서울고등법원 2014. 1. 27. 선고 2013노1028 판결

[총포·도검·화약류등단속법위반·특수공무집행방해·특수국회회의장소동·정치자금법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인, 검사 【검 사】 나창수(기소, 공판) 【변 호 인】 법무법인 마당 외 4인 【원심판결】 서울남부지방법원 2013. 2. 19. 선고 2012고합162 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1 내지 3호증을 각 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해(피고인) 1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄 ① 피고인은 씨에스(CS) 최루분말 비산형 최루탄[품명: 에스와이(SY)-44)]을 터뜨리려던 고의가 없었다. 피고인은 전달받은 가방을 열어보고서야 최루탄이 들어있음을 알았고 주위에 피해가 가지 않도록 의장석 아래에서 최루탄을 분해하여 최루분말만을 꺼내려 하였는데, 안전핀이 빠지면서 최루탄이 저절로 터진 것이다. 피고인이 다른 사람들을 향하여 최루탄을 터뜨린 것이 아니므로 피해자들에게 유형력을 행사한 사실이 없다. ② 최루탄은 그 성상 자체로 위험한 물건에 해당되지 않으며 피고인이 최루탄을 품어 안은 자세에서 최루탄이 터지는 바람에 피고인이 최루분말의 대부분을 뒤집어썼을 뿐이다. 이러한 구체적인 사용방법 등을 고려하면 이 사건의 경우 최루탄 및 최루분말은 위험한 물건에 해당되지 않는다. 따라서 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. 2) 특수공무집행방해죄 ① 위 1)항 기재 사정 등에 비추어 보면 피고인에게 이 부분 범행에 대해서도 고의가 없었다. 최루탄 등이 위험한 물건에 해당되지 않으며 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. ② 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the United States of America, 이하 ‘한미 자유무역협정’이라 한다주1) )에 관한 주2) 비준동의안에 대한 본회의 직권상정 절차, 본회의 소집통보 절차 및 비공개 진행 등은 관련 규정을 위반한 것으로 위법하다. 따라서 공소외 1(대법원판결의 공소외인) 국회부의장의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무는 정당한 직무집행에 해당되지 않으므로 피고인에 대하여 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 3) 특수국회회의장소동죄 ① 위 1)항 기재 사정 등에 비추어 보면 최루탄 등이 위험한 물건에 해당되지 않으며 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. ② 피고인은 국회 본회의장에서 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안의 심의를 방해하거나 저지시킬 목적이 없었고 단지 심의가 끝난 후 □□□당 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도가 있었을 뿐이다. 따라서 피고인에게는 형법 제138조에 정해진 ‘국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적’이 없었다. 4) 총포·도검·화약류등단속법위반죄 피고인은 자신이 전달받은 가방 속의 물건이 최루분말이라고 생각하였다가 가방을 열어보고서야 비로소 최루탄임을 알게 되었다. 피고인은 그로부터 단지 몇 초 내지 몇십 초간 최루탄을 소지하였을 뿐이며, 관할 관청의 허가 없이 화약류인 에스와이-44 최루탄을 소지한다는 점에 대한 고의가 없었다. 5) 정치자금법위반죄 ① ○○○○당 명의의 국민은행계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략))는 ○○○○당의 전신인 ◇◇◇◇◇◇이 1998년경 개설한 씨엠에스(CMS, Cash Management Service) 연결 계좌이다. 당비가 위 계좌에 입금되면 프로그램을 통해 기계적으로 선거관리위원회에 신고된 당비 통장으로 입금되기 때문에 위 계좌는 종국적인 수입계좌가 아니어서 정치자금법 제36조 제2항에 정해진 회계책임자가 선거관리위원회에 신고해야 할 예금계좌에 해당되지 않는다. 설령 위 계좌가 신고 대상에 해당된다고 하더라도 피고인은 이에 대한 위법성 인식이 없었다. ② ○○○○당(△△△△) 명의의 국민은행계좌(계좌번호: (계좌번호 2 생략))는 기관지와 관련된 수입을 관리하는 계좌로, 피고인은 위 계좌가 신고 대상이라는 사실을 알지 못하였으므로 역시 위법성 인식이 없었다. 나. 양형부당(피고인, 검사) 원심의 형량(징역 1년에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다(피고인). 반대로 위 형량이 너무 가벼워서 부당하다(검사). 2. 직권 판단 가. 국민참여재판을 받을 권리의 침해 주3) 여부 1) 피고인의 주장 요지 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 2012. 1. 17. 개정됨에 따라 대상 사건의 범위가 확대되어 법원조직법 제32조 제1항에 따른 합의부 관할 사건이 대부분 국민참여재판의 대상 사건에 포함되게 되었다. 위 개정 법률이 시행된 후인 2012. 9. 25. 국민참여재판의 대상 사건에 해당되는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가결정이 이루어졌음에도 원심은 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하지 않은 위법이 있다. 2) 판단 ㈎ 관련 규정들을 보면 아래와 같다.


▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것)
제5조 (대상 사건)
① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상 사건으로 한다.
1. 형법 제144조 제2항 후단, 제164조 제2항 후단, 제172조 제2항 후단, 제172조의2 제2항 후단, 제173조 제3항 후단, 제177조 제2항 후단, 제188조 후단, 제194조 후단, 제250조, 제252조, 제253조, 제259조, 제262조 중 제259조 부분, 제275조 제1항 후단 및 제2항 후단, 제281조 제1항 후단 및 제2항 후단, 제301조, 제301조의2, 제305조 중 제301조·제301조의2 부분, 제324조의4, 제337조, 제338조, 제339조, 제340조 제2항 및 제3항, 제368조 제2항 후단
2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제4조의2 제2항, 제5조 제1호, 제5조의2 제1항·제2항·제4항·제5항, 제5조의5, 제5조의9 제1항·제3항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조, 제4조, 제8조, 제9조
3. 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건
5. 제1호부터 제4호까지와 형사소송법 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건
▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(2012. 5. 29. 대법원규칙 제2404호로 개정되기 전의 것)
제2조 (대상 사건)
① 법 제5조 제1항 제3호에 따른 대상 사건의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제3조 제1항 제1호, 제3호
2. 환경범죄의 단속에 관한 특별조치법 제3조 제2항
3. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 제3호, 제5조의4 제2항, 제3항, 제6항, 제5조의10 제2항, 제11조 제1항, 제2항 제1호
4. 형법 제297조, 제299조, 제333조, 제334조, 제335조, 제336조
▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것)
제5조 (대상 사건)
① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상 사건으로 한다.
1. 법원조직법 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건
2. 제1호에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건
3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 사건과 형사소송법 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건
부칙
제1조 (시행일) 이 법은 2012년 7월 1일부터 시행한다.
제2조 (대상사건 등에 관한 적용례) 제5조 제1항, 제9조 제1항 및 제11조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소를 제기하는 사건부터 적용한다.
▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(2012. 5. 29. 대법원규칙 제2404호로 개정된 것)
제2조 삭제
▣ 법원조직법(2012. 12. 18. 법률 제11554호로 개정되기 전의 것)
제32조 (합의부의 심판권)
① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다.
1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건
3. 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 아래에 열거하는 사건을 제외한다.
가. 삭제
나. 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건
다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항·제3항, 제3조 제1항·제2항, 제6조(제2조 제1항·제3항, 제3조 제1항·제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건
라. 병역법 위반사건
마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 제5조의4 제1항·제4항·제5항(제1항·제4항에 해당하는 죄에 한한다)에 해당하는 사건
바. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건
사. 부정수표단속법 제5조에 해당하는 사건
4. 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건
6. 다른 법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사건

㈏ 이 사건은 공소가 제기될 당시 합의부 관할에 속하는 사건이 아니었으나 2012. 3. 29. 합의부에서 심판하기로 결정함에 따라 법원조직법 제32조 제1항 제1호에 의해 합의부 관할로 변경되었다. 그러나 그 무렵 시행 중이던 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되어 2012. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항에 따르면 이 사건은 국민참여재판의 대상 사건에 해당되지 않으므로 법원으로서는 피고인에게 국민참여재판 희망 여부에 관한 의사를 확인할 필요가 없었다. 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항에 따르면 이 사건의 경우와 같이 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건이 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 것으로 바뀌기는 하였으나, 그 부칙에서 위 법률의 시행일인 2012. 7. 1. 이후에 최초로 공소를 제기하는 사건부터 이를 적용하도록 명시하고 있는 이상, 이 사건은 위 법률의 시행과 관계없이 여전히 국민참여재판의 대상 사건에 포함되지 않는다. 피고인은 2012. 9. 25. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가결정이 이루어졌음을 근거로 하여 이 사건이 국민참여재판의 대상 사건으로 변경되었다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건이 2012. 7. 1. 이후에 최초로 공소가 제기된 사건에 해당된다고 볼 수는 없으므로 위 주장은 받아들이기 어렵다주4) . 이에 의하면 위 공소장변경허가결정 이후 원심이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하지 않았다고 하더라도 이를 이유로 들어 원심의 소송절차에 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. ㈐ 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 위헌성 여부 1) 피고인의 주장 요지 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.’라는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 죄질과 책임에 상응하도록 형벌이 정해져야 한다는 과잉금지 내지 비례의 원칙, 형벌개별화의 원칙, 죄형법정주의 원칙 등에 위배된다. 이 사건 법률조항은 수사기관의 자의적인 법 적용을 허용함으로써 동일한 행위를 두고도 행위자의 신분에 따라 다른 법익침해 효과를 초래할 수 있다. 따라서 법관의 양형 결정권을 침해하는 것으로 평등 원칙에 위배되어 위헌인 법률조항에 해당된다. 2) 판단 ㈎ 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄 등을 저지른 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고 중대한 법익침해의 결과를 가져올 가능성이 높다고 할 것이어서 행위의 결과로서 상해 등이 초래되었는지 여부와 관계없이 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 범행으로 인하여 피해자에 대한 구체적 위험성과 사회 일반에 대한 위험성이 모두 증가한다는 점에서 이를 가중처벌할 형사정책적 필요가 있다. 이에 의하면 이 사건 법률조항은 그 입법 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 사회방위의 목적에서 위와 같은 폭력 범죄에 대응하기 위한 수단으로 그 법정형을 징역형만으로 정한 것으로 보여 그 수단 또한 적합한 것으로 판단된다. 특히 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되면서, 종전에 제3조 제1항에 해당되기만 하면 상해, 권리행사방해, 체포·감금, 손괴, 주거침입·퇴거불응, 폭행, 협박죄에 대하여 구별 없이 3년 이상의 징역형이 과해지던 것이 그 범죄행위의 종류에 따라 징역형의 범위가 세분된 점 등을 더하여 볼 때 피고인이 내세우는 사유만으로 이 사건 법률조항이 해당 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임 정도에 비하여 지나치게 가혹한 법정형을 정하여 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상의 과잉금지 내지 비례의 원칙, 형벌개별화의 원칙, 죄형법정주의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다(피고인이 내세우는 사유만으로 ’위험한 물건‘ 또는 ’휴대하여‘의 의미가 지나치게 광범위하다거나 모호하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다). ㈏ 폭행으로 인한 이 사건 법률조항 위반 범행의 경우 그 법정형 하한이 형법상 폭행치상죄의 그것보다 높기는 하나, 앞서 본 바와 같이 가중적 구성요건을 요구하고 있어 법정형 상향의 정당한 근거가 존재할 뿐만 아니라 법정형 하한이 1년이더라도 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 형법 제53조에 의하여 작량하여 그 형량 범위를 감경할 수 있는 점 등을 고려하여 보면 피고인이 내세우는 사유만으로 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성에 현저히 반한다거나 법관의 양형 결정권을 본질적으로 침해하였다고 보기는 어렵다. ㈐ 이 사건 법률조항은 특수한 범죄구성요건에 해당되는 자에 한하여 특별히 가중한 형에 처하도록 규정하고 있을 뿐 특정인에 대하여 그 조항의 적용을 배제할 것을 정하고 있지 않다. 또한 위와 같이 가중처벌하는 이유가 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반 국민과 차별하여 엄단하려 함에 있지도 않다. 이 사건 법률조항을 위반한 자가 공무원인 경우에는 선고유예를 받지 않는 한 국가공무원법 제69조, 지방공무원법 제61조에 의해 공무원신분을 잃고, 국회의원인 경우에는 국회법 제136조 제2항, 공직선거법 제19조에 의해 의원직을 상실하고 일정 기간 피선거권을 행사하지 못하게 되나, 그러한 효과는 이 사건 법률조항이 아니라 공무원의 당연 퇴직, 의원직 상실 등을 규정하고 있는 국가공무원법, 국회법 및 공직선거법 등의 관련 조항에 근거하여 직접적으로 발생되는 것이다. 범죄를 범하여 일정한 형사처벌을 받은 국회의원에게 신분상의 불이익을 가하는 것은 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성이 요구되는 국회의원직에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위한 법적 조치로서, 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인의 직업 선택의 자유나 공무담임권이 부당하게 침해되었다고 볼 수 없다. 이에 의하면 이 사건 법률조항이 평등 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 그 밖에 피고인이 내세우는 사유만으로 이 사건 법률조항이 수사기관의 자의적이고 편의적인 법 집행을 조장한다고 보기도 어렵다주5) . ㈑ 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 국회법 제166조 제2항 신설에 따른 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 배제 여부 1) 피고인의 주장 요지 국회법(2013. 8. 13. 법률 제12108호로 개정된 것)은 제166조 제2항, 제165조를 신설하여 ‘국회의 회의를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 위험한 물건을 휴대하여 사람을 폭행한 자는 7년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정하였다. 위 조항의 구성요건을 보면 피고인에게 적용된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 그것과 다를 바가 없다. 이에 의하면 국회법 제166조 제2항과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 법조경합 중 특별관계에 해당된다. 따라서 피고인의 행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 형이 구법보다 경한 때’에 해당된다고 볼 것이므로 피고인에 대해서는 국회법 제166조 제2항이 적용되어야 한다. 2) 판단 ㈎ 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로는 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조). 그런데 피고인의 행위는 국회법 제166조 제2항이 신설되어 시행되기 전에 이루어진 것으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 여부만이 문제될 뿐이어서 법조경합의 문제가 발생될 여지가 없다. 뿐만 아니라 국회법 제166조 제2항 위반죄는 국회 내에서의 원활한 회의 진행 및 질서 유지라는 고유의 입법 목적과 보호법익에 근거하여 제정된 별개의 범죄유형으로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄와 특별관계에 있다고 보기도 어렵다. 피고인의 주장과 같이 해석할 경우 오히려 국회 내에서의 폭력행위를 합리적인 이유 없이 일반적인 폭력행위보다 더 가볍게 처벌하게 되는 결과를 초래함으로써 엄중한 형사처벌을 통해 국회에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위하여 마련된 국회법 제166조 제2항의 입법취지가 무색하게 된다. 나아가 국회법 제166조 제2항의 신설에 의해 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 관하여 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘법률의 변경’이 이루어졌다고 볼 수도 없다. ㈏ 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 원심판결 중 별지 범죄일람표 누락 원심은 정치자금법위반죄의 범죄사실에서 별지 범죄일람표 1, 2를 인용하면서도 그 별지를 첨부하지 않음으로써 결과적으로 범죄사실을 제대로 특정하지 못한 잘못을 저질렀고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이 법원의 판단 대상에 해당되므로, 이에 관하여 항을 바꾸어 살펴본다. 3. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 가. 인정 사실 등 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실 등이 인정된다. 1) 2011. 11. 22. 국회 본회의가 개의되어 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안 등이 의결되었는바, 주요 일정 등을 시간순으로 정리하면 아래와 같다주6) .


- 14:00 □□□당 의원총회 개최
- 14:40 공소외 2 □□□당 원내대표 비준동의안 처리방침 언급
- 15:07 공소외 3 국회의장 질서유지권 발동
- 15:20 공소외 3 국회의장 비준동의안 심사기간을 16:00로 지정 및 본회의 소집요구
- 15:25 공소외 1 국회부의장 착석
각 교섭단체 행정실에 본회의 개의일정 통보(국회사무처)
- 15:50 각 의원실에 본회의 개의일정 통보(국회사무처)
- 16:01 국회부의장이 외교통상상임위원장으로부터 심사경과 중간보고 받음
- 16:08 피고인이 의장석 앞 발언대에서 최루탄을 터뜨림
- 16:24 공소외 1 국회부의장 개의 선언
- 16:27 공소외 1 국회부의장 회의 비공개 안건 의결
- 16:32 비준동의안 가결
- 16:50 한미 자유무역협정 이행법안 14건 가결
- 17:03 본회의 산회

2) 국회 본회의장 내 상황, 최루탄 폭발 시점을 전후한 피고인의 행동과 동선(동선) 등을 보다 구체적으로 보면 아래와 같다주7) . ㈎ 15:07경 공소외 3 국회의장이 질서유지권을 발동하였고, 그 무렵 □□□당 국회의원 약 130-140명이 본회의장에 입장하여 착석하였다. 15:25경 공소외 1 국회부의장이 본회의장 의장석에 착석하였다. 15:40경 ☆☆당 국회의원 40여 명과 ○○○○당 국회의원 4명이 본회의장에 입장하였다. 15:50경 피고인 등 야당 국회의원 약 15-20명이 의장석 주변으로 가서 회의 진행에 반대하는 취지를 전달하고 소리를 지르면서 항의하였다. 피고인은 의장석으로 뛰어 올랐으나 주변에 있던 국회 경위 6명에 의해 아래로 밀쳐 내려졌고, 의장석 앞에서 휴대전화를 꺼내 누군가와 통화를 하였다주8) . ㈏ 피고인은 16:00경 본회의장 밖으로 나가더니 회의장 입구에서 불상자로부터 최루탄과 캠코더가 들어 있는 검정색 가방을 건네받아 이를 들고 다시 본회의장 안으로 들어왔다. 이어 자신의 의석으로 가더니 캠코더를 꺼내 다른 주9) 사람에게 건네주었다. 피고인은 가방을 어깨에 엇걸어 메고 서서히 의장석 앞 발언대 뒤로 가서 가방을 발언대 밑 안쪽에 넣어두고 일어섰다. 당시 국회 경위들은 피고인의 동작을 주시하고 있었는데 가방 안에 혹시 인분이나 시너(thinner) 등 위험한 물건이 들어있지 않는지 여부를 무전기로 서로 교신하기도 하였다. ㈐ ☆☆당 국회의원들 약 10여 명이 약 5m 길이의 연두색 현수막을 양쪽으로 잡고 나와 발언대 뒤쪽으로 섰다(이때 피고인도 발언대 밑에 둔 가방을 들어 어깨에 엇걸어 메고 현수막 뒤에 함께 서 있었다)주10) . 그러자 국회 경위 10여 명이 급히 발언대 뒤로 가서 현수막을 강제로 빼앗았다. 이에 ☆☆당 국회의원들이 공소외 1 국회부의장에게 항의하자 국회 경위들은 위 현수막을 다시 돌려주었다. ㈑ 위와 같이 어수선한 상황에서 16:08경 피고인은 발언대 밑에 가방을 내려놓더니 가방을 열고 그 안에서 최루탄을 꺼낸 다음 안전핀과 안전레버를 제거함으로써 최루탄을 터뜨렸다. 곧바로 폭발음과 함께 최루탄의 파편과 최루분말이 주변으로 비산되었다. 최루탄이 폭발하는 순간에 의장석과 그 주변에는 공소외 1 국회부의장과 국회의원들, 국회 직원들이 앉거나 서 있었다. 최루분말이 주위로 퍼져나가자 국회 경위들이 신속히 뛰어와서 가방을 가져갔다. 피고인은 최루분말을 머리와 양복 상하의에 뒤집어쓴 상태로 발언대를 잡고 한 동안 서 있다가 양복 상의를 벗어 의장석 쪽을 몇 차례 내리쳤다주11) . 그리고 최루탄 탄통 조각을 집어 바닥에 있던 최루분말을 담아 공소외 1 국회부의장의 얼굴에 뿌렸다. 의장석에 있던 공소외 1 국회부의장과 국회 직원들은 손으로 입과 코를 막으며 고통스러운 표정을 지었다. 이후 공소외 1 국회부의장은 피고인에 대하여 퇴장 명령을 내렸고 국회 경위 5명이 피고인의 양팔을 잡고 밖으로 끌고 나갔다. 피고인은 잠시 격리조치 되었다가 다시 본회의장으로 들어왔는데 기자들에게 “폭탄이 있었다면 □□□당 일당 독재 국회를 폭파해 버리고 싶다.”라고 발언하기도 하였다주12) . ㈒ 공소외 1 국회부의장은 국회 경위들의 호위를 받으며 의장석에서 물러나 약 3m 정도 떨어진 곳으로 가 서 있었고, 국회 경위들은 물수건과 물을 묻힌 화장지로 의장석 주변의 책상 위와 바닥 등을 닦았다주13) . 최루탄 폭발로 인하여 다수의 국회의원들은 본회의장 밖으로 대피하였다. ㈓ 이 사건 최루탄의 기본 제원은 아래와 같다주14) .


품명	에스와이-44 최루탄	제조번호	(제조번호 생략)
구경	8.1㎝	형식	씨에스 최루분말 비산형
중량	410ｇ	씨에스 함량	씨에스 176.04ｇ + 실리카겔 3.96ｇ
전장	15㎝	용도	폭동 진압용
발사거리	70-80ｍ	파급면적	반경 10ｍ 내 분말 비산

이는 기본적으로 소총을 이용해 발사하는 폭발성 화약류이지만, 수류탄처럼 손으로 안전핀을 제거한 후 투척하는 방식으로도 사용이 가능하다. 1985년에 ◎◎화학에서 생산하여 치안본부에 납품한 1만 발 중 하나로 추정된다. 에스와이-44 최루탄은 인체에 미치는 유해성에 관한 많은 논란과 비판이 제기되던 가운데 1988. 10.경 생산이 전면 중단되었고 2004년경 경찰청에서 남은 잔량을 전부 폐기하였다주15) . 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄 1) 범행의 고의 등 ㈎ 피고인은 발언대 뒤에서 가방을 열어보고 최루분말이 들어있을 줄 알았는데 최루탄이 들어있는 것을 보고 당황하였으며 최루탄 안에 있는 최루분말만을 꺼내기로 마음먹고 다른 사람들에게 피해가 생기지 않도록 최루탄을 최대한 끌어안고 손으로 움켜쥔 상태로 최루탄을 분해하려고 시도하다가 저절로 최루탄이 터졌다고 진술한다주16) . 그러나 피고인이 화약이나 폭약 전문가가 아닌 이상 최루탄을 맨손으로 분해하는 일은 용이한 것으로 보이지 않는다주17) . 더욱이 폭발의 전단계인 안전핀과 안전레버를 제거하는 동작을 최루탄을 안전하게 분해하기 위한 과정으로 보기도 어렵다. 피고인은 원심 법정에서 혹시도 있을지 모르는 폭발에 대비해 자세를 웅크렸다고 진술하였다주18) . 이에 의하면 피고인은 이 사건 폭발 직전에 최루탄이 터질 것을 예상하고 있었던 것으로 보인다. 여기에, 피고인이 사전에 연락을 취하여 최루탄이 들어있는 가방을 전달받아 본회의장 내로 반입하는 과정, 피고인이 가방에서 캠코더를 꺼내 주변 사람에게 건네준 주19) 다음 가방을 국회 경위 등에게 빼앗기지 않고자 어깨에 단단히 메었던 점, 최루분말만을 별도의 용기에 담아 보관하는 것이 극히 이례적인 점, 피고인이 가방을 열고 난 후 신속히 다음 동작을 진행하였으며 달리 주춤하거나 당황하는 모습을 발견하기 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인은 밖으로 나가 가방을 전달받을 당시부터 이미 가방 안에 들어 있던 물건이 최루탄임을 알고 있었던 것으로 판단되며, 이 사건 최루탄을 터뜨린 범행 부분에 관하여 고의가 인정된다고 볼 것이다. ㈏ 피고인은 최루탄을 주변을 향하여 터뜨리지는 않았으므로 자신의 행위는 다른 사람들에 대한 유형력의 행사에 해당되지 않는다고 주장하나, 피해자들 및 현장에 있던 국회 직원 등이 최루탄과 그 최루분말로 인하여 영향을 받을 수 있는 근접 거리에 있었던 점, 이들이 최루탄의 폭발로 인하여 파편 등을 맞을 수 있는 위험에 노출되었을 뿐만 아니라 최루분말이 공기 중으로 확산됨에 따라 고통을 느끼고 발언대 부근에서 멀리 벗어나기까지 하였던 점 등을 고려해 볼 때 피고인의 행위로 피해자들을 비롯하여 현장에 있던 여러 사람들의 신체에 고통을 주는 유형력의 작용이 발생하였다고 볼 것이다. 2) 위험한 물건을 휴대한 것인지 여부 ㈎ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종 공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 위 조항의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조). 위 조항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당되는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 2008도2074 판결 등 참조). 또한 위험한 물건을 휴대하고 범행을 저질렀다면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 등 참조). ㈏ 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 판단 등을 종합하여 보면, 이 사건에 있어 최루탄과 최루분말은 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있도록 하기에 충분한 물건으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정해진 위험한 물건에 해당되며, 피고인은 이를 휴대하여 이 부분 범행을 저질렀다고 판단된다. ① 국립과학수사연구원의 감정 회보 및 추가 감정 회보에 따르면 아래와 같은 감정 결과가 회신되었다주20) .


[감정물]

	증1, 2호	현장에서 수거한 최루탄 잔해
	증3호	가방
	증4호	에스와이-44 최루탄 표준 제품

[외관 검사 결과]
▶증1호는 에스와이-44 최루탄의 윗덮개에 해당하는 부분의 파편과 신관 부분임
▶증2호는 에스와이-44 최루탄의 관체, 아랫덮개, 안전레버 및 안전레버 지레에 해당하는 파편 및 부품임
▶이 사건 최루탄이 발사관에서 발사되거나 손으로 투척된 불발탄을 재격발한 최루탄이라면 뇌관에 2개의 격침흔이 중첩되어 나타나게 되나, 증1호의 신관에서는 1개의 격침흔만이 생성되어 있다. 따라서 불발탄을 재격발한 것은 아니다.
[성분 검사 결과]
▶증1, 2호에서 일반적으로 씨에스(CS)로 불리는 최루물질인 올소-클로로벤질리딘말로노니트릴(o-Chlorobenzylidenemalononitrile)과 그 분해 생성물이 검출됨
- 씨에스 최루물질의 인체에 대한 독성은 자극, 구역, 구토, 호흡곤란, 두통, 현기증, 폐 울혈, 신장 이상, 설사, 경련, 자극, 최루, 알레르기 반응, 수포 및 피부에 대한 과민성 보고가 있음
- 동물 실험에서 쥐에 대한 반수치사량(LD50(주 21))이 정맥주사시 28㎎/㎏, 동맥주사시 48㎎/㎏으로 보고되었고, 쥐에 대한 흡입시 반수치사농도(LC50(주 22))가 88,480㎎/㎥/분, 0.5㎎/ℓ/4시간으로 보고되었음
▶증4호의 사용되지 않은 에스와이-44 최루탄(주 23)에서 신관을 분리하여 지연관의 끝단 부분을 절단하고 기폭관에 충전된 물질을 분리하여 검사한 결과 알디엑스(RDX, research department explosive) 약 497mg, 질화납(LA, lead azide) 약 178mg 및 스티픈산 납(lead styphnate) 약 50mg으로 구성되어 있음
- 알디엑스는 약 8,500m/초의 폭속을 지닌 폭약으로 티엔티(TNT)의 위력을 100으로 보았을 때 약 185에 해당하는 위력을 가지며 포탄의 작약, 상업 뇌관의 첨장약 또는 도폭선의 심약으로 사용됨
- 질화납은 비중 3.0에서 약 4,000m/초, 비중 4.0에서 약 5,050m/초의 폭속을 지닌 폭약으로 상업 뇌관의 기폭약으로 사용됨
- 에스와이-44 최루탄의 신관은 관체를 파괴하여 최루물질을 공중에 비산시키는 역할을 하게 되므로, 신관 폭발에 의한 직접 위험은 크지 않으나 기폭관이 파열되면서 생성되는 구리 관체의 파편에 의한 상해 위험성이 존재함

반수치사량(LD50주21) ) 반수치사농도(LC50주22) ) 주23) 최루탄


[최루탄의 발사 원리와 위험성]
▶안전핀을 뽑고 안전레버를 놓으면 공이가 뇌관을 타격하여 1.7초 후 기폭이 이루어져 약통이 파괴되어 분말이 비산됨
▶탄통의 소재는 에프알피(FRP, fiber reinforced plastics(주 24))로 깨어지는 구조가 아니고 찢어지는 재료로 되어 있어 파편으로 인한 사람의 생명과 신체에는 영향이 없으나 근접거리에서는 상당히 위험요소가 있음
[최루분말의 독성과 위험성]
▶최루분말은 최루성을 띠며 눈·코·입을 자극하여 순간적인 행동과 동작을 멈추게 함
▶최루분말의 독성에 관하여, 약 10m 내외에 있는 사람들은 자극받을 수 있음
▶최루탄의 효능은 제조된 후 상당 기간이 경과되었더라도 보관 중 열기나 습기에 의해 굳어져버리지만 않는다면 원칙적으로 저감되지 않음

(FRP, fiber reinforced plastics주24) ) ② 당심의 공소외 8 주식회사주25) 에 대한 사실조회 회신 결과에 따르면 아래와 같은 내용이 회신되었다. ③ 피고인이 최루탄을 터뜨리는 순간 의장석과 그 주변에는 공소외 1 국회부의장과 국회의원들, 국회 직원들이 앉거나 서 있었고, 발언대 바로 옆의 열려진 공간에도 국회 경위들이 서 있었으며, 발언대 앞쪽에 위치한 속기사석에도 국회 직원들이 착석하고 있었다주26) . 또 근접거리인 의원석에도 여러 국회의원들이 착석해 있었다주27) . 관련 동영상에 의하면 폭발 당시 강한 폭발음과 함께 피고인의 얼굴이 제대로 인식되지 않을 정도로 최루분말이 순식간에 퍼져 나가는 모습이 확인된다. 피고인은 원심 법정에서 “엄청난 압박을 느껴서 옷이 갈기갈기 찢어지는 듯한 느낌이었고 손에 감각이 없어서 손목이 날아간 줄로 생각하였다. 그때 눈을 뜰 수 없어서 눈을 감은 상태로 손목이 날아갔다고 생각하고 잠깐 정신을 잃은 듯한 기억밖에 없다. 나중에 정신을 차리려고 의장석 쪽을 향하여 손을 짚어보고서야 손이 무사한 것을 확인하였다.”라고 진술하였다주28) . 비록 이 사건 최루탄의 폭발로 인하여 실제로 후유 장애를 입거나 중한 상해를 입은 사람은 없다고 하더라도 피해자들과 폭발 지점 사이의 물리적 거리가 상당히 근접하였던 점 등에 비추어 자칫 일부 피해자들의 신체에 파편으로 말미암아 치명적인 피해가 발생할 우려가 있었다주29) . 또한 최루분말로 인한 신체적 고통은 다수의 피해자들에게 현실적으로 나타났다주30) . ④ 피고인 스스로도 최루탄이 그 자체로 위험한 물건에 해당되고 사전에 발각될 경우 국회 본회의장으로 들고 가는 것이 불가능한 것을 인식하고 있었기 때문에 가방에 담겨진 상태로 회의장 내로 몰래 반입한 것으로 보인다. 피고인이 변명하는 바와 같이 단지 최루분말이 용기에 담겨 있는 줄 알았다면 그와 같이 은밀한 경로와 방법을 선택하여 반입하지는 않았을 것이다. 뿐만 아니라 용기에 담겨진 최루분말은 기폭 장치가 없어 공기 중으로 효율적으로 확산되지 않으므로 이를 통해 피고인이 원하는 효과를 거둘 수도 없다. 피고인은 2011. 11. 23. 진행된 라디오 방송과의 인터뷰 과정에서도 가방에 최루탄이 들어 있는 줄은 알지 못하였다는 취지의 말을 한 적이 없다주31) . ⑤ 국회 의정기록과 소속 속기사인 피해자 공소외 9가 당심 법정에 출석하여 최루탄 폭발로 인하여 생명이나 신체에 위험을 느낀 적은 없으며 병원 치료도 받지 않았다는 취지로 진술하였으나, 앞서 살핀 여러 정황 및 진술의 구체적 주32) 내용 등에 비추어 위 진술을 그대로 받아들이기 어려우며, 그러한 사정이 이 부분 범죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 특수공무집행방해죄 1) 위 3의 나.2)항에서 살핀 바와 같은 근거에서 최루탄 등이 형법 제144조 제1항에 정해진 위험한 물건에 해당되며 피고인은 범행 당시 위험한 물건을 휴대하였다고 볼 수 있다. 2) 공소외 1 국회부의장의 본회의 진행 및 국회의원들의 안건 심의 업무가 위법한지 여부에 관하여 본다. 피고인은 원심에서도 같은 취지로 주장하였고, 이에 대하여 원심은 형법 제136조가 처벌하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립함은 명백하다고 전제한 다음 아래와 같이 판단하였다. 먼저 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안의 직권상정, 본회의 비공개 결의와 관련된 위법 여부는 이 사건 범행 이후 본회의가 개의된 이후에 발생한 것이어서 이를 근거로 범행 당시의 직무집행이 위법하다고 볼 수는 없다. 또한 국회사무처가 본회의 비공개 결의가 있을 경우를 대비하여 사전에 국회방청석의 기자 등을 밖으로 내보냈다고 하여 이러한 사정을 들어 곧바로 이 사건 본회의 개의절차가 위법하다고 볼 것도 아니다. 다음으로 본회의 소집절차에 관하여 보건대, 앞서 본 시간 순서에 의하면 국회사무처가 실제로 15:25경 교섭단체 행정실, 그리고 15:50경 각 의원실에 본회의 개의일시를 16:00로 정하여 통보하였음이 인정된다. 다만 당초 본회의가 11. 24., 12. 2., 12. 9. 세 차례 예정되어 있었고, 당일 의원총회를 한 직후 미리 참석한 □□□당 국회의원들과 달리 다수의 야당 국회의원들이 본회의장에 제때에 참석하지 못한 점을 고려하면, 이와 같은 통지는 실효적인 측면에서는 문제가 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 그러한 사정이 있다고 하더라도 일단 본회의를 위하여 참석한 개별 국회의원들(그 참석 이유가 상정될 법안을 찬성 또는 반대하기 위한 것인지 여부를 불문한다)의 안건 심의를 위한 직무집행 자체를 부적법한 공무라고 볼 수는 없다. 나아가 공무집행방해죄의 성립에 있어서 직무집행의 적법성을 요구하는 취지 등을 고려해 보면, 이 사건과 같이 강제처분이 아닌 경우에 세밀한 부분에 있어 절차상 위법이 있다 하더라도 일응 직무상 권한 있는 자에 의하여 법령이 정한 방식에 따라 이루어졌다면 형법상 보호가치 있는 직무에 해당되므로 이를 폭행·협박에 의해 방해한 경우에는 형법상 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 이에 의하면 피고인에 대하여 공무집행방해죄가 인정된다. 위와 같은 원심의 판단 내용을 기록과 대조하여 살펴본 결과, 피고인이 위험한 물건인 최루탄을 터뜨리고 그 분말을 뿌리는 등으로 공소외 1 국회부의장의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의와 관련된 정당한 직무집행을 방해하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 특수국회회의장소동죄 1) 위 3의 나.2)항에서 살핀 바와 같은 근거에서 최루탄 등이 형법 제144조 제1항에 정해진 위험한 물건에 해당되며 피고인은 범행 당시 위험한 물건을 휴대하였다고 볼 수 있다. 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 최루탄이 터지고 최루분말이 비산되는 경우 그 영향을 받은 사람들의 눈, 코, 입이 자극되어 눈물이 흐르게 되며 맑은 공기를 10-20분 정도 마셔야 정상 상태로 회복된다. 특히 폐쇄된 실내 공간인 국회 본회의장 내에서 최루탄을 터뜨릴 경우 참석 국회의원들이 장외로 나가 맑은 공기를 마셔야 하고 의장석과 발언대 주변에 비산된 최루분말을 제거하여야 하므로 회의 진행이 일정 시간 중단될 것임은 누구나 쉽게 예상할 수 있다. 관련 동영상에 의하면 피고인이 최루탄을 터뜨린 이후 다수의 국회의원들이 기침을 하고 눈물을 흘리며 손수건으로 코와 입을 막고 고통스러워하는 모습이 확인된다주33) . 피고인은 비준안 심의의 핵심 장소인 의장석 앞 발언대에서 최루탄을 터뜨렸을 뿐만 아니라 최루탄을 터뜨린 후에도 공소외 1 국회부의장이 자리를 뜨지 않자 그를 향해 다량의 최루가루를 뿌림으로써 공소외 1 국회부의장으로 하여금 자리를 벗어나게 한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 피고인에게 국회의 심의를 방해할 목적이 있었다고 판단되고(피고인이 주장하는 바와 같이 단지 심의가 끝난 후에 □□□당 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도만을 가지고 있었는데 국회 경위들이 가방을 빼앗으려 하는 바람에 급한 마음에 최루분말을 사용하게 된 것이라고 볼 수는 없다), 피고인이 그러한 목적으로 국회 회의장에서 공소사실 기재와 같이 소동하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 총포·도검·화약류등단속법위반죄 1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 판단 등을 종합하여 보면, 피고인이 당국으로부터 소지 허가를 받지 않은 채 일자불상경부터 2011. 11. 22.까지 국회 의원회관 내 의원실과 본회의장 등에서 화약류인 이 사건 최루탄을 소지하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. ㈎ 피고인은 원심 법정에서 “2011. 11. 22. 본회의가 있기 2-3일 전에 평소 알고 있던 당직자에게 최루가루를 구해달라고 부탁하였더니 사건 당일 아침 그 당직자가 주34) 피고인에게 전화로 ‘의원님이 말씀하셨던 것을 가방에 넣어서 의정지원단 사무실 커피탁자 밑에 두었다’고 말하였다. 피고인은 최루가루를 물병이나 음료수 병에 넣어 놓은 줄로 예상했으며 가방 안에 최루탄이 들어있을 것이라고는 생각하지 못하였다.”라는 취지로 진술하였다주35) . 그러나 피고인이 명시적으로 최루분말만을 준비해달라고 부탁하였음에도 불구하고 지시를 받은 자가 최루탄을 들어있는 가방을 준비하여 두면서 이를 ‘의원님이 말씀하셨던 것’이라고 말한다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. ㈏ 피고인은 현장에서 가방을 열어보고서야 최루탄이 들어있는 것을 알게 되었다고 주장하나, 최루탄이 준비되고 피고인에게 전달된 경위 등 앞서 살핀 여러 정황에 비추어 보면 피고인은 국회 의원회관 내 사무실 등에서 화약류인 최루탄을 소지해 오다가 사건 당일 오후 16:00경 본회의장 입구로 나가 불상자를 통해 위 가방을 전달받았다고 봄이 상당하다. 이에 의하면 피고인이 이 부분 범행에 관하여 고의를 갖고 공소사실 기재와 같이 최루탄을 소지하였다고 볼 것이다. 2) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 정치자금법위반죄 1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 판단 등을 종합하여 보면, 피고인이 2006. 4. 13.부터 2008. 2. 27.까지 ○○○○당의 회계책임자로서 회계업무의 처리 등을 담당하면서 공소사실 기재와 같이 선거관리위원회에 신고되지 않은 ○○○○당(C)(계좌번호 1 생략), ○○○○당(△△△△)(B)(계좌번호 2 생략) 계좌를 통하여 741회에 걸쳐 당비, 후원당비, 기관지 판매대금‘ 명목으로 합계 145억 82,332,185원의 정치자금을 수입하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. ㈎ 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제36조 제2항주36) 은 ‘회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다. 이 경우 정치자금의 지출을 위한 예금계좌는 1개만을 사용하여야 한다.’라고 규정하였다. 정치자금의 조달과 수입·지출과정이 투명하게 드러나도록 하여 음성적 정치자금을 원천적으로 차단함으로써 깨끗한 정치문화를 정착시키기 위하여 마련된 위 조항의 규정 취지 등을 고려해 볼 때 ‘종국적인 수입계좌’만 선거관리위원회에 신고하면 충분하고 이 사건 국민은행계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략))는 위 신고 대상에 해당되지 않는다는 취지의 피고인 주장은 독자적인 견해에 불과하므로 이를 받아들일 수 없다주37) . 위 국민은행계좌가 씨엠에스 연결 계좌라고는 하나, 씨엠에스 이체 방식뿐만 아니라 씨디(CD) 공동 입금, 타행 입금, 전자금융 등의 다양한 형태로 정치자금이 입금된 사실이 인정되며, 위 계좌로부터 인출된 금원이 전부 선거관리위원회에 신고된 계좌로 자동 이체된 것도 아니다. ㈏ 정치자금법 제3조 제1호는 “정치자금”을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 폭넓게 정의하고 있다. 이에 따르면 피고인이 주장하는 바와 같이 국민은행계좌(계좌번호: (계좌번호 2 생략))를 통해 주로 기관지 구독료를 수입하였다고 하더라도 위 금원이 위 조항에서 말하는 ‘그 밖에 정치활동을 위하여 정당 등에게 제공되는 금전’에 포함된다고 볼 것이므로 이 부분 범죄 성립에 어떠한 영향을 미치지 않는다. ㈐ 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 각 계좌가 정치자금법상 신고 대상에 해당되는 줄 몰랐다고 하더라도 그러한 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하므로 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 볼 수는 없다. ㈑ 피고인이 사용한 중앙선거관리위원회의 ‘회계책임자 선임·겸임·변경 신고서’ 양식에는 정치자금 예금계좌로서 수입계좌와 지출계좌를 기재하도록 되어 있고 그 하단에 구비서류, 주의사항이 부동문자로 기재되어 있다. 중앙선거관리위원회는 2005. 10.경 개정된 정치자금법에 따른 회계사무 처리요령, 주요 위법사례 등에 대하여 각 정당별로 회계실무교육을 지원하였고, 2006. 12. 12.경 각 정당 회계실무책임자들을 상대로 정치자금 회계실무 교육을 실시하기도 하였다주38) . 이러한 사정들을 고려하여 보면 피고인이 미필적으로라도 이 사건 각 계좌가 선거관리위원회에 신고되지 않은 채 당비 또는 기관지 구독료를 받는데 사용되고 있음을 인식하고 있었다고 볼 것이다. 2) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실에 이 판결문에 첨부된 별지 범죄일람표 1, 2를 덧붙이는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해의 점), 형법 제144조 제1항, 제138조(특수국회회의장 소동의 점), 총포·도검·화약류 등 단속법 제70조 제1항 제2호, 제12조 제1항(화약류 불법소지의 점), 정치자금법 제47조 제1항 제9호, 제36조 제2항, 제34조 제4항 제1호(신고된 예금계좌를 통하지 않고 정치자금을 수입한 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(위험한 물건 휴대 폭행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄, 특수공무집행방해죄, 특수국회회의장소동죄 상호간, 형이 가장 무거운 공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄로 처벌] 1. 형의 선택 총포·도검·화약류등단속법위반죄, 정치자금법위반죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 가중함] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형이유】 국회는 민의를 대변하여 대화와 설득을 통하여 절충하고 타협하는 가운데 법안을 심의하고 정책을 결정하는 장소이다. 이러한 국회 내에서 국회의원이 폭력을 행사하여 의사 진행을 방해하는 행위는 스스로의 권위를 저버리고 국회에 대한 국민의 신뢰를 근본적으로 훼손하는 것으로 어떠한 이유로도 용납되거나 합리화될 수 없다. 헌법이 규정하고 있는 다수결의 원칙이 폭력적인 방법에 의해 손쉽게 무력화된다면 대의제 민주주의는 그 존재 기반을 상실하게 될 것이다. 피고인은 제17대 국회의원으로서 관할 관청의 허가 없이는 누구도 소지할 수 없는 최루탄을 국회 본회의장으로 몰래 반입한 다음 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안 심의가 이루어지지 못하게 할 의도로 국회의원들과 국회 직원들이 밀집한 가운데 발언대에서 이를 폭발시키고 최루분말을 뿌렸는바, 위 범행의 구체적 경위와 준비 과정, 범행 방법 등에 비추어 피고인의 죄질이 매우 중하다. 다수의 국회의원들이 본회의장 밖으로 대피하였고 회의 진행에 심각한 지장이 초래되었다. 근접한 거리에 있던 피해자들은 자칫 신체 또는 건강에 피해를 입을 위험성이 있었다. 피고인의 행위는 대한민국 국회의 대내외적 신인도에 큰 손상을 가하였을 뿐 아니라 선진 국회의 구현을 바라는 국민들에게도 충격과 실망을 안겨주었다. 나아가 한미 자유무역협정 비준안의 심의보다도 피고인의 폭력행위가 부각됨으로써 위 비준안의 문제점을 건전하게 비판하고 개선하려는 사람들에게도 결과적으로 피해를 주었다. 피고인은 범행 후 “폭탄이 있었다면 국회를 폭파시켜 버리고 싶었다.”라는 극단적인 언행도 서슴지 않았다. 피고인은 또 2006년부터 2008년까지 ○○○○당 회계책임자로 재직하면서 선거관리위원회에 신고되지 않은 계좌들로 741회에 걸쳐 145억여 원의 정치자금을 수입하기도 하였다. 이에 의하면 피고인에 대하여 그 책임정도에 상응하는 엄중한 형의 선고가 요구된다. 다만 최루탄 폭발로 인하여 직접적으로 상해를 입은 피해자는 없는 점, 일부 피해자들과 다수의 동료 국회의원 등이 피고인의 행위가 개인적 이익을 위한 것이 아니었음을 들어 선처를 바라는 탄원서를 제출한 점 등은 참작하여야 할 정상에 해당된다. 위와 같은 여러 사정들을 포함하여 피고인의 나이, 성행, 경력, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행전력 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [별지 생략] 판사 정형식(재판장) 김관용 윤정근 주1) 2012. 3. 15. 발효되었다. 주2) 정식 명칭은 ‘대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 및 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정에 관한 서한교환 비준동의안’이다. 주3) 2의 가.항 내지 다.항 부분은 항소이유서 제출기간이 도과된 후에 제출된 서면에 포함된 피고인의 주장에 관한 판단이다. 주4) 2012. 9. 25. 추가된 공소사실은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄로 그 자체로 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 합의부 관할에 속하지 않을 뿐만 아니라, 위 부분에 관하여 새로운 재정합의결정이 있었던 것도 아니다. 주5) 피고인은 국회 회의장에서 있었던 다른 폭력 사태에 대하여 검찰이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항을 적용하지 않았던 사례를 지적하고 있으나, 그러한 사정만으로 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하여 이루어진 위법한 공소제기에 해당된다고 볼 수는 없다. 주6) 편의상 사건 당일을 기준으로 하여 시각만을 표시하였다. 이하 같다. 주7) 국회사무처 소속 국회 경위인 공소외 4, 공소외 5의 진술, 국회 내 폐쇄회로 티브이(CCTV) 영상 등에 근거하여 이를 인정할 수 있다(수사기록 1권 72-88, 147-172쪽 등 참조). 주8) 수사기록 1권 149쪽 등 참조 주9) 국회 경위 공소외 4는 공소외 6 국회의원이라고 진술하였다(수사기록 1권 74쪽 참조). 주10) 수사기록 1권 151, 152쪽 참조[현수막에는 ‘경제주권·사법주권 포기하는 ▽▽(▽▽)정부’라고 기재되어 있었다]. 주11) 당시 의장석 옆에 있던 국회 경위들이 공소외 1 국회부의장을 보호하기 위해 앞으로 손을 뻗기도 하였다(수사기록 1권 81, 154쪽 등 참조). 주12) 수사기록 1권 1쪽 등 참조 주13) 수사기록 1권 85쪽 참조 주14) 수사기록 1권 89, 108쪽 참조 주15) 수사기록 1권 90, 91, 122쪽 등 참조(1987. 6. ◁◁대학교 학생이던 공소외 7 사망 사고의 직접 원인이 된 것도 에스와이-44 최루탄이다) 주16) 공판기록 1권 376, 400쪽 등 참조 주17) 피고인은 원심 법정에서 “최루탄을 분해하여 최루분말을 꺼내려고 하는 것이 가능한 일인가.”라는 검사의 질문에 대해 “분해가 될 수도 있다고 생각했다.”라고 대답하였다(공판기록 1권 382쪽 참조). 답변 취지에 비추어 피고인이 최루탄을 실제로 분해해 본 경험이 없음을 알 수 있다. 주18) 공판기록 1권 400쪽 참조 주19) 피고인이 최루탄을 터뜨리는 장면이 불상자에 의해 근거리에서 촬영되었고, 이후 그 동영상이 편집된 후 전자우편(e-mail)에 첨부되어 피고인 명의의 전자우편 계정으로 전송되었다가 압수되었다(수사기록 2권 216-218쪽, 공판기록 1권 382, 383쪽 등 참조). 주20) 수사기록 2권 196-215, 219-224쪽 참조 주21) lethal dose for 50 percent kill(시험동물의 50%를 사망시키는 물질의 양을 말한다) 주22) lethal concentration for 50 percent kill(시험동물의 50%를 사망시키는 공기 중 가스 등의 농도를 말한다) 주23) 기폭 후에는 기폭관 부분이 소실되므로 증4호에 대한 분리 검사가 함께 이루어진 것이다(수사기록 2권 200쪽 참조). 주24) 유리 및 카본 섬유로 강화된 플라스틱계 복합재료를 말하며, 낚싯대의 재료로도 쓰인다. 주25) 현재 국내에서 최루탄을 생산하는 업체이다. 주26) 의장석의 높이는 약 170㎝이고, 발언대와 의장석 사이의 거리는 약 230㎝이다(수사기록 1권 105쪽 참조). 주27) 수사기록 3권 576쪽 등 참조 주28) 공판기록 1권 400쪽 참조 주29) 예컨대 최루탄 파편이 눈이나 얼굴 부위에 직접 맞았을 경우에는 실명 등의 중한 피해가 발생할 수 있다. 주30) 피고인은 최루분말이 시위 진압이나 군대 내 화생방 훈련 등에서 사용되는 사실이 최루분말이 위험한 물건에 해당되지 않음을 증명한다고 주장하나, 앞서 살핀 최루분말이 인체에 미치는 유해성 등에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. 주31) 수사기록 1권 2-5쪽 참조 주32) 피해자 공소외 9는 당심 법정에서 “눈물, 콧물, 기침이 났으며, 눈, 코, 입을 손으로 막고 있었다. 증상은 15분 정도 지속되었으며, 속기사석을 벗어나 조금 떨어진 장소로 이동해 있었다. 폭발 직전에 국회 직원들이 발언대 뒤쪽으로 많이 나와 있었고 그런 상황에 최루탄이 터졌다.”라고 진술하였다. 주33) 수사기록 1권 208쪽 등 참조 주34) 편의상 화자(화자)의 이름을 그대로 기재한다. 이하 같다. 주35) 공판기록 1권 372, 396쪽 등 참조 주36) 이는 종전 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 것) 제22조의3 제3항에서 신설된 조항이다. 주37) 피고인의 주장과 같이 ‘종국적 계좌’만이 신고 대상에 해당된다고 볼 경우 정당들이 다양한 중간 계좌들을 활용하여 정치자금을 수수함으로써 위 조항을 사실상 회피할 수 있게 된다. 주38) 수사기록 3권 566-569쪽 참조. ○○○○당에서 회계를 담당하던 공소외 10도 원심 법정에서 선거관리위원회로부터 회계 업무와 관련하여 교육을 받은 적이 있다고 진술하였다(공판기록 1권 217쪽 참조).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013노1028 (2147895)

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[ 참조조문 ]

공직선거법 제19조

국가공무원법 제69조

국회법 제136조 제165조 제166조

국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조

형사소송법 제364조 제369조

법원조직법 제32조