전원재판부 2012헌바46, 2012. 12. 27.

【판시사항】 가. 직권으로 심판의 대상을 변경한 사례 나. 성매매알선으로 얻은 금품 등을 몰수ㆍ추징하도록 규정한 구 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항이 행위자의 책임에 비하여 형벌이 과도하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극) 라. 이 사건 법률조항이 실제로 성매매를 주도한 자와 비교할 때 처벌의 형평에 어긋나 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 청구인이 이 사건 청구취지로서 위헌확인을 구하는 것은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제2호 나목이나, 당해 사건에서 추징이 문제된 것은 청구인이 ‘영업으로 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’로 얻은 차임 상당액 등이고, 이것은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제25조에 따라 필요적 몰수ㆍ추징의 대상이 되는 ‘범죄로 인하여 얻은 금품’에 해당한다. 그러므로 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인으로부터 건물의 차임 상당액을 추징한 근거가 된 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부로 봄이 상당하다. 나. 이 사건 법률조항에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는 데 그 목적이 있고, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 임대하여 제공하는 범죄행위로 임대 수익을 얻었다면 그 전부가 몰수ㆍ추징의 대상이 될 것임은 충분히 예측 가능하므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 다. 성매매 및 성매매알선 등 행위의 근절과 불법수익의 박탈은 달성되어야 할 중요한 공익이므로 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 성매매가 산업적으로 재생산되는 연결고리를 차단하고 성매매알선 등 행위를 통해 불법수익을 얻으려는 유인을 막기 위해서는, 성매매알선 등 행위에 대한 처벌이 실질적 위하력을 가지도록 행위자에게 강한 책임을 물을 수밖에 없으므로, 이 사건 법률조항이 성매매 이외의 목적으로 건물을 제공할 때 통상 얻을 수 있는 이익을 필요적 몰수ㆍ추징의 대상에서 제외하지 않고 있더라도, 이는 중대한 공익을 달성하기 위한 것으로 행위자의 책임에 비하여 형벌이 과도하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 라. 이 사건 법률조항은 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공한 사람과 그 이외의 성매매 알선자를 동일하게 취급하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 【심판대상조문】 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’ 부분 【참조조문】 헌법 제11조, 제12조, 제37조 제2항 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 다목, 제19조 제1호 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목 1), 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항 【참조판례】 나. 헌재 2009.4.30. 2008헌바55, 공보 151, 895, 898 다. 헌재 2011.12.29. 2010헌바117, 판례집 23-2하, 587, 599-600 【전문】 [당사자] 청구인 김○호 대리인 법무법인 해승담당변호사 이신 당해사건 인천지방법원 2011노3430, 3985(병합) 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등) [주문] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 인천 남동구 ○○동 1474-3 ○○프라자 5층 상가(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자로서, 2009. 8. 31.경부터 2010. 11. 30.경까지 사이에 성매매에 제공되는 사실을 알면서도 이 사건 건물을 김○숙 등에게 제공하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다는 이유로 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)의 죄로 기소되어, 2011. 9. 27. 인천지방법원에서 징역 8월, 집행유예 2년 및 추징금 60,500,000원을 선고받았다(인천지방법원 2011고단4416). (2) 청구인은 그 항소심인 당해 사건 계속 중 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 나목에 대한 위헌법률제청을 신청하였으나 2012. 1. 6. 기각되자, 2012. 1. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 당해 사건에서 추징이 문제된 것은 청구인이 ‘영업으로 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’로 얻은 차임 상당액 등이고, 이것은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 따라 필요적 몰수ㆍ추징의 대상이 되는 ‘범죄로 인하여 얻은 금품’에 해당할 뿐이다. 그런데 청구인은 위 항소심 법원에 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 나목에 대하여 위헌법률심판을 청구하였다가 기각되었는데, 위 법원은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 중 청구인과 관련된 부분에 대한 위헌 여부를 실질적으로 판단하였다. 그러므로 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인으로부터 건물의 차임 상당액을 추징한 근거가 된, 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제25조 중 제19조 제2항 제1호 가운데 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 봄이 상당하고, 그 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제25조(몰수ㆍ추징) 제18조 내지 제20조에 규정된 죄를 범한 자가 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가 액을 추징한다. [관련조항] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. "성매매알선등행위"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다. 다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금ㆍ토지 또는 건물을 제공하는 행위 제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 영업으로 성매매알선등행위를 한 자 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "범죄수익"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 나. 다음의 어느 하나의 죄에 관계된 자금 또는 재산 1) ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금ㆍ토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄 제8조(범죄수익등의 몰수) ① 다음 각 호의 재산은 몰수할 수 있다. 1. 범죄수익 제10조(추징) ① 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액(價額)을 범인으로부터 추징할 수 있다. 2. 청구인의 주장 가. 몰수ㆍ추징하고자 하는 대상이 성매매 이외의 목적으로 토지 또는 건물을 제공할 때 통상 얻을 수 있는 이익을 초과하여 특별히 얻은 자금 또는 재산을 의미하는 것인지, 또는 당해 토지 또는 건물을 제공하고 얻은 자금 또는 재산 전부를 의미하는 것인지 불분명하므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 나.이 사건 법률조항이 성매매알선 등 행위를 통해 얻은 자금 또는 재산 전부를 추징하는 근거 규정으로 해석된다면, 행위자의 책임에 비하여 형벌이 과도하며, 실제로 성매매를 주도한 자와 비교할 때 처벌의 형평에도 어긋난다. 3. 판 단 가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 (1) 이 사건 법률조항은 일종의 부가형인 몰수 또는 추징의 요건을 규정하고 있으므로 처벌법규의 구성요건과 마찬가지로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2009. 4. 30. 2008헌바55, 공보 151, 895, 898). (2) 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하도록 요하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 형벌을 받는지 충분히 알 수 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. (3) 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호 다목, 제19조 제2항을 종합하면, 이 사건 법률조항은 영업으로 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’를 한 자가 그로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산을 필요적으로 몰수ㆍ추징하는 규정임이 분명하다. 성매매처벌법은 성매매의 매개자를 차단하고 퇴출하여 성매매가 산업적으로 재생산되는 연결고리를 끊고, 성매매알선 등 행위로 말미암은 일체의 수익을 몰수ㆍ추징하여 불법수익이 실현되지 않도록 제도화하기 위하여 제정되었다. 성매매를 근절하기 위해서는 중간 매개자의 차단이 중요하다는 인식의 전환 아래 중간 매개자가 얻는 불법수익을 박탈하여 성매매에 관여하려는 유인 자체를 없애려는 것이 성매매처벌법의 입법목적이자 이 사건 법률조항이 도입된 취지이다. 이 사건 법률조항에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는 데 그 목적이 있고, 범인이 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 비용은 추징액에서 공제하지 아니한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결; 대법원 2012. 2. 9. 선고 2010도3321 판결). 따라서 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 일종의 기회비용에 불과한 건물을 제공하여 얻을 수 있었던 통상의 이익을 추징에서 공제할 것이 아님이 명백하다. 이 사건 법률조항은 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산의 범위를 한정하지 않고 있으므로, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 임대하여 제공하는 범죄행위로 임대 수익을 얻었다면 그 전부가 몰수ㆍ추징의 대상이 될 것임은 이 사건 법률조항과 관련 규정의 문언, 법률의 입법취지 등을 종합하여 볼 때 충분히 예측 가능하다. (4) 대법원도 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’를 하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자가 성매매업자로부터 지급받았거나 지급받을 차임 상당액이 실제로 피고인이 취득한 이익이라고 보아 이를 추징한 것은 정당하다고 해석하고 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2730 판결; 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5886 판결 참조). 이처럼 이 사건 법률조항에 대한 법관의 법보충 작용인 해석을 통하여, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 "그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산"의 구체적인 의미와 내용이 명확히 정립되고 구체화되고 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 이 사건 법률조항이 몰수ㆍ추징하는 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산의 범위를 충분히 알 수 있다. (5) 그러므로 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 임대하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자가 성매매업자로부터 지급받았거나 지급받을 임대료 수익 전부가 이 사건 법률조항에 의한 몰수ㆍ추징 대상임이 명확하므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 몰수ㆍ추징은 전적으로 법관의 재량에 맡겨져 있는 임의적 몰수ㆍ추징과 요건이 있는 한 반드시 몰수ㆍ추징을 선고하여야 하는 필요적 몰수ㆍ추징이 있는바, 몰수ㆍ추징을 임의적으로 할지 아니면 필요적으로 할지는 기본적으로는 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 필요적 몰수ㆍ추징이 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 필요적 몰수ㆍ추징을 규정한 법률 조항은 단순한 입법정책의 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니다(헌재 2011. 12. 29, 2010헌바117, 판례집 23-2하, 587, 599-600). (2)성매매 및 성매매로 인해 창출되는 불법적인 수익으로 인한 문제가 심각하다는 점에 대하여 사회적 인식의 공감대가 형성되어 있다 할 것이므로, 성매매 및 성매매알선 등 행위의 근절과 불법수익의 박탈은 달성되어야 할 중요한 공익이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 임대하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 하는 것은, 안정적인 성매매 장소를 확보하게 하여 성매매가 지속적으로 이루어지게 하고 이를 확산시키도록 하므로, 그 불법성이 결코 다른 유형의 성매매알선 행위에 비하여 낮지 않다. 그런데 건물제공행위의 법정형은 영업으로 제공한 경우 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금으로 그 불법성에 비해 특별히 과중하다고 보기 어렵다. 또한 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 임대하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 하는 경우는 범죄의 가장 주된 동기가 경제적 이익의 취득에 있다는 점에서, 주형의 부과나 임의적인 몰수ㆍ추징만으로는 범죄의 예방이 충분히 달성되지 않을 수 있다. (3) 성매매가 산업적으로 재생산되는 연결고리를 차단하고 성매매알선 등 행위를 통해 불법수익을 얻으려는 유인을 막기 위해서는, 성매매알선 등 행위에 대한 처벌이 실질적 위하력을 가지도록 행위자에게 강한 책임을 물을 수밖에 없다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 임대하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 하는 것을 범죄행위로 금지하는 이상, 범죄행위가 드러났음에도 범죄로 인한 특별한 초과수익만 몰수ㆍ추징하고 원래 얻을 수 있는 경제적 이익은 그대로 보유하게 하는 것은, 성매매 및 성매매알선 등 행위를 근절하려는 이 사건 법률조항의 목적을 실효적으로 달성하는 수단이 될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 성매매 이외의 목적으로 건물을 제공할 때 통상 얻을 수 있는 이익을 필요적 몰수ㆍ추징의 대상에서 제외하지 않고 있더라도, 이는 중대한 공익을 달성하기 위한 것으로 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다. 다. 평등원칙 위반 여부 청구인은 성매매를 직접 알선한 사람들은 본인 명의로 재산을 가지고 있지 않은 경우가 많아 몰수ㆍ추징이 잘 이루어지지 않는 반면, 본인 명의의 건물을 소유하고 있는 사람으로부터는 임대료 전부의 추징이 용이하게 이루어지므로 성매매를 둘러싼 관련자 사이의 형평에 어긋난다고 주장한다. 그러나 이는 개별적인 사안의 집행에 있어서 사실상 발생할 수 있는 문제일 뿐이고, 이 사건 법률조항은 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공한 사람과 그 이외의 성매매 알선자를 동일하게 취급하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 4. 결 론 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌바46

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제11조 제37조

[ 참조판례 ]

2008헌바55
대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결
2010헌바117

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

전원재판부 2015헌바65, 2016. 9. 29.
전원재판부 2016헌바376, 2017. 9. 28., 합헌
전원재판부 2017헌바519, 2018. 12. 27., 합헌
전원재판부 2017헌바228, 2019. 5. 30., 합헌