지정재판부 2013헌마667, 2013. 11. 5.

【전문】 사건 2013헌마667 민법 제781조 등 위헌확인 청구인 1. 장○희 2. 장□희(개명 전 장△희) 3. 장○현 청구인들의 대리인 법무법인 다올 담당변호사 박수복 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 청구인들의 주장 청구인들은 망 장○복의 자녀들인데, 장○복의 출생 당시(1955. 12. 6.) 장○복의 부친인 김○만이 이미 사망하여 그의 모친(청구인들의 조모)인 장○숙은 자신의 성(姓)과 본(本)을 따라 아들의 성을 인동 장씨로 하였다. 장○복은 친부의 성을 따르기 위해 경주 김씨로 성과 본을 변경하고자 하였는데, 김○만이 사망한 지 오랜 시간이 지나 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하지도 못하고, 결국 성과 본을 변경하지 못한 채 2008. 11. 1. 사망하였다. 이에 조부의 성과 본으로 변경하기를 희망하는 청구인들은, 인지에 의하지 않더라도 부계혈족이 확인 된 경우에 부(父)의 성과 본으로 정정할 수 있도록 하는 절차를 두지 아니한 입법부작위로 인하여 청구인들의 행복추구권이 침해된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘모계의 성과 본을 따른 자가 부계혈족을 증명함으로써 부계의 성과 본으로 변경할 수 있도록 하는 절차를 두지 아니한 입법부작위’가 청구인들의 행복추구권 등 기본권을 침해하는지 여부이다. 3. 판단 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우이거나, 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 허용된다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등, 판례집 15-1, 551, 558 참조). 먼저, 헌법은 모계의 성과 본을 사용하는 자가 부계혈족을 확인한 경우 성과 본을 변경할 권리를 명시적으로 인정하거나 그러한 이유로 성과 본을 변경하는 절차를 두도록 명시적으로 입법위임을 한 사실이 없다. 나아가 헌법해석상 그러한 입법의무가 발생하는지 살펴본다. 헌법 제10조에 의해 보장되는 인격권과 행복추구권의 내용으로서 개인의 성명권과 성명의 자유로운 관리 처분에 관한 권리가 인정되나, 성명의 특정은 사회 전체의 법적 안정성의 기초이므로 국가는 개인이 사용하는 성명에 대해 일정한 규율을 가하는 것이 불가피하기 때문에(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5 등, 판례집 17-2, 544, 553), 이미 사용 중인 성과 본을 변경하고자 하는 권리는 일정한 제약 하에서만 허용된다고 할 것이다. 또한 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에서의 양성의 평등을 명하고 있고, 민법상 가족제도에서 개인의 구체적인 권리의무를 규정함에 있어 어떤 성을 사용하느냐에 따라 가족법상의 권리의무나 법적 지위에 차이를 두고 있지 아니한바, 모의 성이 아닌 부의 성만이 진정한 성이라고 할 수 없으며, 모의 성이 아닌 부의 성을 사용할 권리가 헌법상 기본권으로 도출된다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법해석상으로도 청구인들이 구하는 바와 같이 모의 성과 본을 따르던 사람이 부계혈족을 확인하여 부의 성과 본으로 변경할 권리를 제한없이 인정하여야 할 입법의무가 도출되지는 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2013. 11. 5.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌마667

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제72조

대한민국헌법 제10조 제36조

민법 제781조

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