이 있다는 등의 말을 듣고 지인들에게 피고인 1을 소개시켜 주거나 피고인 1이 말한 계획을 전달한 사실은 있으나, 작전세력의 조작에 의하여 주가가 변동된다는 말을 유포한 사실은 없다. 또한 피고인 8이 피고인 1의 말을 전달한 정도로는 공동정범이 아니고, 불특정 다수인에게 알린 것이 아니어서 전파가능성도 없다. 다. 판단 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 즉, ① 풍문 유포의 상대방인 공소외 2, 공소외 11, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17은 이 법정 및 수사기관에서 범죄사실 기재 일시 장소에서 피고인 1, 피고인 8로부터 범죄사실 기재와 같은 내용을 들었다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 1은 당시 ☆☆☆☆☆☆은행으로부터 공소외 23 명의로 워런트 560만 주를 보유하고 있어 주가가 상승할 경우 워런트를 행사하여 발행될 신주를 장내에 매도함으로써 큰 이익을 볼 가능성이 있었던 점(피고인 8은 피고인 1로부터 투자자를 알아봐 달라는 부탁을 받았다는 사실은 인정하고 있다. 또한 피고인 8이 별다른 경제적 이득 없이 특별한 호재도 없는 상태에서 지인들에게 수개월 동안 지속적으로 공소외 4 회사 주식 매입을 권유하였다고 보기 어렵다), ③ 공소외 4 회사 주식은 2009. 11.부터 2011. 3.까지는 거래량 변동이 거의 없는 상태에서 주가가 800원대에서 300원대로 하락하다가, 2011. 4.경 거래량 변동을 동반한 주가등락을 보이더니, 2011. 8.경부터는 일정 규모의 거래량이 확보되면서 주가가 주20) 상승하였는데, △△ 인수공시가 있은 2012. 1. 10. 이전에는 별다른 호재성 공시가 없었고, 위와 같은 시장 상황은 공소외 2 등이 피고인 1, 피고인 8로부터 들은 내용과 대체로 부합하는 점, ④ 피고인 8은 피고인 1로부터 주가를 올린다거나 △△ 인수계획 등에 관한 이야기를 듣고 이를 전달한 사실은 인정하고 있는 점, ⑤ 공소외 2 등은 피고인 1, 피고인 8로부터 그들이 동원한 작전세력의 이름, 현재 공소외 4 회사 주가를 누르고 있다는 말 등을 들은 사실이 있다고 진술하고 있고 특히 공소외 2는 피고인 8로부터 ‘누군가 공소외 4 회사 주식 300만 주를 사 놓았기 때문에 작전에 들어가지 못하고 있는데 위 주식을 산 것이 당신 아니냐?’며 추궁을 당하였다고 진술하고 있는 점, ⑥ 공소외 2 등은 직접 또는 다른 사람의 명의로 주식을 실제 매수하기도 하였고, 공소외 11, 공소외 17은 공소외 40, 공소외 42에게 피고인 8로부터 들은 말을 다시 전하기도 하여 피고인 8이 지인들에게 한 말이 전파가능성이 없다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 1, 피고인 8이 공소외 2 등에게 ‘작전을 하여 주가를 올린다’는 취지의 풍문을 유포한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 1의 △△ 인수대금 임의사용 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(판시 범죄사실 제3항) 가. 피고인 1의 주장 판시 범죄사실 기재 무렵 15억 원을 보관하다가 14억 원을 사용한 사실은 인정한다. 그러나 15억 원을 보관하게 된 이유는 △△ 인수대금이 감액되었기 때문에 공소외 12로부터 돌려받은 것이 아니라 공소외 4 회사 운영자금을 조달하기로 약속한 피고인 10으로부터 이행담보 명목으로 제공받은 것이다. 따라서 위 15억 원은 공소외 4 회사를 위하여 피고인이 보관한 것이 아니므로 공소외 4 회사에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 주21) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) △△는 전자 관련 건설공사 및 보수 등을 사업목적으로 하여 2010. 10. 20. 설립된 사우디아라비아 소재 회사로, 2011. 1. 11. 사우디아라비아의 통신회사와 통신망 설치 공사계약(이하 ‘사우디 공사’라 한다)을 체결하였으며, 공소외 33 회사가 △△ 주식 600주(60% 지분)를, 공소외 34 회사(공소외 34 회사)가 나머지 400주(40%)를 보유하고 주22) 있었다. 2) 공소외 3 회사의 대표이사 공소외 12, △△의 대표 공소외 56, 피고인 4 등은 사우디 공사를 하기 위하여 국내 대기업을 상대로 자금 유치활동 등을 하던 중 2011. 7.경 ◎◎로부터 사업참여의향서를 받고 협의를 진행하였는데, ◎◎ 측은 자금조달보다는 기술지원을 맡고자 하는 입장을 취하고 주23) 있었다. 그러던 중 공소외 12, 피고인 4는 피고인 10을 만나게 되었다. 3) 피고인 1과 공소외 57, 피고인 10은 2011. 10.경 ‘우선협상권 관련 합의서’라는 제목으로 ‘공소외 57과 피고인 10이 피고인 1로부터 공소외 4 회사 주식 및 경영권을 170억 원에 매수할 수 있는 권리를 가진다. 2011. 12. 20.까지 경영권 인수에 관한 별도의 계약을 체결하기로 한다.’는 내용의 계약과 ’투자약정서’라는 제목으로 ‘투자약정서 체결 즉시 피고인 1은 소액공모 전환사채 10억 원을 발행하고, 공소외 57과 피고인 10은 10억 원을 전환사채 대금으로 납입하여 위 자금을 사우디 공사 사업 등에 사용한다. 피고인 1은 행사대금 28억 원 상당의 워런트를 양도하고, 공소외 57과 피고인 10은 28억 원을 조달하여 피고인 1과 협의한 시기에 행사한다.’는 내용의 계약을 주24) 체결하였다. 이후 공소외 4 회사는 2011. 11. 3. 제2회 전환사채 10억 원을 주25) 발행하였다. 4) 공소외 33 회사는 2011. 12. 4. 공소외 3 회사에 △△ 지분 60%와 경영권을 대금 32억 원(계약금 3억 원, 중도금 3억 원, 잔금 26억 원)에 양도하기로 약정하였고, 공소외 34 회사도 같은 날 공소외 3 회사에 △△ 지분 40%를 대금 8억 원(계약금 1억 원, 중도금 1억 원, 잔금 6억 원)에 양도하기로 약정하였다. 공소외 3 회사는 공소외 33 회사와 공소외 34 회사 측에 2011. 12. 6. 계약금 합계 4억 원, 2011. 12. 16. 중도금 합계 4억 원을 각 지급하였고, 공소외 33 회사에 2011. 12. 4. 잔금 관련하여 약속어음(지급기일 2012. 1. 6.)을 교부하였으며, 공소외 33 회사와 공소외 34 회사 측에 2012. 1. 9. 잔금 합계 32억 원을 주26) 지급하였다. 5) 피고인 1, 피고인 10은 2011. 12. 8. ‘공소외 4 회사가 △△ 지분 51%를 51억 원에 매입하여 △△의 경영권을 인수하기로 한다. 피고인 10은 2011. 12. 15.까지 28억 원의 워런트를 행사하고, 공소외 4 회사는 워런트를 행사하는 날 공소외 3 회사와 △△ 지분 인수를 위한 계약을 체결하면서 공소외 3 회사에 10억 원을 투자한다. 피고인 10은 20억 원 이상의 사모유상증자를 할 수 있고, 이를 통하여 조달된 자금 중 16억 원을 △△ 지분 인수에 투자한다. 피고인 10은 추가자금 확보를 위해 2012. 1. 초에 10억 원의 소액 공모유상증자를 할 수 있다. 공소외 4 회사는 ◇◇◇◇ 지분을 매도하여 30억 원이 회수되면 25억 원을 △△ 인수 잔금에 사용하되, 위 30억 원이 회수되지 않으면 피고인 10은 25억 원 이상을 사모유상증자 기타의 방법으로 자기자본 조달을 하여 △△지분을 매입할 수 있도록 최선을 다한다. 피고인 1, 피고인 10은 △△ 인수 잔금 지급기일 전일 또는 2011. 12. 31. 중 먼저 도래하는 날에 지분매수를 위한 매매계약을 체결하여야 한다.’는 내용의 계약을 주27) 체결하였다. 6) 피고인 1은 2011. 12. 16. 공소외 12와 ‘주식 및 경영권 양수도에 관한 양해각서’라는 제목으로 ‘공소외 4 회사가 공소외 3 회사로부터 △△ 주식 510주(51% 지분)와 △△의 경영권을 51억 원에 매수하는 계약을 체결하기로 한다. 공소외 4 회사는 양해각서 체결과 동시에 공소외 3 회사에 이행보증금 10억 원을 지급하고, △△에 대한 가치평가 결과가 양수금 51억 원을 하회하여 매수계약을 체결하지 않으면 공소외 3 회사는 이행보증금을 반환한다. 공소외 4 회사와 공소외 3 회사가 △△ 주식 매수계약을 체결하면 이행보증금은 계약금으로 충당되고, 공소외 4 회사는 공소외 3 회사에 2011. 12. 30.까지 잔금 41억 원을 지급한다.’는 계약을 체결하고, 공소외 4 회사는 워런트 행사대금으로 납입된 34억 원(☆☆☆☆은행 6억 원, 피고인 10측 16억 원, 피고인 4측 4억 원, 피고인 1측 8억 원)에서 공소외 3 회사에 이행보증금 10억 원을 주28) 지급하였다. 7) 피고인 1은 2012. 1. 5. 피고인 10에게 공소외 4 회사의 지분 23.67%와 경영권을 170억 원에 양도하는 계약을 주29) 체결하였다. 8) 피고인 1은 2012. 1. 9. 공소외 12와 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서’라는 제목으로 ‘공소외 4 회사가 공소외 3 회사로부터 △△ 주식 510주와 △△의 경영권을 대금 51억 원에 인수한다. 계약금 및 1차 중도금 10억 원은 기존 양해각서에 따라 지급된 이행보증금으로 충당하고, 공소외 4 회사는 공소외 3 회사에 2012. 1. 9.까지 2차 중도금 26억 원을, 2012. 1. 31.까지 잔금 15억 원을 각 지급한다. 공소외 3 회사는 2차 중도금의 지급과 동시에 △△ 주식 510주와 경영권 양도를 위한 서류를 공소외 4 회사에 넘겨준다.’는 계약을 주30) 체결하고, 같은 날 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서 관련 합의서’라는 제목으로 ‘본 합의서 체결시부터 2012. 1. 31.까지 공소외 4 회사가 △△ 주식 인수대금 조달을 위한 유상증자를 하지 못할 경우 공소외 3 회사는 잔금 15억 원을 감액한다.’고 약정하였으며, 공소외 4 회사는 워런트 행사대금으로 납입된 자금 및 2012. 1. 6. 일반공모 유상증자 10억 원 및 제3자(피고인 10의 동생 공소외 14) 배정 유상증자 20억 원을 통하여 조달한 자금 30억 원에서 공소외 3 회사에 26억 원을 주31) 지급하였다. 9) 공소외 4 회사는 2012. 1. 31. 공소외 3 회사에 15억 원을 지급하였고, 공소외 3 회사는 같은 날 피고인 10에게 15억 원을 2012. 2. 29.까지 대여하는 소비대차계약을 체결한 뒤 피고인 10의 계좌로 15억 원을 송금하였으며, 위 15억 원은 당일 수표로 발행되어 피고인 1에게 주32) 전달되었다. 10) 피고인 10은 동생 공소외 14 명의로 2012. 10. 17. 공소외 4 회사에 ‘피고인 1은 공소외 4 회사의 △△ 지분 인수대금이 실제 36억 원에 불과함에도 공소외 3 회사에 51억 원을 지급하였다가 15억 원을 돌려받아 임의로 사용하였으니 이를 조사하여 달라.’는 취지의 문서를 보냈고, 2012. 11. 16. 공소외 4 회사에 ‘공소외 14는 공소외 4 회사의 주주로서 공소외 4 회사가 피고인 1에 대하여 15억 원의 손해배상 청구소송을 제기하여 줄 것을 요청하며, 불이행시에는 주주대표소송을 제기할 예정이다.’는 취지의 문서를 주33) 보냈다. 11) 공소외 3 회사는 2012. 12. 17. 피고인 10에게 ‘피고인 10이 공소외 34 회사 이사 선임을 위한 서류를 소지하고 있음을 기화로 공소외 34 회사의 대표이사로 취임하였으니 이를 원상복구할 것과 피고인 10에 대한 대여금 15억 원의 변제를 촉구한다.’는 취지의 문서를 주34) 보냈다. 다. 판단 위 인정사실과 앞서 본 증거에 비추어 인정되는 다음과 같은 여러 사정 즉, ① 피고인 1은 2011. 10.경 피고인 10에게 공소외 4 회사의 주식 및 경영권을 양도하기로 한 상태에서 피고인 10이 워런트 행사 또는 유상증자를 통하여 공소외 4 회사에 자금을 조달하면 그에 따라 △△ 지분 인수를 진행하기로 계획하였고, 실제로도 이행보증금 10억 원을 지급할 무렵까지는 위와 같은 계획에 따라 거래가 진행되어 온 점, ② 그런데 2011년 말까지로 예정된 공소외 4 회사 주식 및 경영권 양수도 계약의 체결과 △△ 지분 잔금의 지급은 이루어지지 않았던 점(피고인 10이 워런트 행사대금 28억 원을 모두 납입하지 않은 점에 비추어 볼 때, 피고인 10의 자금조달에 차질이 있었던 것으로 보인다), ③ 피고인 1은 2012. 1. 초 피고인 10과 공소외 4 회사 경영권 양수도 계약을 체결하고 30억 원의 공모 및 제3자 배정 유상증자를 실시한 후, 공소외 12와 △△ 지분 인수대금의 지급일정을 조정하면서 공소외 3 회사에 26억 원을 지급하였고, 또한 공소외 4 회사가 추가로 유상증자를 하지 않으면(이는 피고인 1이 2011. 12. 8. 피고인 10과 체결한 계약에 기재된 25억 원 상당의 유상증자를 의미하는 것으로 보인다) 잔금 15억 원을 감액한다는 합의를 한 점, ④ 피고인 1은 피고인 10이 공소외 4 회사를 인수한다면 △△ 지분 인수대금의 다과에 이해관계가 없으나, 피고인 10이 공소외 4 회사 인수에 실패한다면 △△ 지분 인수대금의 다과에 이해관계가 있으므로, △△의 사업진행 상황이나 앞으로의 사업계획보다는 피고인 10이 공소외 4 회사를 인수하는 계획이 제대로 진행되는지 여부에 더 큰 관심이 있었던 것으로 보이는 점(공소외 12는 △△ 지분을 공소외 4 회사에 양도하기로 계약하기 전날 피고인 1을 만났다고 진술하였다), ⑤ 피고인 1이 2012. 1. 9. 공소외 12와 체결한 계약에는 잔금 15억 원이 지급되지 않더라도 2차 중도금까지 지급되면 경영권 이전을 위한 서류를 교부받기로 되어 있는 점, ⑥ 공소외 4 회사의 유상증자가 이루어지지 않을 경우 공소외 4 회사는 공소외 3 회사로부터 잔금 15억 원이 감액되는 이익을 받기로 되어 있었던 점, ⑦ 공소외 4 회사가 공소외 3 회사에 지급한 잔금 15억 원이 피고인 1로 돌아간 후 약 9개월 동안 공소외 3 회사, 피고인 10, 피고인 1은 서로 15억 원을 반환하여 달라고 요청하지 않았고, 피고인 10은 피고인 1이 15억 원을 횡령하였다는 취지의 내용증명을 보낸 사정 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 4 회사의 유상증자 등으로 인한 자금 유입이 없이 공소외 3 회사에 15억 원을 지급한 것은 종전의 거래진행 내용에 비추어 이례적이어서, 피고인 1이 15억 원을 돌려받을 생각으로 공소외 4 회사의 자금 15억 원을 공소외 3 회사에 지급한 것으로 보이는 점, ⑧ 피고인 1은 공소외 3 회사에 지급한 15억 원을 지급 당일 피고인 10을 통하여 받아 그 중 14억 원을 사용한 사실을 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 공소외 4 회사의 자금 14억 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 1, 피고인 2의 공소외 5 회사 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(판시 범죄사실 제5항) 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 1 피고인 1은 공소외 5 회사측으로부터 8억 원을 돌려받은 사실이 없다. 2) 피고인 2 피고인 1의 지시에 따라 공소외 5 회사의 운영자 공소외 6으로부터 8억 원을 받아 피고인 1에게 전달하였고, 위 8억 원이 즉석떡 제조장치 총판계약의 대금이라는 사실을 몰랐으며, 그 무렵 피고인 1로부터 종전에 자신이 빌려준 3억 원을 변제받은 사실은 있다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 공소외 4 회사는 2013. 2. 22. 당초 공소외 22 회사에게 860만 주를 발행하기로 한 제3자 배정 유상증자 결정공시의 내용을 피고인 1이 운영하는 공소외 19 회사에 688만 8,000주를 발행하는 것으로 변경하는 공시를 주35) 하고, 공소외 19 회사는 2013. 2. 22. 공소외 4 회사에 위 688만 8,000주에 대한 주금을 주36) 납입하였다. 그런데 그 과정에서 피고인 1은 2013. 2. 22. 자신의 공소외 4 회사 주식 770만 주를 사채업자 공소외 55에게 담보로 맡기고 사채 36억 원을 주37) 빌려 공소외 19 회사의 명의로 위 신주대금을 납입하였다. 2) 피고인 2 계좌에서 2013. 3. 20. 3억 원이 공소외 19 회사로 입금되었고, 같은 날 공소외 19 회사에서 공소외 4 회사 계좌로 2억 8,000만 원이 주38) 입금되었으며, 공소외 4 회사는 2013. 3. 21. 공소외 19 회사에 △△ 지분 51%를 28억 원에 양도한다고 공시하면서 계약금 2억 8,000만 원을 지급받았다고 주39) 공시하였다. 3) 공소외 4 회사는 2013. 3. 25. 공소외 5 회사와 ‘전국총판 제품공급 계약서’라는 제목으로 ‘즉석떡제조장치 등’에 관한 국내 및 해외 총판 계약을 체결하면서 공소외 4 회사가 계약금 3억 5,000만 원을 계약일인 2013. 3. 25.에, 중도금 5억 원을 역시 같은 날인 2013. 3. 25.에(다만, 계약서에는 ‘즉석떡제조장치 300대 확인 후 지급’이라고 기재되어 있다), 잔금 13억 5,000만 원은 2013. 6. 28.에 지급하기로 약정하였다. 또한 공소외 4 회사와 공소외 5 회사는 같은 날 ‘부대합의서’라는 제목으로, 공소외 5 회사가 공소외 4 회사 측이 보유하는 공소외 4 회사 주식 333,334주를 단가 1,500원으로 계산하여 약 5억 원에 매수하기로 주40) 약정하였다. 4) 공소외 4 회사 직원 공소외 50은 2013. 3. 25. 대표이사의 결재를 받은 후 피고인 1에게 보고하고 공소외 5 회사에 선급금 명목으로 8억 5,000만 원을 주41) 송금하였다. 같은 날 공소외 4 회사 직원 공소외 52와 공소외 5 회사 직원 공소외 54는 함께 은행으로 가서, 공소외 54는 공소외 6의 지시에 따라 공소외 5 회사 계좌에 입금된 8억 5,000만 원을 수표로 인출한 뒤 그 중 합계 8억 원의 수표를 공소외 52에게, 5,000만 원 상당의 수표를 공소외 6에게 전달하였고, 공소외 52는 위 합계 8억 원의 수표를 피고인 2에게 전달하였다. 5) 2013. 3. 29. 공소외 4 회사의 사내이사로 공소외 58(공소외 6의 형), 사외이사로 공소외 59가 새로 취임등기를 주42) 하였다. 6) 위 수표 8억 5,000만 원에 대한 수표추적 결과 3억 5,000만 원은 피고인 2가, 4,000만 원은 공소외 6이, 2억 3,000만 원은 위 사채업자 공소외 55가 사용한 것으로 확인되었고 2억 3,000만 원의 사용처는 밝혀지지 주43) 않았다. 다. 판단 위 인정사실과 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 공소외 4 회사의 자금 8억 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인 1은 수사기관에서 2013년 초 피고인 2가 소개한 공소외 6에게 공소외 4 회사 경영권을 양도하기로 하는 계약을 체결한 사실이 있다고 진술하였는데, 피고인 2도 피고인 4로부터 공소외 6을 소개받아 피고인 1에게 소개하여 주었다고 진술하였으며, 그 당시까지 피고인 2는 피고인 1에게 공소외 4 회사 경영권 매각 컨설팅을 해 주고 있었던 시기였다. 또한 제품 총판계약에 공소외 4 회사 주식을 시가의 2배 이상의 가격으로 매수하는 내용의 부속합의서가 체결된 점, 2013. 3. 29. 공소외 6의 형 공소외 58이 공소외 4 회사의 사내이사로 취임한 점, 공소외 5 회사는 8억 5,000만 원을 지급받은 후 계약서상의 수량 300대에 훨씬 모자란 수량의 즉석떡 제조장치를 공급하였고, 그마저도 바로 사용가능한 제품이 아니었던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인 1, 피고인 2가 경영권 양수도 등으로 협력관계에 있던 공소외 6을 통하여 공소외 4 회사가 8억 5,000만 원을 공소외 5 회사에 지급한 뒤 바로 이를 돌려받아 위 피고인들이 필요한 돈을 사용하기로 계획했던 것으로 판단된다. ② 피고인 1은 8억 원을 돌려받은 사실이 없다고 주장하나, 8억 원 중 3억 5,000만 원은 피고인 2에 대한 대여금의 변제에 사용된 점(피고인 2가 피고인 1의 관여 없이 공소외 19 회사에 3억 원을 입금하고 그 중 2억 8,000만 원을 공소외 4 회사에 다시 입금하였다고 보기 어렵고, 매각 컨설팅을 성공시키기 위하여 먼저 자신의 자금을 투입하였다고 보기도 어려우므로, 위 금원은 피고인 1이 피고인 2로부터 빌린 것으로 보인다), 또 수표추적 결과 적어도 2억 3,000만 원은 피고인 1이 공소외 19 회사의 증자대금 명목으로 금원을 차용한 사채업자 공소외 55에게 지급된 점, 피고인 1의 승인 없이 공소외 4 회사의 자금이 지출될 가능성은 거의 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 횡령 범행에 공모·가담한 사실을 인정할 수 있다. ③ 피고인 4의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 여러 차례 번복되어 신빙성이 낮으나, 다른 증거들에 비추어 보면 적어도 피고인 2가 8억 원을 돌려받아 집행하는 과정에 일부 관여되어 있다는 진술, 공소외 53으로부터 1억 원을 받아 공소외 6에게 주었다는 진술은 진실로 보인다. 공소외 53은 ‘피고인 1, 피고인 2 중 누군가로부터 4~5억 원을 받아 그 중 일부로 공소외 55에게 사채 이자를 2번 주었고, 남은 1억 원은 피고인 4에게 주어 공소외 6에 반환하도록 하였다.’고 진술하였으며(공소외 53은 자금을 보관·사용하는 과정에 피고인 1이 관여되어 있다는 취지로 주44) 증언하였으나, 수표 추적결과 2013. 5.경 공소외 6에게 1억 원을 반환하였다는 공소외 53의 증언과는 달리 그 이전에 이미 대부분의 수표가 지급제시된 점, 공소외 53은 피고인 2 측 사람이어서 피고인 1이 거액의 돈을 믿고 맡겼다고 보기 어려운 점, 공소외 53이 피고인 4에게 주었다는 1억 원은 당초 공소외 6으로부터 받은 수표가 아닐 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 2가 위 자금을 공소외 53을 통하여 보관하면서 사용하였던 것으로 보인다), 공소외 52도 ‘피고인 2의 지시로 공소외 5 회사 직원 공소외 54와 함께 은행에 가서 돈을 찾아와 피고인 2에게 전달하였다.’고 진술하였다. 여기에다가 피고인 2는 피고인 1에 대한 대여원리금 변제 명목으로 3억 5,000만 원을 받은 사실을 인정하고 있는 점, 피고인 2는 공소외 4 회사 매각이 성사될 경우 피고인 1로부터 컨설팅 수수료를 받을 수 있으므로 공소외 6과 피고인 1 사이의 경영권 양수도 과정에 깊이 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2 역시 이 부분 횡령 범행에 공모·가담한 사실을 인정할 수 있다. 4. 피고인 2, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 시세조종 관련 자본시장법위반의 점 (판시 범죄사실 제6항) 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 1 피고인 1은 자신의 공소외 4 회사 주식이 담보로 제공되었다가 반대매매로 팔린 후, 피고인 4에게 자신의 보유 주식을 다시 원래대로 되돌려 놓으라고 요구하였을 뿐 시세조종을 공모한 사실은 없다. 2) 피고인 2 피고인 2는 피고인 1의 의뢰로 2012. 6. 말경 공소외 4 회사의 재무구조 개선 및 경영권 매각 컨설팅을 한 사실은 있으나, 피고인 1로부터 시세조종을 지시받은 사실은 없다. 다만 피고인 3 등이 공소외 4 회사 주식 매매에 관하여 자신에게 자문을 구하면 의견을 밝힌 정도의 사실은 있다. 3) 피고인 5 피고인 3의 부탁으로 경위도 모른 채 약 3~4일 동안 공소외 4 회사 주식의 매수주문을 낸 사실은 있으나, 다른 피고인들과 시세조종을 공모한 사실은 없다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거 및 증인들의 증언에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 1은 2012. 4. 피고인 4를 통하여 공소외 4 회사를 인수하기로 한 공소외 35에게 공소외 4 회사 주식 400만 주를 실물로 교부하고 52억 원을 받았으나, 이후 2012. 5.경 피고인 4로부터 위 주식 400만 주를 담보로 제공받고 돈을 빌려준 사채업자들이 이를 처분하였다는 말을 듣게 되었다. 이에 피고인 1은 피고인 4에게 주식 400만 주를 다시 매입하라고 지시하였다. 2) 피고인 1이 가지고 있던 공소외 4 회사 주식 50만 주가 2012. 5. 24. ~ 2012. 5. 25.경 피고인 2와 공소외 53의 증권계좌에 주45) 입고되고, 피고인 1의 은행계좌에서 발행된 수표 5억 원이 2012. 6. 7. 공소외 60의 은행계좌로 주46) 입금되었다. 공소외 60 계좌에 입금된 돈 중 상당 부분은 피고인 2가 주47) 사용하였다. 3) 피고인 7, 공소외 53은 2012. 5. 말경 자신 명의의 증권계좌를 1개씩 제공하였고, 피고인 1은 타인의 명의를 빌려 6개의 증권계좌를, 피고인 4도 타인의 명의를 빌려 1개의 증권계좌를 마련하였다. 그 후 피고인 7, 피고인 5, 피고인 6은 피고인 4가 마련한 사무실에서 피고인 3의 지시를 받아 위 계좌에 입금된 약 47억 원의 자금을 이용하여 공소외 4 회사 주식을 매매하였고, 최종적으로 평균 매입단가 약 1,220원에 약 384만 주를 매수하였다. 다. 판단 위 인정사실과 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 공소외 4 회사 주식 약 384만 주를 매수하는 과정에서 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 피고인들이 공모하여 시세조종성 주문을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인 4의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 여러 차례 번복되어 신빙성이 낮으나, 다른 증거들에 비추어 보면 ‘피고인 1로부터 400만 주를 다시 매수하라는 지시를 받고 피고인 2에게 주식 매수를 부탁하였다. 2012. 5. 하순경 ◁◁◁◁ 호텔에서 피고인 1과 피고인 2의 만남을 주선하였다. 피고인 2는 400만 주 매집과 공소외 4 회사 경영권을 매각하는 컨설팅을 해 주는 대가를 받기로 하였다. 피고인 1로부터 52억 원과 주식 50만주가 9개 차명 증권계좌 및 피고인 2 측 계좌로 넘어갔다. 피고인 2가 피고인 3을 통하여 피고인 7, 피고인 5, 피고인 6에게 주식매수를 지시하였다. 피고인 1은 주식매수 현황을 보고받았다.’는 진술은 사실에 부합하는 것으로 판단된다. ② 피고인 3은 ‘2012. 5.경 피고인 2, 피고인 4가 도와달라고 요청하여 피고인 7과 피고인 5를 불러 400만 주 매수에 관여하였다. 피고인 2가 자신에게 수시로 전화하여 구체적으로 매수·매도 지시를 하였고, 이러한 지시를 피고인 7, 피고인 5, 피고인 6에게 전달하여 이들이 실제 매매주문을 했다. 주식매수 상황을 피고인 7이 피고인 2 및 피고인 1의 비서 공소외 20에게 보고했다.’고 진술하였다. 공소외 53은 ‘피고인 4, 피고인 3이 피고인 1 소유의 대주주 지분이 팔렸는데 그 주식을 매수하여야 하니 계좌를 빌려달라고 하여 이를 빌려주었다. 이후 자신도 대주주 지분을 매입하는 사무실에 방문하였는데, 피고인 3의 지시로 피고인 7, 피고인 5, 피고인 6이 주식을 매수하였고, 가끔 피고인 2가 나와 지시한 사실이 있으며, 피고인 2가 나오지 않을 때면 피고인 3이 피고인 2(‘임회장님’이라고 부름)와 전화로 주식매수에 관한 지시를 받고 당일 매수 결과에 관하여 보고하는 것을 보았다.’고 진술하였다. ③ 피고인 7은 이 법정에서 ‘피고인 1의 비서인 공소외 20으로부터 약 47억 원이 입금된 증권계좌들을 받아 2012. 5. 말경부터 피고인 4가 마련한 사무실에서 피고인 3의 지시를 받아 피고인 5, 피고인 6과 함께 공소외 4 회사 주식을 매매하였다. 피고인 3이 회장님이라는 사람과 자주 전화통화를 하는 것을 보았다. 주식매수 현황을 공소외 20 및 피고인 3에게 보고하였다. 그 당시 주가를 누르면서 사야한다는 말을 들었다.’고 진술하였고, 수사기관에서 ‘초기에는 실제 매도주문이 나온 물량만 매수하다가, 2012. 6. 5. 횡령·배임혐의가 공시된 날 이후에는 매도주문으로 주가를 하락시켜 매수하였으며, 피고인 5와 피고인 6이 떠난 이후인 2012. 6. 말경부터는 매수주문만 냈다.’고 진술하였다(피고인 7은 이 법정에서 피고인 2가 관여되었는지 알지 못한다는 취지로 진술하는 한편 피고인 3이 ‘회장님’이라고 부르는 사람과 전화통화를 자주 하는 것을 들었다고 진술하였다. 그런데 피고인 2와 잘 알지도 못하는 피고인 5, 피고인 6이 아래와 같이 수사기관에서 피고인 2에 관하여 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 3의 통화 상대방은 피고인 2로 판단된다). ④ 피고인 5는 수사기관에서 ‘피고인 3의 부탁으로 2012. 6.경 주식매매를 도와주기 위하여 사무실로 갔고, 그곳에서 피고인 2를 알게 되었으며, 자신이 피고인 6을 불렀다. 대체로 피고인 3이 피고인 2로부터 지시받은 대로 자신에게 주문을 지시하였으며, 피고인 2도 1~2번 매수지시를 하였다. 다만 자신은 매도주문을 낸 사실이 없다.’고 진술하였다. 피고인 6은 수사기관에서 ‘피고인 5의 소개로 2012. 6.경 사무실에 가서 약 2주간 매수, 매도 주문하는 것을 도와주었다. 피고인 2가 피고인 3에게 매매를 지시하는 것 같았다. 그 당시 주가를 눌러 매수한다는 말을 들었다.’고 진술하였다. 공소외 53도 피고인 7과 같은 취지로 피고인 2가 피고인 3에게 주식매매를 지시하였다고 진술하였다. ⑤ 피고인 1이 2012. 5. 22. 횡령혐의로 불구속 기소되어, 2012. 6. 1. 이를 인지하였음에도 2012. 6. 5. 횡령·배임혐의를 지연공시하여 위 피고인들의 저가 주식매수에 협조한 것으로 보이는 점(피고인 7은 피고인 3으로부터 횡령·배임 공시가 있을 것이니 미리 준비하라는 지시를 받았다고 주48) 진술하였다), 피고인 1로서는 피고인 4로 인하여 자신의 주식 400만 주를 잃게 된 이상 피고인 4를 그다지 신뢰하지 않았을 것으로 보이므로 단순히 피고인 4에게 52억 원을 주면서 주식을 원상회복하라고 지시하였다는 피고인 1의 진술은 믿기 어려운 점, 피고인 2의 증권계좌에 입고된 공소외 4 회사 주식은 손실보전용 또는 시세조종 주문을 위한 용도로, 공소외 60의 예금계좌에 입금된 5억 원은 주식 매수의 대가로 지급된 것으로 보이는 점(피고인 1은 돈이 필요하여 피고인 4에게 주식 50만 주를 맡겨 돈을 만들어 오라고 지시하였다고 주장하나 그 무렵 피고인 1은 스스로 공소외 61 명의의 계좌에 주식 50만 주를 입고시켜 매매한 사실이 있으므로 굳이 피고인 4에게 주식을 맡긴 이유를 이해하기 어렵다), 피고인 1은 수사기관에서 피고인 2를 만나 그로부터 주식 원상회복을 문제없이 해 줄 것이라는 말을 들었다고 진술한 점, 피고인 1의 비서 공소외 20은 피고인 7이 작성한 주식매수현황 보고자료를 본 적이 있고 불상의 자로부터 주식매수현황에 관한 문자메시지를 받아 피고인 1에게 보고한 사실이 있다고 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인 1이 이 부분 범행에 공모한 사실을 인정할 수 있다. ⑥ 앞서 본 바와 같이 여러 피고인들 및 증인들이 피고인 2의 주도로 주식매수 작업이 진행되었다고 진술하고 있는 점, 피고인 2는 피고인 1로부터 나온 돈 5억 원과 주식 50만 주를 받아 그 대부분을 자신이 사용한 점(피고인 2는 피고인 1이 자신이 공소외 4 회사 주식을 매매하면서 당한 손실을 보전하여 주기 위하여 이를 지급하였다고 주장하나, 위 주장은 피고인 1이 알게 된 지 얼마 되지 않은 피고인 2에게 손실을 보전해 주어야 할 이유가 있다고 보기 어려워 그대로 믿기 어렵고, 오히려 피고인 2가 주식매수 작업을 진행하는 대가로 보는 것이 자연스럽다), 피고인 2가 주도한 주식매수 작업이 성공적으로 끝났기 때문에 이 일에 참여한 사람들이나 그 측근들이 피고인 2의 차명계좌인 공소외 60의 계좌에서 발행된 수표를 교부받고, 공소외 4 회사의 이사나 직원 등으로 취임한 것으로 보이는 점, 피고인 2도 피고인 3이 주식매수에 관하여 물어오면 자문에 응한 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 2가 이 부분 범행에 공모한 사실도 인정할 수 있다. ⑦ 피고인 5의 경우 공소외 4 회사 주식을 매수하게 된 경위에 관해서는 소상히 알지 못하였을 수 있으나, 그 역시 주식투자 경험이 있는 사람으로서 피고인 2, 피고인 3의 지시를 받아 피고인 7, 피고인 6과 함께 거액의 자금으로 공소외 4 회사 주식을 거래하였다면 피고인들의 주문으로 인하여 주가가 변동된다는 사실 정도는 알 수 있었을 것으로 보여 피고인 5에게 적어도 시세조종의 미필적 고의 및 공동가공의 의사를 인정할 수 있으므로, 피고인 5가 이 부분 범행에 공모한 사실도 인정할 수 있다. 【양형의 이유】 1. 처단형의 범위 피고인 1 : 3년 이상 45년 이하의 징역 피고인 2 : 1년 6월 이상 20년 이하의 징역 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8 : 10년 이하의 징역 피고인 5, 피고인 6 : 5억 원 이하의 벌금 2. 양형기준에 의한 권고형의 주49) 범위 가. 피고인 2 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1년 6월 이상 3년 이하의 징역 2) 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 6월 이상 1년 6월 이하의 징역 3) 다수범죄 처리기준 1년 6월 이상 3년 9월 이하의 징역 나. 피고인 4, 피고인 7 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 6월 이상 1년 6월 이하의 징역 다. 피고인 8 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 6월 이상 1년 6월 이하의 징역 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 1이 공소외 4 회사 경영권 매각을 추진하는 과정에서 다른 피고인들과 공모하여 공소외 4 회사의 자금을 횡령하여 회사에 손해를 가하고 공소외 4 회사 주식에 관하여 풍문을 유포하며 시세조종행위를 하는 등 자본시장의 공정성과 투명성을 침해한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 2는 피고인 1의 부탁으로 시세조종 범행을 주도한 점, 피고인 8은 피고인 1보다 더 적극적으로 풍문유포 범행에 가담한 점 등은 피고인들에게 불리한 사정이다. 다만 횡령범행의 피해자인 공소외 4 회사가 피고인 1의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 1과 피고인 2가 횡령범행을 통하여 개인적으로 취득한 이득은 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 5, 피고인 6은 시세조종행위에 가담한 정도가 크지 않고 이로 인하여 개인적으로 취득한 이득도 거의 없어 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 10의 △△ 인수 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점(『2014고합271』공소사실 제3의 나.항, 『2014고합308』공소사실 제3항) 가. 이 부분 공소사실 1) 범행에 이른 경위 및 범행동기 피고인 1은 전반적인 프랜차이즈 사업의 수익성이 감소하여 프랜차이즈 사업이 매출의 대부분을 차지하는 공소외 4 회사의 재무구조와 자금사정이 악화되자, 공소외 4 회사의 경영권 등을 제3자에게 매각하기 위하여 인수자를 물색하게 되었고, 2011. 9. ~ 2011. 10.경 피고인 1의 동생인 피고인 4로부터 공소외 4 회사를 인수하려는 의사를 가진 피고인 10을 소개받았다. 피고인 1은 피고인 4, 피고인 10으로부터 공소외 4 회사가 사우디아라비아에서 공사비 합계 1조 1,000억 원 상당의 광케이블 매설공사를 수주한 △△의 지분을 인수하라는 제안을 받았으나 자금이 없다는 이유로 인수를 거절하였고, 다시 공소외 4 회사가 기발행한 워런트가 있다는 사실을 안 피고인 4, 피고인 10으로부터 ‘피고인 10이 자금을 조달하여 워런트를 양수한 후 행사대금을 납부하여 주식을 인수하고, 유상증자에 참여하는 등의 방법으로 △△ 인수자금을 조달하겠으니, 공소외 4 회사에서 △△를 인수하여 회사의 주가가 오르면 경영권을 양도하라’는 취지의 제안을 받고, 피고인 1은 공소외 4 회사의 경영권 등을 매각하기 위하여 피고인 4, 피고인 10의 제안을 승낙하였다. 피고인 1은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 1이 직접 또는 피고인 8을 통하여 주변의 재력이 있는 지인들에게 대주주가 작전을 하여 공소외 4 회사의 주가를 올리고 있다는 내용의 풍문을 유포하는 한편, ‘공소외 4 회사가 △△의 지분을 인수하여 사우디아라비아의 건설사업에 진출하면 많은 수익이 발생할 것이다’는 내용의 미공개정보를 알려주면서 공소외 4 회사의 주식 매수를 권유하여 지인들로 하여금 공소외 4 회사의 주식을 매수하여 보유하게 하는 등의 방법으로 매수세를 유입시켜 공소외 4 회사의 주가를 부양시키고, △△ 지분 인수 등으로 인하여 공소외 4 회사의 주가가 상승하면 워런트 행사(행사가 500원)로 취득한 주식을 처분하여 시세차익을 취득하고, 또한 피고인 1은 피고인 10에게 공소외 4 회사의 경영권과 대주주 지분 주식을 양도하기로 마음먹었다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 10은 2011. 10. ~ 2011. 11.경 피고인 1과 공소외 4 회사가 △△의 지분을 인수하되, △△ 지분 인수에 사용될 자금은 피고인 10 등이 피고인 1이 차명으로 보유하고 있던 2010. 9. 3.자 발행 공소외 4 회사 제3회 신주인수권부사채의 워런트 560만 주, 액면금액 28억 원 상당을 행사하여 주금을 납입하는 등의 방법으로 조달하기로 약정하였다. 위 약정에 따라 피고인 1은 공소외 23 명의의 차명으로 보유하던 560만 주 상당의 워런트를 제공하고, 피고인 10은 동생인 공소외 14 등 5명으로부터 합계 16억 원 상당의 워런트 행사대금을 조달하고, 피고인 4는 공소외 27 등 5명으로부터 합계 약 4억 원의 워런트 행사대금을 조달하며, 피고인 1은 직접 또는 피고인 8과 함께 8억 원 상당의 워런트 행사대금을 조달하는 등의 방법으로 합계 28억 원을 마련하여 △△ 지분 인수 대금 등의 명목으로 사용하기로 하였다. 2) 구체적 공소사실 상장법인의 임직원 등으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자는 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니된다. 피고인 1은 2011. 11.말경 공소외 4 회사의 대표이사로서 공소외 3 회사를 운영하는 공소외 12, 공소외 12와 함께 △△ 관련 사업을 진행하던 피고인 4, 공소외 4 회사 인수예정자인 피고인 10 등과 △△ 지분 인수를 교섭하고, 이를 결정하는 과정에서 대표이사의 직무와 관련하여 위와 같이 △△ 지분 인수에 관한 호재성 미공개중요정보를 알게 되었다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 10은 공모하여 2012. 1. 10. 18:02경 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 공소외 4 회사가 △△의 지분을 인수한다는 사실을 공시하는 방법으로 위 정보를 공개하기 전인 2011. 12. 9.경과 2011. 12. 15.경 위와 같은 약정에 따라 피고인 10은 피고인 1이 공소외 23 명의의 차명으로 보유하던 2010. 9. 3.자 발행 공소외 4 회사의 제3회 신주인수권부사채의 워런트 560만 주(액면가 28억 원 상당, 행사가 500원) 중 1,617,000주를 동생인 공소외 14 명의로 808,500,000원에 행사하여 공소외 4 회사의 주식을 취득하고, 피고인 4는 4만 주를 공소외 31 명의의 차명으로 2,000만 원에 행사하여 공소외 4 회사의 주식을 취득하고, 피고인 1은 공소외 23 명의의 차명으로 보유하던 60만 주를 공소외 23 명의의 차명으로 3억 원에 행사하여 공소외 4 회사의 주식을 취득하였다. 이를 비롯하여 위 피고인들은 공모하여 2011. 12. 9.경과 2011. 12. 15.경 2회에 걸쳐 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 피고인들이 조달한 자금 합계 19억 9,000만 원을 이용하여 8명 명의로 워런트를 행사하여 공소외 4 회사의 주식 합계 398만 주을 취득함으로써 피고인 1이 직무와 관련하여 알게 된 공소외 4 회사의 호재성 미공개중요정보를 공소외 4 회사의 주식 매매에 이용하고, 그로 인하여 합계 주50) 4,453,318,378원 상당의 부당이득을 주51) 취득하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 1 피고인들이 워런트를 행사한 2011. 12. 9. ~ 2011. 12. 15. 당시에는 △△ 지분 인수가 확정되지 않은 상황이어서 미공개중요정보라고 할 수 없다. △△ 인수 작업은 피고인 10, 피고인 4가 주도한 것이므로 피고인 1이 피고인 4에게 이를 알려주었다고 볼 수 없다. 2) 피고인 10 피고인 10이 워런트를 행사함으로 인하여 공소외 4 회사가 △△ 인수대금을 지급할 수 있게 되었으므로, 피고인 10은 미공개중요정보를 이용하여 워런트를 행사한다는 인식이 없었다. 또 △△ 지분 인수의 관계자인 피고인 10, 피고인 1 사이에는 △△ 인수 정보가 모두 알려져 있었으므로, 피고인들이 워런트를 행사한 것은 자본시장법이 규제하는 미공개중요정보의 이용이 아니다. 다. 관련 법리 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성 시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 자본시장법 제174조 제1항의 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란, 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사 결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보, 바꾸어 말하면 일반투자자들이 일반적으로 안다고 가정할 경우에 당해 유가증권의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실을 말한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결, 대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조). 내부자거래의 규제대상이 되는 정보가 되기 위해서는 그 정보가 중요한 정보이어야 할 뿐만 아니라 아직 일반인에게 알려지지 아니한 비공개 정보이어야 하는데, 어떤 정보가 당해 회사의 의사에 의하여 공시절차에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다고 보아야 한다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조). 다만, 거래의 당사자가 거래의 목적인 유가증권 관련 내부정보에 대하여 전해 들어 이를 잘 알고 있는 상태에서 거래에 이르게 되었음이 인정되는 경우에는 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용한 것으로 볼 수 없다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 한편 자본시장법 제174조 제1항은 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매 기타 거래에 ‘이용’하는 행위를 금지하고 있으므로, 미공개중요정보를 이용한 행위로 처벌하기 위하여는 단순히 미공개중요정보를 ‘보유’하고 있는 상태에서 특정증권 등을 거래한 것만으로는 부족하고 그것을 ‘이용’하여 특정증권 등의 거래를 한 것으로 인정되어야 한다. 라. 판단 위와 같은 법리에 따라, 앞서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 제2의 나.항에서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 위 공소사실 기재와 같이 미공개중요정보를 이용하여 매매 그 밖의 거래에 이용하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인 1, 피고인 10은 2011. 10.경 ’투자약정서’를 체결하여, 피고인 10이 소액공모 전환사채 대금을 납입하고 워런트를 행사하여 △△ 관련 사업 등을 진행하기로 약정하였다. 이후 피고인 1, 피고인 10은 추가적으로 여러 약정을 체결하면서 워런트 행사 등을 통한 자금조달과 △△ 지분 인수계획을 구체화하였고, 이에 따라 피고인 1과 공소외 12 사이에 △△ 지분 인수계약이 체결되었다. △△ 지분 인수라는 정보는 피고인들이 워런트 행사대금 등으로 △△ 인수대금을 조달하겠다는 계획과 동시에 구체화되었다고 볼 수 있다. ② 피고인들이 이와 같은 △△ 인수대금 조달 계획에 따라 워런트를 행사한 것은 △△ 지분 인수라는 정보가 생성될 당시 성립된 계약에 따라 추후 그 내용을 이행한 것에 불과하므로, 피고인들이 △△ 지분 인수라는 정보를 보유하고 있었다고는 볼 수 있겠으나, 이러한 정보를 이용한 것으로는 보기 어렵다. 피고인들이 워런트를 행사하지 않았더라면 △△ 지분 인수라는 정보는 실현될 수 없었는바, 이러한 사안을 처벌한다면 상장회사가 제3자 배정 유상증자 등을 통하여 조달한 자금으로 신규사업 등을 하는 경우 신주를 배정받은 자들이 신규사업 등의 내용을 알고 있었다면 이를 모두 처벌하여야 하는 결과가 된다. ③ △△ 지분 매수인인 공소외 4 회사와 피고인 1 및 매매당사자 사이에서 교섭행위를 한 피고인 10, 피고인 4는 공소외 4 회사가 △△ 지분을 인수하리라는 정보를 잘 알고 있었고, 이러한 상태에서 워런트를 매매하고 행사하였으므로 미공개중요정보를 이용한 것으로 볼 수 없다. 일반투자자들에게 미공개된 중요한 정보라고 하더라도 이를 잘 알고 있는 사람들 사이의 거래는 그들 사이에서만 손익을 이전할 뿐이므로, 증권시장의 공정성에 대한 일반투자자의 신뢰를 해치지 않기 때문이다. ④ 공소외 4 회사가 △△ 지분을 인수하여 신규 사업에 진출한다는 정보는 피고인 1, 피고인 4, 피고인 10이 △△ 지분을 보유하고 있는 공소외 3 회사의 대표 공소외 12와 교섭하여 계약을 체결하면서 스스로 생산한 정보이지 이미 생성된 정보를 직무와 관련하여 알게 된 정보가 아니다. 피고인 1 등은 공소외 3 회사와 △△ 지분 및 경영권 양수도에 관한 계약을 체결한 계약당사자로서 공소외 3 회사와 공동으로 당해 정보를 생산한 자에 해당할 뿐이다. ⑤ 피고인 4는 이 법정에서 위 공소사실을 자백한다고 진술하였으나, 이는 위 공소사실의 사실관계를 인정한다는 취지로 보이고 위와 같은 무죄판단의 이유는 피고인 4에게도 동일하게 적용되어야 한다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1, 피고인 9의 □□□ 투자 유치 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점(『2014고합271』공소사실 제5항, 『2014고합308』공소사실 제5항) 가. 이 부분 공소사실 1) 범행에 이른 경위 등 공소외 4 회사의 회장 피고인 1과 대표이사 피고인 9주52) 는 2012. 11.말경 공소외 4 회사의 자금사정이 악화되어 대규모의 유상증자를 통한 외부 자금이 유입되지 않는 경우 향후 자본잠식률 50% 이상으로 공소외 4 회사 주식이 관리종목으로 지정될 가능성이 있자 이를 면하기 위하여 2012. 12. 31.경과 2013. 1. 3.경 2회에 걸쳐 △△의 건설공사에 필요한 재원 등을 마련한다는 명목으로 미국 캘리포니아주 소재 □□□ 프라이빗 펀드(이하 ‘□□□’라 한다)로부터 총액 미화 3,000만 달러 규모의 투자약정을 받았고, 위 투자를 위하여 □□□가 국내 법인인 공소외 22 주식회사(이하 '공소외 22 회사‘라 한다)를 신주인수인으로 지정하여 공소외 22 회사 명의로 제3자 배정 유상증자에 참여한다는 내용(1차분 투자금 약 36억 원, 2차분 투자금 약 48억 원)의 유상증자결정을 주53) 공시하였다. 2) 구체적 공소사실 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 피고인 1은 2013. 1. 3.경 위 2013. 1. 3.자 2차 유상증자에 관한 공시를 게시하기 직전에 피고인 9로부터 보고를 받아, □□□와 공소외 4 회사 사이에 체결된 계약내용에 의하면 공소외 4 회사가 투자유치를 위해서는 공소외 4 회사에서 □□□에 약정수수료(commitment fee) 명목으로 미화 약 100만 달러(한화 약 10억 원)를 먼저 지급하여야 하고, □□□에서는 투자를 통하여 ‘자유거래주식(freely tradable 주54) share)’을 취득하기로 되어 있다는 사실을 알게 되었다. 그러나 사실은 공소외 4 회사는 특별한 자금의 여력이 없고, 공소외 22 회사는 2010. 12. 6. 자본금 20만 원에 설립된 소프트웨어 개발 및 공급 등을 주된 목적으로 하는 회사[법인주소 경기 광주 (주소 생략)]로 건설업 등과는 전혀 관련이 없는 사실상의 페이퍼컴퍼니로서 특별한 자금이 없으므로 공소외 4 회사를 대신하여 □□□에 지급할 약 100만 달러를 부담할 수 없어 위 약정수수료의 지급에 관한 조건을 이행할 수 없었고, 공소외 4 회사에서는 □□□의 투자를 받아 1년간 보호예수 대상인 신주를 발행하는 내용의 유상증자결정 공시를 하였으므로 □□□와의 계약내용에 배치되어 위 투자유치가 이루어질 가능성이 없는 상황이었다. 이처럼 피고인 1, 피고인 9는 2013. 1. 3.경 위 투자유치가 성공하기 어려운 사정이 있다는 것을 알게 되었고, 2013. 1. 9.경에는 □□□ 측의 요구사항을 이행하기 어려워 사실상 위 투자유치가 결렬되었음에도 마치 위 투자가 유효한 것처럼 동 사실에 대한 정정공시 내지 취소공시 등을 하지 않은 채 2013. 1. 7. 9억 9,000만 원 규모의 일반공모 유상증자 공시를 하고, 2013. 1. 24. 청약을 실시하여 같은 날 전액 청약배정을 완료(약 1,400억 원 청약)주55) 하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하고, 중요사항에 관한 표시를 누락한 공시를 하여 금전 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하고, 주식 매매를 할 목적으로 위계를 사용하여 9억 9,000만 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 1 공소외 4 회사가 2013. 1. 3. □□□ 투자유치 공시를 하고, 2013. 1. 7. 일반공모 유상증자 공시를 한 사실은 인정한다. 그러나 □□□ 유치작업은 피고인 9가 주도하여 진행하였고 피고인 1은 공시내용에 허위가 포함되어 있다는 사실을 알지 못하였다. 그리고 피고인 1은 9억 9,000만 원의 부당이득을 취한 사실도 없다. 2) 피고인 9 2013. 1. 7. 일반공모 유상증자는 2012. 11.경 공소외 4 회사가 운영자금 조달을 위하여 사채업자로부터 사채를 빌릴 때부터 예정된 것이었다. 이는 □□□ 투자유치 건과는 별개로 진행된 것으로서 서로 관련이 없고, 소액의 일반공모 유상증자는 1년간 보호예수되지 않아 즉시 거래가 가능하므로 대체로 청약률이 높다. 피고인 9가 일반공모 유상증자를 진행하는 과정에서 부정한 수단, 허위의 공시, 위계를 사용한 사실이 없다. 다. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소외 4 회사는 2012. 10. 25. 대표이사 피고인 9, 사내이사 공소외 53, 사외이사 공소외 62의 취임등기를 하였다. 2) 피고인 1은 2012. 11. 30. 공소외 22 회사의 공소외 21에게, 공소외 21이 공소외 4 회사에 300억 원 이상을 투자유치하는 조건으로 공소외 4 회사의 대주주 지분과 경영권을 170억 원에 양도하는 내용의 계약(대주주 지분 약 800만 주 중 400만 주는 피고인 2를 통하여 공소외 22 회사에 양도하고, 나머지 400만 주는 공소외 22 회사에 직접 양도하기로 함)을 주56) 체결하였다. 3) 공소외 4 회사는 2012. 12. 31. 720만 주(36억 원 상당)를 공소외 22 회사에 제3자 배정방식으로 유상증자한다고 공시하면서 기타사항으로 ‘본 유상증자는 □□□의 총액 3,000만 달러 유상증자 투자약정 중 1차분이고, □□□는 신주인수인으로 공소외 22 회사를 지정하였다.’라고 기재하였다(이하 ‘1차 증자 공시’라 한다). 이어 공소외 4 회사는 2013. 1. 3. 920만 주(약 48억 원 상당)를 공소외 22 회사에 제3자 배정방식으로 유상증자한다고 공시하면서 기타사항으로 ‘본 유상증자는 □□□의 총액 3,000만 달러 유상증자 투자약정 중 2차분이다.’라고 공시하였다(이하 ‘2차 증자 공시’라 주57) 한다). 4) 공소외 4 회사는 2013. 1. 2. 1차 증자 공시 중 배정주식수를 860만 주(43억 원 상당)로 변경하고 증자 후 대주주가 공소외 22 회사로 변경된다는 내용을 추가하는 공시를 하였고, 2013. 1. 15. 1차 증자 공시 중 주금납입일을 2013. 1. 15.에서 2013. 1. 31.로 변경하는 공시를, 2013. 1. 31. 다시 위 주금납입일을 2013. 1. 31.에서 2013. 2. 26.로 변경하는 공시를 주58) 하였다. 공소외 4 회사는 2차 증자 공시에 관하여도 1차 증자 공시에서와 같이 주금납입일을 주59) 변경하였다. 5) 한편 공소외 4 회사는 2013. 1. 7. 일반공모 유상증자(발행주식수 1,999,999주, 발행금액 999,999,500원)를 공시하면서, 청약예정일은 2013. 1. 17. ~ 2013. 1. 18.(2일간)이고 발행예정가액은 500원(발행예정가액은 2012. 12. 27., 2012. 12. 28., 2013. 1. 2. 3거래일 동안의 산술평균주가 505.35원에 할인율 30%를 적용한 금액 353.75원과 액면금액 500원 중 큰 금액으로 계산)이며, 실제 발행가액은 청약일 전 3거래일의 가중산술평균주가를 10% 할인한 금액과 액면금액 중 큰 금액으로 정한다고 주60) 공시하였다. 공소외 4 회사는 2013. 1. 9. 일반공모 유상증자의 내용 중 발행가액 산정방법을 ‘기준주가에 30% 할인한 금액과 액면가액을 비교하여 큰 금액으로 정한다’는 내용으로 변경하는 내용과, 2013. 1. 15. 청약예정일을 ‘2013. 1. 21. ~ 2013. 1. 22.’로 변경하는 내용의 공시를 주61) 하였다. 6) □□□는 2013. 1. 8. 피고인 9와 공소외 21에게 ‘공소외 4 회사가 2012. 12. 28. □□□와 체결한 5,000만 달러 규모 투자 계약(SPPA)에서 정한 수수료를 지급하지 않아 현재 채무불이행 상태에 있으니, 2013. 1. 9.까지 이를 지급하여야 하며, 그렇지 않다면 □□□는 SPPA를 취소할 것이다.’는 내용의 문서를 보냈다. □□□는 2013. 1. 14. 공소외 4 회사 측 변호사에게 ‘공소외 4 회사가 현재 채무불이행 상태에 있음을 재확인하고, □□□는 공소외 22 회사와 아무런 관계가 없으며 SPPA에 따른 신주인수인은 언제나 □□□이고, SPPA에 따라 인수하는 신주는 즉시 거래가능함을 전제로 하여야 하고, 공소외 4 회사는 즉시(24시간 이내) 수수료 등을 지급하여야 한다.’는 내용의 문서를 보냈다. 또 □□□는 2013. 1. 16. ‘공소외 4 회사는 여전히 채무불이행 상태에 있고, 2013. 1. 17.까지 SPPA에 규정된 공소외 4 회사의 의무를 이행하지 않는다면 SPPA는 그 시각에 취소될 것이다.’는 내용의 문서를 주62) 보냈다. 7) 공소외 4 회사는 2013. 1. 22. 일반공모 유상증자에서 높은 청약률을 기록하였고, 2013. 1. 24. 주금 999,999,500원이 공소외 4 회사 주식납입금 계좌에 입금되었다. 8) 공소외 4 회사는 2013. 2. 22. 1차 증자 공시 중 ‘배정주식수를 860만 주에서 688만 8,000주로, 신주배정대상자를 공소외 22 회사에서 공소외 19 회사로, 주금납입일을 2013. 2. 26.에서 2013. 2. 22.로 변경하는 내용 및 공소외 22 회사는 □□□의 사정으로 본건 유상증자의 참여를 포기하였다’는 내용을 주63) 공시하였다. 공소외 19 회사는 2013. 2. 22. 위 688만 8,000주에 대한 주금을 납입하고, 신주를 주64) 발행받았다. 라. 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 비추어 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공모하여 □□□ 투자계획을 이용하여 일반공모 유상증자를 통해 9억 9,000만 원의 부당이득을 취득하였다는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 공소외 4 회사가 □□□와 체결한 5,000만 달러 규모의 해외투자 계약은 실제 존재하지 않는 허위의 계약이라고 단정할 수 없고, 일반공모 유상증자가 공시된 2013. 1. 7. 당시에는 공소외 4 회사 또는 공소외 21이 □□□에 수수료를 지급한다면 실현가능하였던 것으로 보인다. ② 피고인 9는 공소외 21이 수수료를 부담하기로 내부적으로 약정하였다고 진술한 반면 공소외 21은 수사기관에서 그러한 약정이 없었다고 진술하였으나, 해외투자를 성공시켜 공소외 4 회사의 경영권을 인수하기로 한 주체는 공소외 21이었던 점, 피고인 1이나 피고인 9가 잘 알지도 못하는 □□□에 수수료를 먼저 지급하는 위험을 부담하겠다고 하였을 가능성은 낮아 보이는 점에 비추어 보면 수수료를 공소외 21이 부담하기로 하였다는 피고인 9 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. ③ □□□가 2013. 1. 14. 공소외 4 회사 측에 □□□가 인수할 주식은 자유거래주식이어야 한다는 내용의 문서를 보낸 사실은 있으나, 이는 공소외 4 회사나 공소외 21이 약정한 수수료를 지급하지 않은 채 □□□에 계약내용의 변경을 요구하였기 때문에 나온 대응이라고 볼 수 있는 점, 만약 자유거래주식이 아니라는 사정이 당사자 사이에 협상할 수 없는 중요한 내용이었다면 □□□가 2013. 1. 16. 다시 의무이행을 촉구하는 문서를 보낸 이유를 설명하기 어려운 점, 공소외 21은 피고인 9에게 □□□와의 계약내용 중 ‘계약이 현지법규에 위반하는 경우 협의하여 결정’한다고 규정하고 있어 문제 없다고 설명한 점 등을 종합하면 자유거래주식을 발행할 수 없다는 사정 역시 해외투자를 불가능하게 하는 결정적인 사유는 아니었을 것으로 판단된다. ④ 피고인들이 위와 같이 □□□ 및 공소외 21과 투자유치에 관한 협의를 계속하고 있었고, □□□ 역시 계속하여 공소외 4 회사측에 문서를 보내면서 수수료 지급을 재촉하고 있었다면 □□□의 투자유치가 사실상 불가능한 것으로 결정된 시기 및 피고인들이 이러한 사실을 알게 된 시기가 공소사실 기재와 같이 2013. 1. 24.경이라고 단정하기 어렵다. 공소외 21은 2013. 1. 23. 피고인 9에게 ‘□□□ 건은 유효하고 공소외 22 회사가 수익자이다. 구두로 조건 변경이 되었다.’는 메일을 주65) 보냈다. 피고인 9는 2013. 1. 27.경 피고인 1, 피고인 9, 피고인 2, 공소외 21 등이 모인 자리에서 투자유치를 자신하는 공소외 21의 말에도 불구하고 사실상 투자유치가 결렬된 것으로 생각했다고 진술하였는데, □□□는 2013. 1. 27. 공소외 21과 공소외 22 회사에게 2013. 1. 29. 미국 캘리포니아주 산타바바라에서 모임을 갖자는 내용의 문서를 주66) 보냈다. ⑤ 만약 피고인들이 2013. 1. 24.경 이전에 □□□의 투자유치가 어렵다고 판단하였다고 하더라도 그 즉시 해외투자유치 공시를 정정하거나 취소하지 않은 것이 2013. 1. 7. 공시한 일반공모 유상증자를 성공시키기 위한 것이었다고 단정하기도 어렵다. 위 일반공모 유상증자는 2012년말 공소외 4 회사가 사채업자로부터 10억 원을 차용할 당시 차용조건으로 약정된 것이었던 점(공소외 50, 피고인 9의 진술), 공소외 4 회사는 2012. 1. 6.에도 약 10억 원의 일반공모 유상증자를 실시하였던 주67) 점 등에 비추어 보면, 해외투자와 일반공모 유상증자는 별개의 계획에 따라 진행된 것으로 보인다. 또 공소외 4 회사가 만약 공시를 번복하면 한국거래소로부터 벌점을 부과받는 불이익을 받게 되는 점, 공소외 21은 계속하여 □□□ 투자를 자신하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 일반공모 유상증자를 염두에 두었다기보다는 투자유치가 성사될 것을 희망하면서 잠시 기다리고 있었을 가능성을 배제할 수 없다. ⑥ 위 공소사실에는 일반공모 유상증자 및 공소외 19 회사에 대한 유상증자의 성공으로 인하여 공소외 4 회사가 2012년 기말 감사에서 자본잠식률 50%를 피할 수 있게 되어 관리종목 지정을 면하였다는 취지의 기재도 있으나, 위 유상증자는 2013년도 재무제표에 반영될 사항이어서 2012년도 재무제표와는 관련이 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 1의 피해자 공소외 11, 공소외 2에 대한 횡령의 점(『2014고합533』) 가. 이 부분 공소사실 1) 피해자 공소외 11 피고인 1은 2011. 12. 15.경 피해자 공소외 11에게 공소외 4 회사 발행 신주인수권부사채의 워런트 50만 주 상당을 양도한 후 피해자로부터 위 워런트 행사대금 명목으로 2억 5,000만 원을 받아 이를 이용하여 피해자 명의로 신주인수권을 행사하고, 2012. 1. 5.경 증권예탁원에서 공소외 4 회사 주식 50만 주를 발행받아 위 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 피고인 1은 2012. 1. 중순경 피해자에게 주식 25만 주를 매각한 대금 명목으로 5억 원을 교부하고, 나머지 주식 25만 주를 피해자를 위하여 보관하던 중 2012. 5. 22.경 피고인의 차명계좌이던 공소외 61 명의의 ▷▷증권 계좌(계좌번호 2 생략)로 위 25만 주 시가 303,750,000원[250,000주×1,215원(2012. 5. 22. 종가)] 상당을 입고한 후 그 무렵 이를 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 2) 피해자 공소외 2 피고인 1은 2011. 12. 15.경 피해자 공소외 2에게 공소외 4 회사 발행 신주인수권부사채의 워런트 50만 주 상당을 양도한 후 피해자로부터 위 워런트 행사대금 명목으로 2억 5,000만 원을 받아 이를 이용하여 피해자 명의로 신주인수권을 행사하고, 2012. 1. 5.경 증권예탁원에서 공소외 4 회사 주식 50만 주를 발행받아 위 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 피고인 1은 2012. 1. 중순경 피해자에게 주식 13만 주를 매각한 대금 명목으로 221,000,000원을 교부하고, 2012. 1. 21.경 피해자에게 공소외 4 회사 주식 168,750주를 교부한 후 나머지 주식 201,250주를 피해자를 위하여 보관하던 중 2012. 5. 24.경 피고인 2에게 시세조종을 의뢰하면서 시세조종비용 등의 명목으로 임의로 교부하여 위 201,250주 시가 235,462,500원[201,250주×1,170원(2012. 5. 24. 종가)] 상당을 횡령하였다. 나. 피고인 1의 주장 요지 피고인 1은 피고인 8의 소개로 공소외 11, 공소외 2로부터 워런트 행사대금을 받아 워런트를 행사하고 발행된 공소외 4 회사 신주를 처분하여 발생한 수익금을 5:5로 분배하기로 피고인 8, 공소외 11, 공소외 2와 구두로 약정하였다. 피고인 1은 위 약정에 따라 공소외 11, 공소외 2에게 금원 또는 공소외 4 회사 주식으로 수익을 분배하여 정산을 마쳤으므로 위 공소사실 기재와 같이 공소외 11, 공소외 2 소유의 주식을 횡령한 사실이 없다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 11, 공소외 2 소유 재물을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 공소외 2는 당초 검찰에서 ‘워런트 대금을 줄 때까지 워런트가 무엇인지 몰랐고, 피고인 8이 공소외 4 회사에 투자를 하면 돈을 10배를 벌어주겠다고 하여 투자한 것이다. 2011. 12. 15. 워런트 대금을 주는 자리에서도 계약서에 서명을 하라고 하여 내용도 자세히 보지 않고 형식적인 서류로 생각하여 서명날인을 해 주었다. 공소외 4 회사 주식에 대한 행사권한이나 처분권한에 관한 사전협의를 한바 없고, 당연히 피고인 1이 주식을 처분하여 돈으로 줄 것이라 생각하였다. 그 후 주식을 달라고 한 적이 없고, 피고인 1로부터 2012. 1. 21.경 주식 처분대금 2억 1,200만 원과 2012. 1. 26.경 공소외 4 회사 주식 약 168,000주를 받은 사실이 있다.’고 주68) 진술하였다. ② 공소외 11은 당초 검찰에서 ‘피고인 8의 권유로 워런트가 무엇인지는 잘 몰랐지만 피고인 8을 믿고 투자하게 되었다. 공소외 4 회사 주식에 관한 행사권한이나 처분권한을 피고인 1에게 위임한 바 없고, 나중에 주식을 받을 것으로 생각하였다. 2011. 12. 15. 워런트 대금을 지급한 후 주식을 준다는 연락이 없어 2012. 1. 9.경 증권회사 직원을 통하여 공소외 4 회사 측에 연락을 하였는데, 2012. 1. 말경 피고인 1로부터 주식을 처분한 대금이라며 5억 원을 받았고, 그 당시 내심으로는 워런트 인수하는 것을 정산을 하였다고 생각하였다. 2013년경 워런트 인수 관련하여 증여세 조사를 받게 되어 피고인 1에게 전화를 하였더니, 피고인 1이 세금이 나오면 반을 내겠다고 하여 피고인 1이 제시하는 서류에 도장을 찍어 주었다.’고 주69) 진술하였다. ③ 피고인 1은 직접적으로 공소외 2, 공소외 11과 접촉한 것이 아니라 피고인 8을 통하여 연락을 하였던 것으로 보이고 피고인 8이 양 당사자 사이에서 쌍방의 의사를 정확히 전달하였는지 의심스러운 점(피고인 8이 여러 투자자들에게 공소외 4 회사 주식이나 워런트를 투자하라고 지속적으로 권유한 것을 보면 양 당사자 사이에서 어떠한 형식으로든 경제적 이익을 취득할 생각이었던 것으로 보이나, 그 내용은 기록상 알 수 없다), 공소외 2는 투자수익을 얻게 해 준다는 것으로 알고 있었던 반면 공소외 11은 주식을 받는 것으로 알고 있어 같은 시기에 투자한 두 명의 진술이 서로 일치하지 않는 점, 단순히 투자금을 지급하고 투자수익을 돌려받는 것으로 약정하였다면 당연히 공소외 4 회사 주식의 행사권한이나 처분권한에 관한 논의는 불필요한 점, 공소외 2와 공소외 11이 증여세를 부과받게 될 상황이 되자 피고인 1을 찾아갔고 공소외 11은 피고인 1이 증여세 일부를 부담하겠다고 말하는 것을 들었다고도 진술한 것은 상호간에 이익분배 약정이 있었던 사정으로도 볼 여지가 있는 점, 공소외 2와 공소외 11은 피고인 1로부터 주식과 돈을 돌려받고 장기간 이의를 제기하지 않다가 증여세를 부과받은 이후 피고인 1을 상대로 민사소송을 제기하고 피고인 1을 고소한 점 등을 보태어 보면, 피고인 1이 공소외 2, 공소외 11 소유의 주식을 보관하다가 이를 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 각 생략] 판사 위현석(재판장) 김동원 이정훈 주1) 공소외 4 회사는 외식업 가맹사업(프랜차이즈 사업)을 주된 목적 사업으로 1992. 1. 20. 설립되고, 2000. 7. 11. 코스닥에 상장 주2) 피고인 1은 2010. 10. 3. 피고인 본인 및 특수관계인 등 지분 합계 4,200,000주(18%) 취득으로 최대주주가 되고, 2010. 12. 31.경까지 유상증자 등을 통하여 8,190,000주(32%)를 취득한 후 계속하여 8,000,000주 전후의 주식을 보유함 주3) 『2014고합271』공소사실 제1항 주4) 공소외 13, 공소외 14, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31(수사기록 2007~2008쪽), 공소외 11, 공소외 32 명의 주5) 『2014고합271』공소사실 제2항 및 『2014고합308』공소사실 제4항 주6) 피고인 1, 피고인 8의 행위로 인하여 공소외 2 등 8명은 2011. 9. 7.경부터 공소외 4 회사 주식을 매수하기 시작하였고, 공소외 4 회사 주가는 2011. 9. 27. 최저가 287원에서 2012. 2. 1. 최고가 2,770원까지 약 10배 상승하였으나, 2012. 1. 10. △△ 인수 공시 이전까지 주가 상승에 영향이 있을 만한 특별한 공시, 뉴스, 회사의 내부 사정변경 등은 없음 주7) 『2014고합271』공소사실 제3의 다.항 주8) 공소외 3 회사는 2011. 12. 4. 공소외 33 회사로부터 △△ 지분 60%를 32억 원(주당 가치 약 500만 원)에 인수하는 계약을 하고, 계약일에 3억 원, 2011. 12. 16. 중도금 3억 원, 2012. 1. 9. 잔금 26억 원을 지급하기로 함(즉, 공소외 3 회사는 공소외 33 회사에 계약금만 지급한 상태에서 같은 지분을 14일 만에 약 2배의 가격에 공소외 4 회사에 되파는 것임), 나머지 지분은 공소외 34 주식회사로부터 △△ 지분 40%를 8억 원(주당가치 약 200만 원)에 인수 주9) 2011. 12. 31. 현재 자산총액(20,749,852원) 대비 24.6%에 해당 주10) 공소외 4 회사는 △△의 지분을 인수한 후 피고인 10에 대한 경영권 양도가 불발이 되자 약 1년 동안 사우디 현지 공사와 관련하여 아무런 조치를 하지 않다가 △△의 적자누적(2013. 3. 21.자 공소외 63 회계법인 작성 △△의 주식가치평가서는 순자산 -25억 원을 이유로 0원으로 평가)으로 연결재무제표상 공소외 4 회사의 재무구조에도 악영향이 있고, 자본잠식률이 높아져서 공소외 4 회사가 관리종목으로 지정될 상황이 되자, 2013. 3. 21. 피고인이 대표인 공소외 19 회사에 28억 원에 양도(계약 내용자체로 14개월 만에 23억 원 손실발생)하였으나, 현재까지 잔금 14억 원은 미회수된 상태로(추가로 14억 원 손실 발생) 총 합계 37억 원 손실발생 주11) 『2014고합271』공소사실 제4항 주12) 피고인은 위와 같은 주식담보대출 제공, 반대매매 및 차명주식 매집에 관한 보고의무를 이행하지 않다가 2012. 11. 15.자 분기보고서(2012.09)를 공시하면서 대주주 물량 주식 약 800만 주를 모두 실물로 보관 중이라는 내용을 허위공시함 주13) 『2014고합271』공소사실 제6항 및 『2014고합308』공소사실 제2항 주14) 『2014고합308』공소사실 제1항 주15) 인위적으로 주가를 하락시키는 시세조종성 주문을 다수 제출하여 주가를 하락시키거나, 상승하지 못하도록 하면서 주식을 매수하는 방법 주16) 공소장에는 ‘3,272,946주’라고 기재되어 있으나, 별지 범죄일람표 (5) 기재에 의하면 오기로 보인다. 주17) 공소장에는 ‘2,121,877주’라고 기재되어 있으나, 별지 범죄일람표 (6) 기재에 의하면 오기로 보인다. 주18) 공소장에는 ‘1,246,706주’라고 기재되어 있으나, 별지 범죄일람표 (9) 기재에 의하면 오기로 보인다. 주19) 위 오기는 공소사실에 체결수량의 합계가 아니라 주문수량의 합계를 기재하였기 때문으로 보인다. 주20) 수사기록 1923쪽(이하 특별한 언급이 없으면 2014고합308호 사건의 수사기록을 의미한다) 주21) 이 부분 인정사실 및 판단은 아래 무죄부분 중 ‘피고인 1, 피고인 4, 피고인 10의 △△ 인수 관련 자본시장법위반의 점’과도 관련이 있다. 주22) 수사기록 557, 4144쪽 주23) 수사기록 4227~4258쪽 주24) 수사기록 3431~3439쪽 주25) 수사기록 1714~1769쪽 주26) 수사기록 557, 4137~4162쪽 주27) 수사기록 3440~3443쪽 주28) 수사기록 862, 2440, 4164~4166쪽 주29) 수사기록 3448~3449쪽 주30) 수사기록 4167~4171쪽 주31) 수사기록 862, 2440, 3177쪽 주32) 수사기록 862~864, 4186~4188쪽 주33) 수사기록 1487~1493쪽 주34) 수사기록 4331~4332쪽 주35) 수사기록 1441, 2147~2148쪽 주36) 수사기록 2162쪽 주37) 증가 제12호증 주38) 수사기록 865쪽 주39) 수사기록 581쪽 주40) 수사기록 1501~1506쪽 주41) 수사기록 3945쪽 주42) 수사기록 360쪽 주43) 수사기록 5366쪽 주44) 증인 공소외 53에 대한 녹취록 9쪽 주45) 수사기록 1737쪽 주46) 수사기록 5363쪽 주47) 수사기록 5398쪽 주48) 수사기록 2219쪽, 증가 제11호증의5 주49) 피고인 1, 피고인 3은 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음. 주50) 공소외 4 회사 주가는 미공개이용혐의 기간인 2011. 10. 5. 최저가 288원에서 2012. 2. 1. 최고가 2,770원까지 약 10배 상승하였으나, 피고인들은 주당 650원(액면가 500원 및 워런트 대금 150원)에 공소외 4 회사 주식을 취득하였고, 2012. 1. 10. 공시일 이후 주가가 하락하였으므로 그 전까지 매도 또는 출고되지 않은 주식들의 부당이득금액 산정은 위 공시 이후 최초형성 최고종가인 2012. 1. 10.의 종가 2,075원을 매도단가로 간주하여 산정 주51) 피고인 1에 대한 공소사실과, 피고인 10, 피고인 4에 대한 공소사실은 다소 차이가 있으나, 무죄판단의 이유는 같다. 주52) 2012. 10. 25.부터 현재까지 대표이사로 근무 주53) 공소외 4 회사 주가는 2012. 12. 31.자 1차 유상증자 공시 직전인 2012. 12. 28. 종가기준 477원에서 위 2차 유상증자 공시 직후인 2013. 1. 4. 종가기준 696원까지 약 31% 상승하였다가, 공시 이후 하락하여 500원대 초반을 유지하다가 2013. 1. 24. 9.9억원 소액공모 청약일에는 570원이 되고, 이후 2013. 2. 4.부터 다시 상승하기 시작하여 2013. 3. 20. 종가기준 1,095까지 상승하였음 주54) 계약의 취지상 시장에서 즉시 매매가 가능하고, 이에 어떠한 제한이 없는 상태의 주식에 대하여 투자를 하는 것으로 해석됨 주55) 공소외 4 회사는 해외투자가 실패하였음에도 이에 대한 정정 내지 취소공시를 하지 않다가 본항 기재 9.9억 원의 소액공모를 실시한 이후에도 이 사건 해외투자가 유효한 것처럼 공시를 유지한 채, 1차분 투자금 유상증자 배정대상자를 피고인 1이 대표인 공소외 19 회사 명의로 변경하여 34.4억 원(판시 제5항 기재와 같이 대주주 주식을 담보로 사채를 조달한 자금)으로 참여한 2013. 2. 22.자 유상증자 등을 통하여 2012년 기말 감사에서 자본잠식률 43.9%를 기록하여 관리종목 지정을 면함 주56) 수사기록 3292~3300, 5044~5047쪽 주57) 수사기록 1435~1440, 2764~2765, 2771~2773쪽 주58) 수사기록 2134, 2141, 2144, 2768~2770, 2777~2779쪽 주59) 수사기록 2166, 2780~2782쪽 주60) 수사기록 2211~2213, 2774~2776쪽 주61) 수사기록 2783~2788쪽 주62) 수사기록 3304~3315쪽 주63) 수사기록 1441, 2147~2148쪽 주64) 수사기록 2162쪽 주65) 증자 제2호 주66) 증자 제3호 주67) 수사기록 2479쪽 주68) 『2014고합271』수사기록 1069~1070쪽 주69) 『2014고합271』수사기록 1072~1075, 1282쪽

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2014고합271 (2232149)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제173조 제174조 제176조 제443조 제445조 제446조

형사소송법 제325조