서울고등법원 2012. 6. 5. 선고 2011노2875,2012노900(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사문서위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[피고인3에대하여일부인정된죄명사기]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인 1 내지 4 및 검사 【검 사】 박찬호, 강남석(기소), 이철희, 김민형(공판) 【변 호 인】 법무법인 대륙아주 외 7인 【원심판결】 제1원심판결 : 서울중앙지방법원 2011. 10. 7. 선고 2010고합1152, 1215(병합), 1446-1(분리, 병합), 1657(병합), 1669(병합), 1670(병합) 판결 / 제2원심판결 : 광주지방법원 2012. 2. 2. 선고 2011고합252, 274(병합) 판결 【주 문】 1. 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(이유무죄부분 포함) 및 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 무죄부분 중 공소외 1 은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)부분, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 8년, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다. 3. 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재 각 금원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 4. 피고인 1에 대한 이 사건 각 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점은 무죄. 5. 제1원심판결 중 피고인 3 및 피고인 4(대법원판결의 피고인 2)의 항소와 피고인 3에 대한 검사의 항소,제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 공소사실 중 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 검사의 항소, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 및 피고인 5(대법원판결의 피고인 3)에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 Ⅰ. 직권판단 피고인 1과 검사의 피고인 1에 대한 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 당심법원은 피고인 1에 대하여, 제1원심판결에 대한 서울고등법원 2011노2875호 항소사건과 제2원심판결에 대한 광주고등법원 2012노900호 항소사건의 변론을 병합하였고, 피고인 1에 대한 위 각 원심판결의 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 각 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인 1과 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다. ■ 2011노2875( 2010고합1152, 1215, 1670) : 피고인 1, 2 Ⅱ. 항소이유 요지 1. 대출채권양수도 계약서 위조 및 행사의 점 가. 피고인 1 : 법리오해 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 따라서, 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 시기에 작성한 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 2, 6, 10의 각 약정서 내지 계약서는 비록 여신심사절차에 따른 심사 및 승인을 받지 않았더라도 이는 은행내부절차 불준수에 불과하고, 문서작성권한 자체는 부정될 수 없다. 원심은 사문서위조에 관한 법리를 오해하여 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 시기에 작성된 위 문서들에 관하여도 유죄를 선고하였다. 나. 피고인 2 이 사건 문서 작성행위는 피고인 1이 그 소속부서에 상관없이 상부의 지시 내지 동의를 받아 부실화된 특정금전신탁을 해결하기 위한 과정에서 구조화금융부 등 업무의 연장선상에서 이루어진 것이므로, 피고인 1에게는 본건 문서들의 작성권한이 있었다. 그리고, 피고인 2는 피고인 1이 상부지시를 받아 스스로 권한 내에서 업무처리하고 문서를 작성한 것으로 믿었다. 즉, 문서위조의 고의가 없었다. 2. 사용인감계 및 확약서의 각 위조·행사의 점 가. 피고인 1 피고인 1이 공소외 1 은행의 지배인으로 등기되어 있는 기간에는 공소외 1 은행 영업에 관해 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 일반적·포괄적 대리권 수여되어 있었으므로, 영업 범위 내에 포함되는 경우 공소외 1 은행 명의의 문서를 작성할 권한이 있다. 그런데, 이 사건 사용인감계는 피고인 1이 대출기관에 지급보증서 또는 대출채권양수도 계약서 등을 작성해 주면서 부수적으로 그 지급보증서 등에 날인되어 있는 구조화금융부장 도장 등이 공소외 1 은행의 사용인감이라는 점을 확인해 주기 위한 용도로 작성된 것이다. 따라서, 피고인 1이 대출채권양수도 계약서 등을 작성할 권한이 있다면, 그에 수반되는 사용인감계를 작성할 권한도 있다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 기간인 원심판결 별지 범죄일람표 1(순번 6제외) 내지 범죄일람표 2(순번 3 내지 5 제외 주1) ) 기재의 사용인감계는 피고인 1에게 작성권한이 있다고 할 것이므로, 그 기간 동안에 작성된 사용인감계에 피고인 1이 임의로 조각한 사용인감을 날인하였고, 공소외 1 은행에서 사용한 사용인감계 양식과 다르다고 하여도 위조는 성립하지 않는다. 그리고 원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1 기재의 확약서 또한 피고인 1이 영업에 관련하여 문서를 작성할 권한이 있었던 지배인 시기에 작성된 것이므로, 위조가 성립되지 않는다. 나. 피고인 2 피고인 1은 공소외 1 은행 내부직책상 부문관리자 2의 팀장지위에 있었는데, 부문관리자 2는 부서장이 아니나 부서장의 결재 없이 은행장 등 임원에게 보고한 다음, 부서장과 같이 독자적으로 사용인감을 스스로 조각하여 총무계에 신고하고 이를 필요시 사용할 수 있는 권한이 있는 자였고, 그런 이유로 공소외 1 은행은 피고인들에게 사용인감 부분이 백지로 된 사용인감계 10장씩을 미리 제공하여 임의로 사용인감을 조각할 권한을 부여 한 것이다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 주2) 법률 위반(배임)의 점 가. 피고인 1, 2 피고인 1이 작성한 지급보증서 및 대출채권양수도계약서 등이 위조된 것이라면 공소외 1 은행은 지급보증 및 채권양수의 책임을 지지 않고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 금융투자상품에 관한 손실보전 또는 수익보장 약정은 무효이므로 공소외 1 은행은 원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2의 △△△△△공제회 및 공소외 12 주식회사에 대하여 신탁원리금 보장확약에 따른 책임을 지지 않는다. 또한, 이 사건 대출기관들이 전문적인 금융기관이 다수이고, 공소외 1 은행에 대하여 이 사건 문서들의 진정성립에 대하여 제대로 확인하는 조치를 취하지 않는 등 그 주의의무를 다했다고 볼만한 사정이 없는 점 등에 비추어 공소외 1 은행에게 사용자책임에 따른 손해배상책임도 발생할 여지가 없다. 따라서 공소외 1 은행에게 현실적인 손해나 손해발생의 위험성이 없다고 할 것이므로, 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인 1 피고인 1이 공소외 1 은행 명의로 체결한 지급보증 및 채권양수도계약 중 일부(원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 8, 9)는 기존에 공소외 1 은행이 지급보증 등을 해 준 대출금 채무에 대한 상환자금을 대출받거나 기존 대출금 채무를 연장하는 과정에서 다시 지급보증 등을 해 준 것이어서 위 지급보증 등으로 인하여 공소외 1 은행에게 새로운 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 다. 피고인 2 피고인 2는 상급자의 지시를 받고 공소외 1 은행에 이익이 될 것이라는 의도하에 이 사건 지급보증 등을 한 것이므로 피고인 2에게는 배임의 범의가 없고, 피고인 1의 지시에 따라 단순 실무만을 처리하였을 뿐이므로 이 사건 범행의 공동정범으로 볼 수 없다. 원심은 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 특경법 위반( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 2010고합1670) : 피고인 2의 항소이유 가. 공범에 관한 법리오해 피고인 2에게는 이 사건 범죄에 대한 공동 가공의 의사가 없었으므로 이 사건 범죄의 공동정범이 아니다. 피고인 2는 문서 기안, 사용인감계 관리, 자금 이체 등의 단순 실무 업무를 수행하였을 뿐이며 그 외 이 사건 대출의 주요 과정에는 관여하지 않았을 뿐 아니라, 위와 같은 업무는 피고인 1이 공소외 1 은행의 사전 양해를 받고 추진하는 것으로 생각하였고, 그 업무가 공소외 13 저축은행에 대한 사기에 해당한다는 것은 몰랐다. 나. 죄수평가에 관한 법리오해 피고인 1, 2는 공소외 13 저축은행에 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도 약정서를 제시하여 공소외 13 저축은행으로부터 대출을 받고 공소외 1 은행으로 하여금 보증채무를 부담하게 한 행위에 대하여 이미 배임죄로 기소되었는바, 이 사건 사기 범행은 위 배임죄와 상상적 경합의 관계에 있으므로, 이 부분 공소는 이미 공소제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 것이어서 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 이 사건은 공소기각 되어야 한다. Ⅲ. 항소이유에 대한 판단 1. 사문서위조 및 행사의 점 [원심판단] 가. 지급보증서 및 대출채권양수도약정서 작성 권한 변호인이 제출한 공소외 1 은행 법인등기부등본(증 제1호증)의 기재에 의하면, 피고인 1은 2008. 1. 10.부터 2009. 1. 14.까지는 지배인(구조화금융부)으로, 2009. 1. 14.부터 2009. 9. 11.까지는 지배인(종합금융부)으로, 2010. 1. 19.부터 2010. 5. 4.까지는 지배인(구조화금융부)으로 각 지배인 등기가 되어 있었던 사실은 인정된다. 그러나, 원심 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 원심 판결 별지 범죄일람표 2의 순번 3 내지 5의 각 대출채권양수도 약정서를 작성하였을 당시에는 피고인 1은 지배인으로 등기되지 아니하였고, 피고인 1이 위와 같이 지배인으로 등기되었던 때에도 그 권한이 구조화금융부 또는 종합금융부의 업무에 관한 것으로 제한되어 있었던 점, ② 지급보증 및 지급보증의 성격을 가지고 있는 은행의 대출채권양수도는 신용공여에 해당되기 때문에 공소외 1 은행 명의로 위 약정을 체결하기 위하여서는 공소외 1 은행의 여신직무전결규정에 의한 전결권자( 공소외 1 은행의 여신직무전결기준표에 의하면 한도에 따라 각 영업점장, 심사팀장, 여신심사부장, 여신협의회, 여신위원회가 전결권을 가진다)의 승인을 받아야 하는데, 피고인 1에게는 위 여신직무전결규정상 위 지급보증 또는 대출채권양수도 계약 체결에 대한 전결권이 없었던 점에 비추어 보면, 피고인 1에게 공소외 1 은행 내부 결재를 받지 아니한 채 독자적으로 공소외 1 은행 명의의 지급보증서 등을 작성할 권한은 없었다. 나. 사용인감계 및 확약서 작성권한 여부 (1) 판단 기준 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결). (2) 사용인감계 작성 권한 여부 사용인감계는 공소외 1 은행의 본점에서 사용인감을 찍는 란과 용도가 공란으로 되어 있는 상태로 발급받은 후 이에 사용인감을 날인하여 작성하는 것이기는 하나, 위 사용인감계에는 사용인감을 관리하는 관리자로부터 결재를 받고 수령한 공소외 1 은행의 정식 사용인감을 날인해야 하는 것인데, 피고인들은 무단으로 사용인감인 것처럼 보이는 도장을 조각하여 이를 사용인감계에 날인함으로써 위 도장을 공소외 1 은행에서 정식으로 사용하는 사용인감으로 보이게 하는 허위의 외관을 작출하였는바, 피고인 1이 위와 같은 사용인감의 조각 권한 및 허위 내용의 사용인감계를 작성할 권한을 가진다고 볼 수 없다. (3) 확약서 작성 권한 여부 원심 판시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 범죄사실 기재와 같은 각 확약서를 작성할 당시에는 피고인 1은 지배인의 권한을 가지지 아니하였고, 다만 구조화신탁팀장으로서 부문관리자 2의 지위에 있었던 점, ② 원심판결 별지 범죄일람표 3의 순번 2 기재와 같은 특정금전신탁 원금보장 확약은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 금지된 것으로서 위탁자에게 이와 같은 원금보장 확약을 하여주는 것은 피고인 1의 업무 범위에 포함되지 않는 것인 점, ③ 원심 판결 별지 범죄일람표 3의 순번 3 기재와 같은 조기상환요청시 대출금 상환책임에 대한 확약은 특정금전신탁 기간 중에 위탁자가 변경되어 조기상환을 요청할 경우 공소외 1 은행에서 책임지고 위탁자 교체를 해주겠다는 내용인바, 위와 같은 확약을 해주기 위해서는 특정금전신탁 대상 사업에 대한 사업성을 검토하고 내부승인절차를 거쳐야 함에도 피고인 1은 이러한 절차를 거치지 아니하고 임의로 위 확약서를 작성하여 주었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 위 각 확약서 작성 행위는 피고인 1의 권한 범위를 초월한 것으로 보아야 한다. [당심판단] 가. 공통된 사실관계 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 아래 사실이 인정된다. (1) 피고인 1의 공소외 1 은행 재직기간 중 지배인 주3) 등기여부와 직위, 담당업무 내역은 아래 표 기재와 같다. ※ 지배인등기표


순번	기간	지배인 등기 여부	직위	담당업무
1	2007. 3/28 ~ 2007. 12/23	○	신탁부장	특정금전신탁업무
2	2007. 12/24 ~ 2008. 12/25	○	구조화금융부장(주4)	고유계정업무
3	2008. 12/26 ~ 2009. 9/3	○	종합금융부장(주5)	고유계정업무
4	2009. 9/4 ~ 2009. 12/22	×	구조화신탁팀장	특정금전신탁업무
5	2009. 12/23 ~ 2010. 1/3	×	구조화금융부장	특정금전신탁업무
6	2010. 1/4 ~ 2010. 4/15	○	구조화금융부장	특정신탁계정업무

주4) 구조화금융부장 주5) 종합금융부장 (2) 위 순번 2의 구조화금융부는 서울본부 소속으로서 ‘은행자금(고유계정)’과 관련하여 구조화금융 상품개발 및 마케팅, 부동산 금융업무(부동산 PF 관련 업무추진, 건당 100억 원 초과 부동산 PF 추진·관리업무 통할) 등을 담당하였다. (3) 위 순번 3의 종합금융부는 서울 본부 소속으로서 ‘은행자금(고유계정)’으로 투자 및 대출하는 업무(고유계정과 관련하여 영업전략 수립, 추진 및 고객관리, 투자금융업무, 구조화금융업무 등)을 담당하였다. (4) 위 순번 6의 구조화금융부는 업무지원본부 소속 부서로서 ‘위탁자의 자금(신탁계정)’으로 투자 및 대출하는 업무(신탁계정과 관련하여 재산신탁 영업전략의 수립 및 추진, 재산신탁 상품개발 및 판매, 재산신탁 규정관리, 특정금신탁 상품개발 및 판매, 구조화 신탁 상품의 사후관리 등)를 담당하였다. (5) 피고인 1은 순번 2, 3번의 구조화금융부장, 종합금융부장으로 근무할 당시 본래의 고유계정업무 보다 주로 신탁계정의 구조화신탁 상품개발 및 운용업무 등을 담당하였고 주6) , 순번 6의 구조화금융부장 재직 당시에는 주로 특정금전신탁(위탁자의 지시에 의하여 위탁자가 지시한 특정 목적으로 자금을 운용하여 일정 수수료는 은행에서 취하고, 수익은 위탁자에게 배당하는 실적배당 상품으로, 투자자가 위탁한 투자금에 손실이 난다 하더라도 그 손실은 위탁자가 부담하고 은행은 책임을 지지 않는다) 상품을 개발 및 판매하는 업무(그 업무 내용은 사업주 등으로부터 자금조달 요청을 받아 특정금전신탁상품을 개발하고 기관투자자 등에게 사업성을 설명하여 위탁자금을 투자받은 후 그 자금을 기업체나 특정 사업프로젝트에 투자 또는 대출하여 수익을 내는 것이다)를 총괄하였다. (6) 원심판결 별지 범죄일람표 2 중 각 양수도 약정서 내지 계약서에 기한 각 양수도 약정은, 공소외 14 주식회사 등 차주회사(채무자)가 대출기관(채권양도인)에게 대출금을 상환하지 못하는 경우 공소외 1 은행이 대출기관의 대출채권을 양수하여 은행자금(고유계정)으로 그 양수금을 지급하는 방식으로 위 대출금을 대신 변제하기로 하는 것으로서 그 실질은 ‘지급보증’과 동일하다. (7) 공소외 1 은행이 지급보증이나 지급보증의 성격을 가지는 위 각 양수도약정을 체결하기 위해서는 내부의 여신직무전결기준표에 정해진 신용취급전결한도 내에서 여신심사절차를 거쳐 승인을 받아야 하고 은행에서 표준적으로 사용하는 지급보증서 양식에 인지를 붙이는 등 공소외 1 은행 내부 규정으로 정해진 양식과 절차에 따라야 하며, 사용인감을 사용하기 위해서는 사용인감을 관리하는 관리자에게 관련 서류들을 첨부하여 사용 용도를 설명하고 용도를 기재한 후 결재를 통해 사용인감을 받아야 하고 사용인감계는 공소외 1 은행의 본점에서 사용인감을 찍는 란과 용도가 공란으로 되어 있는 상태로 발급받은 후 필요시마다 용도를 기재하고 위와 같이 결재 과정을 거쳐 수령한 사용인감을 날인하여 작성하여야 한다. (8) 그런데, 위 각 양수도 약정 당시 피고인 1은 여신심사 및 승인에 관한 공소외 1 은행 내부 절차를 전혀 거치지 아니한 채 위 각 양수도 약정을 체결하고, 내부 결재 없이 백지 사용인감계에 피고인 1이 새긴 ‘종합금융부장’ 내지 ’구조화신탁부장인’, ‘구조화금융부장인’의 도장을 날인하고, 함께 작성된 각 양수도 계약서에도 그 도장을 날인하였다. 나. 대출채권양수도 약정서 등 위조 및 행사의 점 (1) 관련법리 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 “그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우”가 아니면 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 참조) 그리고, 주식회사의 지배인 또한 회사의 “영업에 관하여” 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권(지배권)을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이나( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결 등 참조), 위 대표권의 경우와 같이 그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우 그 제한된 권한을 초월하여 작성된 문서는 사문서위조에 해당한다고 할 것이다. (2) 판단 : 지배권한의 초월여부 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 2의 순번 2, 6, 10의 약정서 내지 계약서(이하 ‘이 사건 양수도 약정서’) 작성 당시에 피고인 1이 지배인으로 등기되어 있었던 사실은 인정되나, 당시 지배권을 행사할 수 있는 영업의 범위는 종합금융부 또는 구조화금융부의 업무에 관한 것으로 제한되어 있었으며 주7) , 지급보증의 실질을 가지는 이 사건 양수도약정 등은 종합금융부 또는 구조화금융부의 업무에 포함되지는 않는다고 할 것이다(실제로 피고인 1의 주된 업무는 이 사건 양수도약정 당시 신탁계정과 관련된 특정금전신탁업무였다). 다만, 지급보증이나 지급보증의 성격을 가지는 대출채권 양수도 계약은 그 행위의 객관적 성질에 비추어 추상적으로 지배인인 피고인 1의 영업범위에 속하는 점은 부정할 수 없다. 한편, 지배권 제한은 거래의 종류, 금액, 시기, 장소, 사람 등에 관한 제한으로 포괄적, 정형적인 대리권의 범위를 구체적으로 제한하는 것을 말하는데, 위 인정사실에 따르면, 여신(신용공여)의 실질을 가지는 이 사건 양수도약정을 체결하기 위하여는 여신심사 및 승인에 관한 공소외 1 은행 내부 절차를 거쳐야 하는바, 이는 지배권에 대한 제한이라 할 수 있다. 그런데, 이 사건 양수도 약정 당시 피고인 1은 여신심사 및 승인에 관한 공소외 1 은행 내부 절차를 전혀 거치지 아니한 채 공소외 1 은행 대표이사 피고인 5 명의의 이 사건 각 양수도 약정서를 작성하였는바, 이를 위 관련법리에 비추어 보면 피고인 1의 위와 같은 문서작성 행위는 제한된 지배권한을 초월한 경우에 해당하여 결국 사문서위조행위에 해당한다고 봄이 상당하다( 피고인 1이 상부의 위임을 받아 실질적인 작성권한이 있었다는 점을 인정할 자료가 부족하고, 설령 피고인들 주장과 같이 지급보증 등의 행위를 한 것이 피고인들의 업무범위에 포함된다고 하더라도 위와 같은 제한된 지배권을 초월하여 문서를 작성한 이상 위조에 해당한다는 결론은 달라지지 않는다). 따라서, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 다. 사용인감계 및 확약서 위조·행사의 점 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원심 판결 별지 범죄일람표 1(순번 6제외) 내지 범죄일람표 2(순번 3 내지 5 제외) 기재의 각 사용인감계 작성 당시 피고인 1은 위 지배인등기표 순번 3, 6 기재의 종합금융부장 내지 구조화금융부장으로 근무하면서 지배인으로 등기되어 있었던 사실은 인정된다. 그러나, 위 나. 및 원심이 적절하게 인정한 관련 사정 및 피고인 1의 주8) 검찰진술에 의하면, 피고인 1은 위 각 사용인감계 작성 당시 작성권한을 초월하여 지급보증서나 약정서 등을 작성하였으므로, 당시 이 사건 지급보증서 등을 정당하게 작성할 권한이 있었음을 전제로 한 피고인들의 주장은 벌써 이유 없다. 나아가 피고인 1은 관리자로부터 결재를 받고 수령한 공소외 1 은행의 정식의 사용인감을 사용해야 하는 지배권 제한에 위반하여 임의로 사용인감을 조각하여 허위내용으로 작성한 것으로서 위 사용인감계 역시 피고인 1의 지배권한을 초월한 것이라 봄이 상당하고(위에서 본 바와 같이 지배권 제한에 위반하여 위조한 대출채권양수도계약서나 허위내용의 지급보증서 등의 행사에 사용할 목적에서 작성되었다는 측면에서도 사용인감계 역시 지배권한을 초월하였다고 할 것이다), 공소외 1 은행 내부에서 피고인들에게 사용인감 부분이 백지로 된 사용인감계 10장씩 미리 제공하였다는 점만으로 달리 볼 것은 아니다. 한편, 원심 판결 범죄일람표 3의 순번 1 확약서는 사문서위조로 기소된 바 없고, 원심도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 기록상 분명하므로, 이 부분은 항소이유 주장은 이유 없다. 라. 피고인 2의 범의 피고인 2가 이 사건 범행 당시 피고인 1의 지시에 따라 지급보증서 등 이 사건 양수도 약정서 등을 작성한 것으로 보이긴 하나, 원심이 적절하게 판시한 관련 사정 및 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 나타난 이 사건 범행 전과정에서의 피고인 2의 지위 및 역할, 문서작성 경위, 문서작성 기간 및 작성횟수, 문서의 기재내용 등에 비추어, 단지 피고인 1이 상부지시를 받아 스스로 권한 내에서 업무처리하고 문서를 작성한 것으로 믿었기 때문에 문서위조의 고의가 없었다는 피고인 2의 변소를 그대로 받아들이기 어렵다. 2. 특경법위반(배임)의 점 가. 배임의 범의 (1) 관련법리 ㈎ 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 적극적인 고의 내지 목적은 필요하지 아니한바( 대법원 1989. 8. 8. 선고 89도25 판결), 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 그리고, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조). ㈏ 한편, 보증 당시 피보증인의 자력이 불충분하여 장차 보증채무를 이행할 경우 이를 구상할 수 없을 염려가 있음에도 불구하고 담보의 확보 없이 보증을 한 것이면 실행발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임행위에 해당하고( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결), 설령 피보증인의 자력이 충분하다고 하더라도, 회사의 대표이사가 이사회의 사전승인 등 내부적인 규정을 위반하여 보증을 한 것이라면, 본인인 회사의 재산규모와 보증규모 등에 비추어 임무에 위배되는 행위로서 업무상배임죄가 성립되는 경우가 있을 수 있다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2099 판결). (2) 당심 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거(특히 공소외 1 은행 허위지급보증사고 검사결과 귀임보고의 기재)들에 의하면, 피고인 1, 2가 이 사건 범죄행위 등으로 조달한 자금 3,453억 원 중 1000여억 상당액을 공소외 1 은행의 특정금전신탁 부실을 보전하기 위하여 사용된 것으로 보이기는 하다(그 중 기록상 명백히 확인되는 일부 금원에 대하여는 아래 다~라.항에서 무죄로 인정하였다). 그러나, 위와 같은 법리에 유의하여 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1 은행이 이 사건 범죄사실과 같이 지급보증 또는 지급보증의 실질을 갖는 대출채권양수도 약정을 하여 대출을 일으키고 그 대출금으로 특정금전신탁채권을 매수하거나 상환하면 공소외 1 은행으로서는 부담할 필요가 없었던 새로운 채무를 부담함으로써 결국 공소외 1 은행으로서는 피고인들이 막고자 하였다는 특정금전신탁상품 부실로 인한 민원 제기나 공소외 1 은행의 평판 추락보다도 더 큰 손해를 입게 되는 점, ② 피고인 1, 2가 이와 같이 공소외 1 은행에 책임이 귀속되는 방법으로 조성한 자금은 특정금전신탁채권을 상환하거나 인수하는데 쓰인 것으로 그치지 않고 원심 설시와 같이 피고인 1의 독단적 판단에 따라 수 개의 상장사 인수 및 부동산 사업 투자 등 자산 손실의 위험성이 큰 투자행위에까지 사용되었고, 이는 공소외 1 은행과 별개의 회사들을 통하여 이루어진 것이었으므로 가사 이를 통하여 수익이 발생하더라도 그 수익이 공소외 1 은행에게 직접적으로 귀속되는 구조가 아니었던 점, ③ 피고인들은 SPC(특수목적회사) 등을 통하여 공소외 1 은행의 특정금전신탁상품을 만들거나 대출을 받아 특정금전신탁채권을 상환하거나 이를 매수하게 하였는바, 이로 인하여 당장은 특정금전신탁채권 부실 문제가 드러나지 않는다 할지라도 이 과정에서 새로운 채무가 생겨나게 되는 것이므로 이는 특정금전신탁채권의 부실을 근본적으로 해결하는 방법이 될 수 없었고, 오히려 SPC 설립 비용 및 대출금에 대한 이자 등 각종 비용이 추가로 발생하였으며, 그 와중에 상장사 인수 또는 부동산 사업 투자 등에도 자금이 소모되고, 새로 만들어진 특정금전신탁상품도 다시 부실화됨으로써 전체적인 부실은 더 심화되어 갔는바, 결국 피고인들이 해결하려 하였다는 부실 특정금전신탁은 초기에는 공소외 128 주식회사와 공소외 130 주식회사에 대한 합계 110억 원의 특정금전신탁채권에 지나지 아니하였으나, 최종적으로는 이 사건 범죄사실과 같이 1,815억 상당에 달하는 새로운 손해가 발생하기에 이른 점, ④ 피고인들은 공소외 1 은행 내부의 결재 절차를 거치지 아니하고 지급보증 등을 하기 위해 즉, 임무에 위배되는 행위를 하기 위하여 사용인감을 무단으로 조각하여 사용하고 이 사건 범죄사실과 같이 공소외 1 은행 명의의 채권양수도 약정서 및 사용인감계 등을 위조하여 행사하는 등의 위법한 방법을 사용하였던 점, ⑤ 피고인들이 이렇듯 위법한 방법을 사용한 것은 지급보증계약 체결 사실을 공소외 1 은행 내부에 알리지 않기 위해서였고, 피고인들에 의해서 체결된 지급보증계약 등은 내부 결재 절차를 거치지 아니하였기 때문에 은행 계정에 등록되지 않아 전산상에도 전혀 나타나지 않았으므로 공소외 1 은행 내부 감사에서도 전혀 드러나지 않았던 점, ⑥ 원심 판결 별지 일람표 1, 2의 각 보증 당시 차주회사(피보증인)의 자금사정은 어려웠던 것으로 보이고, 수천억 원대에 달하는 보증규모 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들이 공소외 1 은행을 위한다는 의사가 일부 있었더라도 이는 부수적인 의사에 불과할 것으로 보일 뿐이고, 피고인들은 공소외 1 은행에게 재산상의 손해를 가한다는 점을 인식하면서도 배임의 고의로 지급보증 등의 행위에 나아갔다고 볼 수밖에 없다. 이상과 같이 피고인들이 그 임무에 위배되는 행위로 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 이상, 설령 그 과정에서 피고인 5 행장이나 공소외 15 부행장이 직·간접적으로 특정금전신탁 부실문제 등에 관한 보고를 받은 사실이 있었다고 하더라도, 그러한 사실만으로 본인인 공소외 1 은행에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없고, 피고인들이 일부 공소외 1 은행의 특정금전신탁채권을 매수 또는 상환하였다는 사정만으로 그 배임의 고의가 부정되는 것도 아니라 할 것이다. 나. 피고인 2의 공모·가담 여부 (1) 관련법리 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 그리고, 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 피고인이 대표이사나 상무이사 등 상사로 지시를 받거나 승인을 얻어 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 의당 공범으로서의 죄책을 부담한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결). (2) 당심판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉, ① 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 사용인감을 임의로 조각하고 보관하면서 이를 이 사건 범죄사실과 같은 각 지급보증서, 대출채권양수도 계약서 및 확약서에 날인하였고, 중요 문서의 관리자임에도 공소외 1 은행의 본점에서 받아온 사용인감계에 위와 같이 무단으로 조각한 사용인감을 날인하여 허위 내용의 사용인감계를 위조하였으며, 법인인감증명서를 임의로 교부하여 대주 등에게 지급되게 함으로써 이 사건 범죄 사실 기재 각 계약이 공소외 1 은행의 정당한 계약 체결인 것처럼 보이게 하는 등 이 사건 범죄사실과 같은 각 지급 보증 및 대출채권양수도계약 체결에 핵심적인 실무를 담당하였던 점, ② 피고인 2는 법인인감증명서 및 사용인감계 사용대장을 관리하는 업무를 맡고 있었으므로 장부에 법인인감증명서와 사용인감계의 사용용도 및 매수를 기재하여야 했으나 법인인감증명서와 사용인감계가 이 사건 범죄사실과 같이 부당하게 사용되자 그 사용 내역을 장부에 기재하지 아니하여 공소외 1 은행 내부에 법인인감증명서와 사용인감계가 무단으로 사용되고 있음을 발각되지 아니하게 하였던 점, ③ 피고인 2는 2006. 6.경부터 피고인 1과 구조화신탁부에서 일하면서 피고인 1의 지시에 따라 각종 실무 업무를 도맡아 하였는바, 앞서 인정한 것과 같은 SPC 관리, 부실 특정금전신탁 채권 매수, 상장사 인수 및 부동산 사업 투자 등의 사고자금 조성 및 운용 과정을 인식할 수 있었던 위치에 있었던 점, ④ 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 피고인들의 자금거래와 관련된 회사인 공소외 16 유한회사, 공소외 17 회사, 공소외 18 주식회사 등의 공소외 1 은행 계좌를 관리하면서 자금이체 등 실무를 담당하였던 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인 2의 역할, 이 사건 범죄사실 기재 각 배임 행위를 포괄하는 피고인들의 전체적인 자금 조달 및 사용구조에 대한 인식 정도 등을 위 관련법리에 비추어 볼 때 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행에 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심 판단은 수긍히 가고, 달리 거기에 배임의 고의나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 다. 공소외 1 은행의 연장된 지급보증 등에 의한 재산상 손해발생 여부 [원심판단] 원심 거시 각 증거에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 위 범죄일람표 2 순번 9의 각 대출금으로 공소외 18 주식회사의 2008. 8. 5.자 공소외 19 저축은행· 공소외 76 저축은행으로부터의 210억 원의 차용금을 변제한 사실, 원심판결 별지 범죄일람표 2의 순번 8의 대출로 공소외 16 유한회사의 2008. 6. 26.자 공소외 20 주식회사로부터의 200억 원의 차용금 중 50억 원 상당을 변제한 사실, 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 5, 7, 위 범죄일람표 2 순번 2, 3, 8, 9 각 기재와 같이 지급된 각 지급보증서 및 대출채권양수도계약서는 보증 대상 채무의 변제기가 연장되면서 다시 발급된 것임은 인정되나, 각 지급보증 및 대출채권양수도계약은 기존 지급보증 및 대출채권양수도계약과 주채무의 변제기, 대출원금, 이자 및 담보 등에 관한 조건이 일부 다를 뿐 아니라 기존 지급보증 등보다 연장된 기간 동안 지급보증 또는 대출채권양수 의무를 부담하는 것을 내용으로 하므로, 위 각 지급보증 및 대출채권양수도계약을 기존 지급보증 등과 동일성을 가진다고 보기 어려워 공소외 1 은행에게 새로운 손해 발생 위험이 초래된 것으로 보아야 할 것이어서 피고인 1의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. [당심판단] (1) 관련법리 ㈎ 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조). ㈏ 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 채무자에게 기존 대출금에 대한 대출기한을 연장해 주거나, 채무자가 제3자로부터 대출을 받는 데에 지급보증을 해 주었다가 지급보증기한을 연장해 주지 아니하면 채무자가 제3자로부터 대출기한을 연장받을 수 없게 되어 보증책임을 져야 하는 상황이 되는 바람에 지급보증기한을 연장해 준 경우, 대출기한이나 지급보증기한의 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 회수하거나 채무자가 제3자에게 대출금을 변제할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 변제할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우에 그 기한연장으로 인한 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 있을 것이므로 이러한 사정이 밝혀지지 않고서는 대출기한이나 지급보증기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 업무상배임죄가 성립된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2004도1463 판결 등 참조). ㈐ 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에게 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없고( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 한편, 이미 지급보증을 한 피보증채무의 변제기가 도래하였으나 피보증회사(주채무자)가 자금사정이 어려워 변제자력이 없는 경우에는 보증인이 직접 채권자에게 채무를 이행하는 것에 갈음하여 주채무자가 다시 채무의 연장을 받을 수 있도록 보증하는 것 역시 보증회사에 대하여 새로운 손해를 발생시키는 행위라 볼 수 없다. (2) 구체적 검토 ㈎ 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 범죄일람표 2 순번 9 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 은행은 공소외 18 주식회사가 2008. 8. 5. 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행으로부터 210억 원을 대출받는데 지급보증을 한 사실, 한편, 위 만기일 무렵 공소외 18 주식회사가 변제자력이 없자, 피고인 1은 종합금융부장 내지 구조화신탁팀장의 지위에서 2009. 6. 3. 공소외 18 주식회사가 공소외 21 회사로부터 50억 원을 대출 받는데 위 순번 2 지급보증을 하고, 2009. 10. 8. 공소외 22 저축은행, 공소외 23 저축은행, 공소외 24 저축은행, 공소외 25 저축은행으로부터 170억 원을 대출받는데(만기 2010. 4. 9.) 지급보증의 실질을 갖는 채권양수도 계약을 한 사실, 공소외 18 주식회사는 위와 같이 대출 받은 220억 원으로 2008. 8. 5.자 대출원리금을 변제한 사실 주9) , 2010. 4. 8. 위 2009. 10. 8.자 대출금 중 221,000,000원이 상환되고, 나머지 16,779,000,000원에 대하여 만기가 2010. 10. 9.로 연장되었고(종전과 동일한 조건), 같은 날 피고인 1은 구조화금융부장의 지위에서 위 공소외 22 저축은행 등에게 지급보증의 실질을 갖는 위 순번 9 채권양수도 약정을 체결한 사실이 각 인정된다. 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 공소외 1 은행은 피보증인인 공소외 18 주식회사의 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행에 대한 채무에 대하여 이미 지급보증을 한 상태에서 공소외 18 주식회사가 공소외 21 회사와 공소외 22 저축은행 등 저축은행으로부터 신규자금을 차용하는데 지급보증을 하면서 그 신규자금을 기존에 공소외 1 은행이 보증한 공소외 18 주식회사의 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행에 대한 채무의 변제에 사용되도록 하였으므로, 위 순번 2 지급보증과 2009. 10. 8.자 채권양수도 계약으로 인하여 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없고, 위 순번 9의 채권양수도 계약 또한 종전과 동일한 내용으로 그 만기를 연장한 것에 불과하여 역시 새로운 손해발생의 위험이 없다고 할 수 있다 주10) (공소사실 자체에 의하더라도 위 순번 2와 순번 9번의 신규대출금이 기존 공소외 19 저축은행, 공소외 76 저축은행의 채무변제에 사용된 것으로 기재되어 있다). 따라서, 원심은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 부분 피고인 1의 항소논지는 이유 있다. ㈏ 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 8 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 2009. 10. 5. 공소외 16 유한회사가 공소외 1 은행의 지급보증의 성질을 갖는 채권양수도 계약( 피고인 1이 구조화신탁팀장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 체결) 하에 공소외 22 저축은행, 공소외 23 저축은행, 공소외 24 저축은행, 공소외 25 저축은행으로부터 200억 원을 대출받은 사실(만기 2010. 4. 6.), 위 만기일 무렵인 2010. 4. 5. 대출기간이 2010. 10. 6.로 연장되었고(지연손해비율 등 종전과 동일한 대출조건이고, 공소외 16 유한회사는 자금사정이 어려워 30억 원만 상환하였고, 잔존원금은 170억 원이 되었다) 주11) , 같은 날 피고인 1은 구조화신탁팀장의 지위에서 자금사정이 어려운 공소외 16 유한회사 주12) 가 위와 같이 대출기한을 연장받을 수 있도록 채권양수도 계약의 의무이행기한을 연장하는 내용의 위 순번 8번의 채권양수도 계약을 체결한 사실이 각 인정된다. 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 위 순번 8번의 채권양수도 계약은 대출금 일부를 상환하여 주채무액이 감소한 것 외에는 종전과 동일한 조건으로 단지 만기를 연장하는 것에 불과하여 위 순번 8번의 채권양수도 계약으로 인하여 새로운 보증채무액 상당의 손해발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다 주13) .( 피고인 1이 위 양수도 계약 연장 당시에는 채무자인 공소외 16 유한회사가 공소외 22 저축은행 등 대주에게 대출금을 변제할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 공소외 16 유한회사의 자금사정이 대출금을 변제할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 주었다는 사정을 발견할 수 없고, 지급보증 기한 연장 부분을 따로 떼어 기소한 것도 아니다) 주14) . 따라서, 원심은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈐ 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 5 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 27 주식회사는 2008. 7. 11. 공소외 17 회사에 대하여 보유하고 있던 익명조합채권을 공소외 21 회사에 50억 원에 양도·양수하기로 하는 양수도계약을 체결한 사실, 같은 날 공소외 28 유한회사는 공소외 21 회사가 양수한 위 익명조합채권을 공소외 21 회사가 지정하는 날에 50억 원과 그에 대한 연 15%의 비율에 의한 이자 상당액을 합산한 금액으로 재매입하기로 약정한 사실(지연손해금 연 19%), 위 같은 날 피고인 1은 지배인겸 구조화금융부장의 지위에서 ‘ 공소외 28 유한회사의 재매입약정의무’에 대하여 공소외 1 은행 명의로 지급보증을 해 준 사실, 2009. 7. 13. 공소외 28 유한회사와 공소외 21 회사는 재매입기일을 2009. 8. 31.로 1차 연장하고 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 다시 지급보증(종전과 동일한 조건)을 해 주었고, 2009. 8. 31. 다시 재매매약정일을 2010. 8. 31.로 2차 연장하고, 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 자력이 부족한 공소외 28 유한회사가 위 재매매약정기한을 연장 받을 수 있도록 기존의 지급보증의 기한을 연장하는 내용의 위 순번 5의 지급보증을 해 준 사실(기존 지급보증과 약정 내지 연체이율, 재매입약정금액은 동일하다 주15) )이 각 인정된다. 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 위 순번 5번의 지급보증은 동일한 재매입 약정금액에 관하여 종전과 동일한 조건으로 단지 만기가 연장되는 것에 불과하여 위 순번 5번의 지급보증으로 인하여 기존의 손해발생과는 다른 새로운 보증채무금 상당의 손해발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다{한편, 이 부분 공소사실은 만기가 연장된 것 자체로 기소된 것이 아닐 뿐만아니라, 만기 연장 당시 주채무자인 공소외 28 유한회사의 자금사정이 충분하여 채권자로부터 보증채무의 이행청구를 받더라도 이를 이행할 능력이 있었는데, 기한을 연장해 주면 주채무자의 자금사정이 주채무를 이행하지 못할 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우 등의 사정을 인정할 만한 자료도 없다 주16) } 이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈑ 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 7 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 29 유한회사는 2008. 6. 11. 공소외 21 회사가 보유한 30억 상당의 공소외 75 주식회사 신주인수권부 사채(BW)를 재매입하기로 약정한 사실, ② 공소외 29 유한회사는 위 재매입약정기일이 도래하자 그 약정이행을 위하여, 2009. 5. 11. 재매입하는 위 신주인수권부 사채(BW)를 담보(근질권)로 제공하고 공소외 21 회사로부터 30억 원을 대출 받았고(만기 2009. 7. 13. 약정이율 연 12.5%, 연체이율 연 19%), 피고인 1은 지배인겸 종합금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 지급보증한 사실, ③ 2009. 7. 14. 30억 원의 대출금 만기가 도래하여 공소외 29 유한회사가 10억 원을 상환하고, 나머지 20억 원에 대하여 만기를 2009. 10. 14.로 연장하였고(담보제공된 BW 중 10억 상당분이 차주에게 반환된 것외에 다른 조건은 동일), 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 지급보증한 사실, ④ 2009. 10. 14. 20억 원의 대출금 만기가 도래하여 만기를 2010. 4. 14.로 연장하고 2009. 10. 15.부터 2010. 4. 13.까지의 20억에 대한 약정이자 123,972,602원을 대주인 공소외 21 회사 계좌에 입금하기로 하였고(다른 조건 동일), 피고인 1은 구조화신탁팀장의 지위에서 공소외 1 은행이 지급보증한 사실, ⑤ 2010. 4. 14. 위 20억 원의 대출금 만기가 도래하여 공소외 29 유한회사가 5억 원을 상환하고 나머지 15억 원에 대하여 2010. 10. 13.까지로 만기를 연장하고 15억에 대한 약정이자 94,006,849원을 대주인 공소외 21 회사 계좌에 입금하기로 하였고, 피고인 1은 구조화금융부장의 지위에서 만기에 자금사정이 어려운 공소외 29 유한회사가 위 대출금 잔금에 관하여 대출기한을 연장받을 수 있도록 공소외 21 회사에 대하여 기존의 지급보증의 기한을 연장해 주는 내용의 위 순번 7 지급보증을 한 사실(20억 상당의 BW는 계속해서 공소외 21 회사에게 담보물로 제공되어 있었고, 약정이율 내지 연체이율은 최초 지급보증과 동일하였다)이 각 인정된다 주17) . 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 위 순번 7 지급보증은 최초 지급보증이나 직전 지급보증에 비하여 피보증액수가 감액되었을 뿐, 약정 내지 지연이율, 담보조건 등이 동일한 상태에서 만기가 연장된 것에 불과하므로 주18) , 위 순번 7 지급보증 등으로 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 보증채무금 상당의 손해를 발생시킬 위험을 초래하였다고 단정하기 어렵다. 이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈒ 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 2 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 14 주식회사는 2008. 9. 9. 지급보증의 실질을 갖는 공소외 1 은행의 대출채권 양수도 약정( 피고인 1이 구조화금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 체결) 하에 공소외 20 주식회사로부터 300억 원을 대출 받은 사실(만기 2009. 9. 10., 약정이율 연 9%, 연체이율 연 19%, 연대보증인 2명), 위 대출만기 무렵인 2009. 9. 3. 대출기간이 2010. 9. 10.로 연장되었고(약정 내지 연체이율, 연대보증인 2명 등 기존과 동일한 조건), 같은 날 피고인 1은 자력이 없는 공소외 14 주식회사가 위 기존대출채무에 관하여 대출기한을 연장받을 수 있도록 공소외 20 주식회사에 대하여 기존의 지급보증기한을 연장해 주는 내용의 위 순번 2의 대출채권 양수도 변경약정을 해 준 사실이 인정된다 주19) . 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 순번 2 약정은 최초 약정과 그 대출조건과 보증조건이 동일하고, 달리 기존 계약보다 피보증의무의 내용이 불리하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상, 위 순번 2 약정은 동일한 주채무에 대하여 만기가 연장된 것일 뿐이므로, 위 약정으로 인하여 공소외 1 은행에 기존 지급보증 채무와 별도의 새로운 보증채무금 상당의 손해를 발생하였다고 볼 수 없다 주20) . 이 부분 피고인 1의 항소논지도 이유 있다. ㈓ 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 3 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 29 유한회사는 2008. 9. 30. 공소외 1 은행의 지급보증의 실질을 갖는 대출채권 양수도 계약( 피고인 1이 구조화금융부장의 지위에서 공소외 1 은행 명의로 체결) 하에 공소외 20 주식회사로부터 45억 원을 대출받은 사실(만기 2009. 3. 31., 약정이율 연 12%, 연체이율 연 19%), ② 위 대출만기 무렵인 2009. 3. 18. 만기가 2009. 9. 31.로 연장되었고{약정이율 연 13%, 연체이율 연 19%, 연대보증인 1인이 추가된 외에는 종전과 동일한 조건}, 같은 날 피고인 1은 종합금융부장의 지위에서 공소외 20 주식회사에 대하여 대출채권양수도 변경약정을 해 준 사실, ③ 2009. 9. 30. 다시 대출만기가 2011. 3. 31.로 연장되었고{약정이율 연 13%, 연체이율 연 19%, 연대보증인 2인이 추가된 외에는 종전과 동일한 조건이었고, 실제로는 공소외 20 주식회사의 공소외 29 유한회사에 대한 2009. 3. 18.자 기존 대출금을 서류상으로 정리하기 위한 대환대출로 보이므로(연장약정서가 아닌 새로운 약정서가 작성되었다), 위 2009. 9. 30.자 대출은 지급기한 연장의 실질을 갖는 대환대출로 보인다}, 피고인 1은 구조화신탁팀장의 지위에서 자력이 없는 공소외 29 유한회사가 대출기한을 연장받을 수 있도록 공소외 20 주식회사에 대하여 기존의 지급보증 기한을 연장해 주는 내용의 위 순번 3의 대출채권양수도 계약을 체결해 준 사실이 인정된다 주21) . 살피건대, 위 인정사실을 위 관련법리에 비추어 보면, 공소외 1 은행이 주채무자인 공소외 29 유한회사가 공소외 20 주식회사로부터 대출을 받는 데에 지급보증을 해 주었다가 만기에 자력이 부족한 공소외 29 유한회사가 대출기한 연장받을 수 있도록 지급보증기한을 연장해 준 것만으로는 새로운 보증채무금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 이 부분 피고인 1의 항소논지 역시 이유 있다. 라. 배임행위의 법률상무효 등과 재산상 손해의 발생 여부 [원심판단] 비록 피고인들이 내부 결재 절차를 거치지 아니한 채 무단으로 이 사건 범죄사실 기재와 같은 지급보증 및 대출채권양수도계약 체결 행위를 하였고, 별지 범죄일람표의 특정금전신탁에 대한 원리금 보장 확약이 구 신탁업법 또는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등에서 금지된 것이거나 피고인들이 권한 없이 임의로 한 행위여서 위 각 계약을 무효라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 피고인들의 행위가 공소외 1 은행의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원심판결 별지 범죄일람표 기재 각 대주 및 위탁자가 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우가 아닌 한 공소외 1 은행에 대하여 사용자책임을 물을 수 있고, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는 것인바( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결 참조), 위 각 대주가 피고인들이 아무런 권한 없이 공소외 1 은행 명의로 각 지급보증서 및 대출채권양수도계약서를 작성한 것이라는 점을 알았거나 이를 알지 못한 것에 위와 같이 고의에 가까운 정도의 중대한 과실이 있었다는 점이나, 각 위탁자가 피고인들이 그 보전이 금지되어 있음에도 자의적으로 원금 보전 확약서를 작성하여 이를 교부하는 것임을 알았거나 이를 알지 못한 것에 고의에 가까운 정도의 중대한 과실이 있었다는 점이 명백하지 아니한 이상 공소외 1 은행이 위 각 대주 및 위탁자에 대하여 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하여 각 대주 및 위탁자의 손해를 배상할 책임이 발생할 가능성은 여전히 존재한다. 따라서 공소외 1 은행에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 한다. [당심판단] (1) 원심 판결 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2번 부분 ㈎ 관련 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 한편, 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고, 그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로, 그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속되는 자기책임주의와 실적배당주의를 그 본질로 한다고 할 것이고, 만일 지정된 운영방법에 따른 자산운용에 의하여 손실이 발생하였음에도 불구하고 원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면, 수익자는 항상 지정된 운용방법에 따른 자산운용에 수반하는 위험은 회피하고 이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론, 개별 수익보장을 위하여 신탁회사의 고유재산이나 영업이익에서 손실을 보전하는 것을 강요하게 되므로 신탁회사의 재정을 불실하게 만들고 다른 거래 상대방을 불이익하게 한다. 따라서 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 모두 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 구 신탁업법 제11조의 주22) 규정에 반하여 무효이다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조). ㈏ 인정사실(근거 : 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들) ○ △△△△△ 공제회 관련 - 공소외 1 은행은 2007. 9.경 △△△△△ 주23) 공제회로부터 100억 원을 위탁받아 공소외 30 주식회사에 코스닥 상장회사인 공소외 31 주식회사 인수자금 명목으로 100억 원의 특정금전신탁 대출을 하였다{ 공소외 1 은행은 2008. 1.경 위 공제회로부터 300억 원을 위탁받아 공소외 32 주식회사에게 (골프장명 생략)골프장 인수자금 명목으로 300억 원의 특정금전신탁을 대출을 한 적도 있었는데, 위 2건 모두 수탁자인 공소외 1 은행의 원금보장확약서가 작성된 바는 없었다}. - 그런데, 2008. 5.경 공소외 30 주식회사가 인수한 공소외 31 주식회사가 부도나는 바람에 공소외 30 주식회사의 대출금 상환이 어렵게 되었고, 이에 위 공제회측과 피고인 1은 당시 설계중이던 공소외 1 은행의 ▷▷빌딩 인수 특정금전신탁을 통하여 해결하기로 합의한 후, 공제회는 공소외 1 은행과 양해 하에 2008. 12. 12. 형식상 위탁자를 공소외 33 주식회사 명의로 주24) 하여 원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1의 위 ▷▷빌딩 인수 특정금전신탁에 가입한 후 공소외 1 은행에 300억 원을 위탁하였다. - 한편, 위 공제회는 위 특금신탁에 가입하는 조건으로 원리금보장 확약서를 작성해 달라고 요청하였고, 피고인 1은 이를 수용하여 원리금보장 확약서를 작성하여 주었다. 위 확약서에는 공소외 1 은행 구조화금융부장 피고인 1으로 기재되어 있고 구조화금융부장의 사용인감이 날인되어 있었다. - 위 ▷▷빌딩 특정금전신탁 계약서의 주요내용은 아래와 같다. ·제9조 : 이 신탁은 원본과 이익의 보전을 하지 아니하여 경우에 따라서는 원본의 손실이 발생할 수도 있다. ·제10조 : 신탁재산의 운용으로 발생되는 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속된다. ·제17조 3항 : 신탁의 만기 후 배당률은 실적배당률로 한다. ·제23조 : 이 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁업 관계법규 등에 의한다. - 이후 위 공제회는 공소외 1 은행의 의정부 장암동 사업관련 특금신탁에 250억 원을 다시 위탁하여 주었는데, 당시 공제회측에서는 원리금보장확약서를 요구한 사실이 없고, 공소외 1 은행에서도 그 확약서를 작성해 주지도 않았다. ○ 공소외 12 주식회사 관련 - 공소외 12 주식회사는 2009. 10. 30. 출자회사가 공소외 35 조합인 공소외 1 은행의 특정금전신탁(원심판결 별지 범죄일람표 3의 순번 2)에 가입하고, 300억 원을 수탁자 공소외 1 은행에 출자하였다. - 당시 피고인 1은 공소외 12 주식회사 요청으로 원리금보장확약서를 작성하여 주었다(당시 피고인 1은 지배인 등기가 되어 있지 않았다). 위 확약서에는 공소외 1 은행 대표이사 피고인 5로 기재되어 있고 직인란에 구조화신탁부장이라는 사용인감이 날인되어 있었다. - 한편, 공소외 1 은행 법률자문을 했던 공소외 5 변호사는 공소외 12 주식회사와 공소외 1 은행 요청으로 위 확약서를 보관하고 있었고, 공소외 5는 피고인 1과 관련된 금융사고가 언론에 보도된 이후 공소외 12 주식회사측 관계자로부터 문의를 받은 적이 있을 뿐, 공소외 12 주식회사로부터 그 원본의 반환요청을 받은 사실은 없다. - 위 특정금전신탁 계약서의 주요내용은 아래와 같다. ·제9조 : 이 신탁은 원본과 이익의 보전을 하지 아니하여 경우에 따라서는 원본의 손실이 발생할 수도 있다. ·제10조 : 신탁재산의 운용으로 발생되는 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속된다. ·제17조 3항 : 신탁의 만기 후 배당률은 실적배당률로 한다. ·제23조 : 이 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁업 관계법규 등에 의한다. - 위 특정금전신탁 상담 확인서에는 공소외 12 주식회사 대리인이 “이 신탁은 실적배당 상품으로 원본에 손실이 발생할 수 있으며 은행에서 이를 보전하여 드리지 않음을 이해하였다”는 내용을 확인하였다는 취지의 표시가 되어 있다. ㈐ 판단 위 관련법리 및 법령에 유의하여 위 인정사실을 검토하여 보면, 피고인 1이 △△△△△공제회나 공소외 12 주식회사에 작성해 준 신탁원리금 보장 확약행위는 강행법규인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제103조 제3항 및 동법 시행령 제104조 ①항의 규정에 반하여 무효가 되므로, 위 확약서에 근거한 계약상 책임은 발생하지 않는다. 나아가 사용자책임의 발생여부에 관하여 보면, 위 각 원리금보장 확약행위가 객관적·외형적으로 보아 공소외 1 은행의 업무집행의 범위 내에 있는 것으로 보이긴 하나, 한편, 위 인정사실에 나타난 확약 당시의 각 특정금전신탁 계약서와 상담 확인서의 기재내용, 확약서 작성경위, 다른 특정금전신탁에 있어서 확약서 발급여부(공제회), 확약서 보관여부( 공소외 12 주식회사), 피고인 1의 지위( 공소외 12 주식회사의 경우 피고인 1은 지배인이 아니었다), 기관투자자(공제회)로서의 지위 등을 종합적으로 고려하면, 위탁자인 △△△△△공제회( 공소외 33 주식회사)나 공소외 12 주식회사는 피고인들이 그 보전이 금지되어 있음에도 자의적으로 원금보전 확약서를 작성하여 이를 교부하는 것임을 알았거나 이를 알지 못한 것에 고의에 가까운 정도의 중대한 과실이 있었다고 봄이 상당하므로, 공소외 1 은행은 위 각 확약서로 인하여 민법상 사용자책임 등 불법행위 책임도 부담하지 아니한다 할 것이므로, 공소외 1 은행에 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 이 부분에 관한 특경법위반(배임)죄는 성립하지 않는다. 따라서, 피고인 1, 2의 이 부분 항소논지는 이유 있다. (2) 원심판결 중 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 부분과 범죄일람표 2 순번 1, 4 내지 7, 10 부분 ㈎ 인정사실(근거 : 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거 및 현저한 사실) ○ 원심 판결 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 - 피고인 1, 2는 위 순번 기재 각 일시에 위 공소외 1 은행 사무실에서, 공소외 1 은행의 지배인(순번 1, 3, 4) 내지는 구조화신탁팀장의 직함(순번 6, 지배인 아님)으로 공소외 1 은행을 대리하여, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 은행 내부의 대리권 제한규정을 위반하여 공소외 1 은행(대표이사 피고인 5) 명의의 사용인감계 등을 위조하는 등의 방법으로(단, 순번 4의 경우에는 사용인감계가 작성되어 공소외 21 회사에 교부되지 않았다), 공소외 36 유한회사 등 각 차주회사가 공소외 21 회사로부터 각 대출액을 대출받는 데 있어, 각 차주가 기한이익을 상실하는 등의 사유가 발생하였을 경우 공소외 1 은행이 그 대출금을 변제하겠다는 내용의 지급보증약정을 해 주었다. - 공소외 21 회사는 공소외 1 은행을 상대로 순번 1, 3, 6 대출의 각 잔액에 관하여 지급보증금을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2011가합5085), 그 결과 2012. 5. 22. 공소외 1 은행의 일부 사용자책임을 인정하는 취지의 일부 승소판결이 선고되었다( 채권자인 공소외 21 회사의 과실 40% 반영, 계약상 책임은 부정). ○ 원심 판결 범죄일람표 2 순번 4 - 피고인 1, 2는 위 순번 기재 일시에 공소외 1 은행의 구조화신탁팀장의 직함으로(지배인 아님) 공소외 1 은행을 대리하여, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 은행(대표이사 피고인 5) 명의의 대출채권양수도약정서와 사용인감계 등을 위조하는 등의 방법으로, 차주인 공소외 16 유한회사가 공소외 37 저축은행 등 대출기관(채권양도인)으로부터 각 대출액을 대출받는 데 있어, 차주가 대출채권의 매입요청을 하는 즉시 공소외 1 은행이 그 대출채권을 양수하기로 하는 내용의 대출채권 양수도 약정을 체결하였다. - 대출기관인 공소외 37 저축은행 등은 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2011가합2550), 그 결과 2012. 4. 26. 공소외 1 은행의 일부 사용자책임을 인정하는 취지의 일부 승소 판결이 선고되었다(계약상책임은 부정). ○ 원심 판결 범죄일람표 2 순번 7, 순번 10 - 대출기관(채권양도인)인 공소외 38 유한회사는 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 공소외 1 은행의 지배인 피고인 1과 체결한 채권양수도 약정에 근거하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2010가합80935), 그 결과 2011. 11. 18. 공소외 1 은행의 계약상 책임을 인정하는 판결이 선고되었다. - 대출기관(채권양도인)인 공소외 23 저축은행, 공소외 22 저축은행, 공소외 24 저축은행, 공소외 25 저축은행은 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 공소외 1 은행의 지배인 피고인 1과 체결한 채권양수도 약정에 근거하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고( 중앙지방법원 2011가합39583), 그 결과 2012. 4. 13. 공소외 1 은행의 계약상 책임을 인정하는 판결이 선고되었다. ㈏ 판단 ● 유죄부분 살피건대, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 부분과 범죄일람표 2 순번 4(아래 무죄로 인정된 50억 1,200만원 부분은 제외) 내지 7, 10 부분에 관하여 피고인 1이 공소외 1 은행 명의로 지급보증을 하거나 지급보증의 성격을 가지는 채권양수도 약정을 하는 행위에 대하여 계약상 책임 내지 사용자책임에 의한 손해배상책임을 부담하게 된다고 할 것이고 주25) , 따라서 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 공소외 1 은행에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 달리 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다{한편, 위 민사소송결과 공소외 1 은행에 대하여 그 보증금액 내지 양수금액 중 일부에 대하여만 지급을 명하는 판결이 선고된 경우도 있지만 이는 채권자측의 과실이 반영되어 사후에 공소외 1 은행의 책임이 제한된 결과일 뿐 위와 같은 배임행위로 인하여 공소외 1 은행에게는 그 보증금액 내지 양수금액 전부에 대하여 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다 주26) }. 나아가 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 1, 5, 6 부분에 관하여 보건대, 피고인 1은 지배인 내지는 구조화신탁팀장, 구조화금융부장의 지위에서 공소외 1 은행을 대리하여 공소외 1 은행 명의의 사용인감계와 법인인감증명서를 제공하는 등 다른 채권양수도 약정 등과 유사한 방식으로 지급보증의 실질을 갖는 위 순번 1, 5, 6 각 약정을 체결하였던 점(따라서 각 대출기관의 악의 내지 중과실을 판단하는 기준이나 요소도 대동소이할 것으로 예상할 수 있다), 그런데 앞서 본 관련 여신전문기관인 대출기관이 제기한 민사소송의 결과(계약상 내지 사용자책임 인정)에 비추어 적어도 채권자측의 과실비율을 별론으로 하고 공소외 1 은행에 대하여 피고인 1에 대한 사용자로서 책임이 인정될 가능성이 매우 높아 보이는 점(대주들의 각 지급보증 내지 대출채권 양수도 약정을 체결함에 있어 사용자책임이 면책될 정도의 중과실까지 인정되기는 어려워 보인다), 한편, 위 순번 5, 6에 관하여 각 대출기관(채권양도인)이 공소외 1 은행을 상대로 각 대출 잔액에 관하여 공소외 1 은행의 지배인 내지 구조화신탁팀장의 지위에 있던 피고인 1과 체결한 채권양수도 약정에 근거하여 채권양수금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 현재 소송계속인 점{ 중앙지방법원 2011가합29098(순번 5), 중앙지방법원 2011가합1281(순번 6) 주27) } 등에 비추어 이 부분 피고인 1의 행위로 인하여 공소외 1 은행에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심 판단은 수긍이 가고, 달리 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. ● 무죄부분(이유무죄) : 직권판단 : 원심판결 범죄일람표 2 순번 4 중 공소외 37 저축은행의 대출액 170억 원 중 50억 1,200만원 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들(특히 2010고합1152 증거기록 9책 3권 1171면, 2010고합1446 증거기록 4책 1권 137면)에 의하면, 위 순번 4 대출채권양수도 계약으로 인한 공소외 37 저축은행의 대출금 170억 중 50억 1,200만 원 상당은 그 이전인 2007. 12. 12. 공소외 1 은행이 피보증인 공소외 16 유한회사의 공소외 21 회사에 대한 50억 원의 대출금 채무에 대하여 이미 지급보증을 한 상태에서 공소외 16 유한회사가 공소외 37 저축은행 등 저축은행으로부터 신규자금을 차용하는데 지급보증의 실질을 갖는 대출채권양수도 계약을 하면서 그 신규자금을 위 기존 공소외 16 유한회사의 공소외 21 회사에 대한 채무의 변제에 사용되도록 하였다는 것이므로, 위 50억 1,200만 원 상당은 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없다. 3. 특경법 위반( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 2010고합1670호) 가. 피고인 2의 공동정범 성립 여부 [원심판단] 원심거시 증거에 의하면, ① 공소외 1 은행의 구조화신탁팀의 도장을 사용하기 위해서는 위 도장을 보관하고 있던 구조화신탁팀의 부부장 공소외 39에게 그 사용 목적을 알리고 그로부터 도장을 받아야 했으나, 피고인 2는 2009. 9.경 피고인 1의 지시에 따라 사용인감을 임의로 조각하여 이를 공소외 1 은행 내부에 알리지 아니하고 결재 절차를 거침이 없이 무단으로 공소외 1 은행 명의의 계약을 체결하는 데에 사용하였던 사실, ② 피고인 2는 2009. 12. 18.경 피고인 1으로부터 공소외 16 유한회사가 공소외 13 저축은행으로부터 130억 원의 대출을 받을 것이며 위 대출을 위하여 위와 같이 임의로 조각한 사용인감 및 사용인감계, 인감증명서를 준비하여야 한다는 이야기를 듣고 공소외 13 저축은행과 사이에 공소외 1 은행 명의로 작성한 대출채권양수도계약서에 위 사용인감을 날인하고, 위 사용인감을 날인한 공소외 1 은행 명의의 사용인감계를 작성함으로써 위 사용인감이 공소외 1 은행에서 공식적으로 사용하는 것인 양 외관을 작출한 다음 피고인 1에게 위와 같이 작성한 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약서와 사용인감계 및 공소외 1 은행의 인감증명서를 교부한 사실, ③ 피고인 1은 위와 같이 피고인들이 임의로 작성한 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약서 등을 공소외 13 저축은행에 교부하였고, 공소외 13 저축은행은 공소외 16 유한회사에 대한 대출이 공소외 1 은행의 유효한 대출채권양수도계약을 통하여 담보되는 것으로 믿고 공소외 16 유한회사에게 130억 원의 대출을 하게 된 사실, ④ 위 공소외 16 유한회사는 피고인 1이 공소외 1 은행의 특정금전신탁상품의 부실 해결을 명분으로 관리·운영한 회사로서, 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 위 회사의 자금관리 등의 실무를 처리하였는바, 위 대출금 130억 원의 자금 집행 또한 피고인 1의 지시 아래 피고인 2가 처리한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인 2는 이 사건 대출의 전반적인 과정을 이해하고 이를 위한 핵심적인 실무를 담당하였던 점, 피고인 2가 공소외 13 저축은행으로 하여금 공소외 1 은행의 대출채권양수도계약이 체결된 것으로 믿고 대출금을 교부하도록 하기 위하여 외관상 격식을 갖춘 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약 관련 서류를 구비하도록 하였던 점에 비추어 편취의 의사도 넉넉히 인정되는 점을 종합하면 피고인 2는 피고인 1과 함께 이 사건 범행을 공동하여 범하였다고 봄이 상당하다. [당심판단] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 등), 위 법리에 유의하여 원심이 적절하게 인정한 사정을 기록과 대조하여 보면 원심 판단은 수긍이 가고, 달리 법리오해 등의 위법은 없다. 나. 이 사건 범행이 배임죄와 상상적 경합의 관계에 있는지 여부 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 한편, 배임죄에 있어 재산상의 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 그리고 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조). 살피건대, 피고인 1, 2가 무단으로 작성한 공소외 1 은행 명의의 대출채권양수도계약서를 작성·교부하여 공소외 16 유한회사에게 대출금을 교부하게 하는 행위는 공소외 1 은행이 공소외 13 저축은행에게 그 계약상채무를 부담하는지 여부와 관계없이 사기죄에 해당하고, 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인들이 업무상 임무를 위배하여 위 양수도 계약을 체결하여 공소외 1 은행으로 하여금 사용자책임에 의한 손해배상채무를 부담하게 한 행위는 위 사기죄와는 별도로 업무상배임죄가 성립하고, 위 각 죄는 그 구성요건 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 실체적경합범에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다. ■ 2011노2875( 2010고합1669) : 피고인 1, 2, 3 Ⅳ. 항소이유 요지 1. 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기)의 점 : 검사 : 피고인 1, 2, 3의 무죄 부분 공소외 1 은행이 대출실행을 결정하는데 고려하여야 할 중요사실인 공소외 2 유한회사에 대한 출자가 가장되었다는 점( 공소외 4 주식회사 양수대금 지급 후 공소외 2 유한회사가 보유한 유일한 자산은 공소외 4 주식회사 주식 100%이고 공소외 4 주식회사의 자산은 예금이 유일하였는바, 공소외 4 주식회사의 법인격은 형해화 된 것이고 공소외 4 주식회사가 보유한 예금은 그 실질에 있어서 공소외 2 유한회사의 예금이라 볼 수 있으므로 공소외 2 유한회사의 출자자들이 공소외 4 주식회사의 예금으로 출자금을 보전 받았다면 공소외 2 유한회사에 대한 출자는 가장된 것이다), 예금담보를 설정하지 않고 대출실행 후 3 영업일만에 대출금을 상환할 것이라는 계획을 숨기고 대출을 받았다는 점에서 피고인들에 편취의 범의가 인정되고, 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 공소외 2 유한회사에 대한 대출은 견련하여 일괄 실행되어 피고인 3의 가담사실도 인정된다. 2. 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 1, 2 : 피고인들은 대출 당시 피고인 3이 대출금의 100%에 해당하는 금원에 대한 예금담보를 설정하는 조건으로 공소외 3 주식회사에 대하여 대출승인을 받았음을 알지 못하였고, 피고인 3과 사이에 대출금의 75% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하는 조건으로 대출승인을 받기로 합의되었다. 대출금 100% 예금담보 설정하는 조건이었다는 취지의 피고인 3 진술은 신빙성이 없다. 나. 피고인 2 : 공소외 3 주식회사에 대한 대출승인 과정은 피고인 2의 관여 없이 피고인 1과 피고인 3 사이의 협의에 의해 이루어 진 것이고, 피고인 2는 단순실무자에 불과하였으므로, 공동정범이 성립될 수 없다. 다. 검사 : 피고인 3에 대한 무죄부분에 대하여 피고인 3도 위험부담을 안고서라도 영업실적을 올릴 필요가 있었던 점, 공소외 3 주식회사에 대한 기망의 핵심은 담보설정 비율에 있고, 피고인도 실제 예금담보가 75%가 될 것이라는 점을 알고 있었던 점, 대출관련 실무자로서 담보설정여부를 확인하지 않았다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 위 피고인은 피고인 1, 2와 공모하여 대출금의 75% 상당의 예금담보만을 설정할 것이면서도 100% 예금담보조건이 아니면 대출을 허용하지 않으려는 공소외 3 주식회사 대출 결정권자를 기망하였다고 봄이 상당하다. 3. 공소외 4 주식회사에 대한 특경법위반(횡령)의 점에 관하여 가. 피고인 1 (1) 37억 사용경위 공소외 40 주식회사에 5억 원을 송금해 준 것은 공소외 5가 운영하던 공소외 41 유한회사와 공소외 16 유한회사간의 채권채무관계를 정산하기 위한 것으로서 공소외 40 주식회사에서 공소외 41 유한회사에 5억 원을 대여하여 공소외 16 유한회사에게 채무를 변제한 것이다. 피고인 1은 공소외 5가 공소외 40 주식회사에 5억 원을 대여해 준 것에 대하여 전혀 관여하지 않았다. (2) 8,791,225,162원 사용경위 공소외 3 주식회사 대출담당자인 피고인 3의 동의를 받고 사용한 것이다. (3) 불법영득의사 및 공범여부 공소외 4 주식회사는 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사과 사이에 사용기간 3개월, 이자 10%의 금전소비대차계약을 체결하고, 공소외 16 유한회사에 대한 대여금 담보로 2007. 9. 20.자 공소외 16 유한회사의 공소외 42 주식회사에 대한 대여금 미수금채권(원금 22억 5,000만원)을 담보를 제공받고, 공소외 17 회사에 대한 대여금 담보로 2007. 8. 22.자 공소외 17 회사의 공소외 40 주식회사에 대한 대여금 채권 20억 원을 담보로 제공받았고, 이후 원리금은 모두 상환되었다. 위 각 대여계약은 정상적인 대여계약이고, 공소외 4 주식회사의 사업목적에 부합하므로 피고인 1에게는 불법영득의사가 없었고, 공소외 5에게 자금대여를 부탁하여 이를 사용한 거래 상대방에 불과하므로 횡령죄의 공동정범에 해당하지 않는다. 나. 피고인 2 피고인 1, 공소외 5 등과 사전에 범행을 공모한 적이 없고, 다만 상사인 피고인 1과 공소외 4 주식회사의 실사주이자 의사결정권자인 공소외 5의 지시를 받은 공소외 49의 자금인출 요청에 따라 공소외 4 주식회사의 동의가 있었음을 전제로 자금이체 업무를 수행하였을 뿐이므로 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사가 없었다. 다. 검사 (1) 피고인 1, 2의 이유 무죄 부분 중 24억 5,000만원에 주28) 대하여 피고인들은 위 24억 5,000만원이 공소외 3 주식회사 대출금에 대한 담보로 설정하기 위해 정기예금되어야 할 자금이었다는 점을 알고 있었던 점, 피고인들이 위 금원을 포함한 112억 5,000만원의 공소외 4 주식회사 자금을 관리하던 중 공소외 5와 공모하여 약88억 원에 달하는 자금을 공소외 4 주식회사의 사업목적과 무관한 공소외 1 은행 특정금전신탁 부실 채무를 상환할 목적으로 횡령한 점, 공소외 5가 송금을 요청한 계좌의 명의가 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사, 공소외 45 주식회사 등 공소외 4 주식회사의 사업목적과 전혀 무관한 업체라는 점 등에 비추어 위 24억 5,000만원은 담보설정되어야 할 112억 5,000만원 일체를 공소외 4 주식회사의 사업목적과 무관한 용도로 임의처분하는 과정에서 함께 사용하는 것이라는 것을 피고인들도 알고 적극 가담한 것이므로, 이 부분 횡령죄도 성립한다. (2) 피고인 3의 주문 무죄 부분에 대하여 원심이 무죄근거로 설시한 피고인 1의 검찰진술은 피고인 3이 자금사용에는 동의하였으나 구체적 용처를 알지 못하였다는 취지에 불과한 점, 피고인이 자금 사용에 동의하지 않았다면 수차례에 걸쳐 허위서류를 작성하면서까지 대출금의 상환을 연기하는 부정행위에 적극 가담할 이유가 없었던 점 등에 비추어 피고인은 피고인 1, 2의 횡령 범행에 가담한 것으로 보아야 한다. 4. 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 3 피고인이 공소외 1 은행의 허위 공문을 첨부하여 공소외 3 주식회사 내부 품의를 받아 상환기일을 연장해 준 사실은 있으나, 대출금 만기연장으로 공소외 3 주식회사에 추가적인 손해가 발생한 사실이 없고, 만기가 연장된 기간 동안 대출금에 대한 이자도 정상적으로 수납되었으며, 오히려 그 만기 연장된 기간 동안 연 10%의 이자가 지급되고 대출금 원금 중 일부인 30억 원이 상환되었으므로, 공소외 3 주식회사에게 재산상의 손해가 있다고 볼 수 없다. 나. 검사 (1) 피고인 1, 2의 주문 무죄 부분에 대하여 150억 원의 배임죄의 손해와 공소외 3 주식회사에 대한 대출금의 만기 연장에 대한 손해는 그 피해내역이 다르고, 피고인들이 대출금 만기 연장을 요청하는 허위 공문을 보내지 않았다면 공소외 3 주식회사로서는 정해진 상환일시에 상환을 구하고 법적 조치를 취하여 손해를 최소화 할 수 있었다는 점에서 새로운 법익 침해가 있었다고 보아야 한다. 원심은 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 피고인 3의 이유 무죄 부분에 대하여 대출금 만기연장에 대한 재산상이익의 경제적 가치를 보더라도 5억 원 이상이 되므로, 원심은 특경법의 이득액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. Ⅴ. 항소이유에 대한 판단 1. 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기)의 점(검사) : 피고인 1, 2, 3의 무죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인들과 공소외 5는, 공소외 4 주식회사의 인수를 위하여 설립된 특수목적법인인 공소외 2 유한회사에게 공소외 4 주식회사의 인수에 필요한 자금을 조달하기 위하여 공소외 1 은행으로부터는 250억 원을, 공소외 3 주식회사로부터는 150억 원을 각 대출받되, 그 중 대출금의 75%에 해당하는 300억 원만을 대출금에 대한 예금담보로 제공하고, 25%에 해당하는 100억 원은 신용대출 조건으로 대출받아 자금을 운용할 계획을 세웠다. 그러나 대출금의 75%에 해당하는 금원에 대하여만 예금담보를 제공하는 조건으로는 대출승인을 받는 것이 불가능해지자, 피고인들은 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에게 대출금의 100% 상당 금액을 예금담보로 제공할 것처럼 속여 대출승인을 받아 공소외 4 주식회사를 인수한 후, 공소외 4 주식회사의 보유 자금으로 공소외 1 은행 대출금 250억 원은 상환처리하고, 그 대출금의 25%에 해당하는 63억 원은 공소외 1 은행으로부터 특정금전신탁 대출을 받고, 공소외 3 주식회사에 대해서는 75%만을 예금담보로 제공하거나 상환하기로 공모하고, 공소외 1 은행의 여신심사담당자에게 250억 원을 대출해주면 인수 즉시 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 대출금의 100%에 해당하는 400억 원을 예금담보로 제공하겠다는 취지의 대출승인신청서를 제출하여 대출 승인을 받았다. 또한, 피고인들은 자기자본 없이 공소외 4 주식회사 보유자금만을 담보로 공소외 4 주식회사 인수자금을 대출받거나 차입하려고 한 경우 속칭 LBO 방식의 M＆A이므로 배임 또는 횡령의 범죄사실이 쉽게 적발되거나 대출을 받는 것이 어려워질 것으로 생각하고, 공소외 4 주식회사 인수자금 중 140억 원을 공소외 2 유한회사가 자체적으로 조달하는 것처럼 하기로 하고 증자를 가장하여 총 110억 원을 마련하였다. 피고인들은 2008. 3. 6. 인수주체인 공소외 2 유한회사가 증자금 100억 원을 조달하는 등 110억 원 이상을 마련하고, 대출금의 100%인 400억 원을 예금담보로 제공하는 것으로 믿고 이에 속은 공소외 1 은행으로부터 250억 원을 공소외 2 유한회사 명의로 대출받아 이를 편취하였다. 나. 원심판단 (1) 피고인 3의 공모 여부 원심이 거시의 관련 사실에 의하면 피고인 3은 공소외 3 주식회사의 150억 원 대출 부분의 실무를 맡아 처리하였을 뿐이라고 봄이 상당하고, 달리 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인 3이 피고인 1 등과 공소외 1 은행에 대한 대출 승인 신청 또는 공소외 1 은행의 대출 후 상환 계획 등에 대하여 논의하였거나 이에 대하여 알고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. (2) 피고인 1, 2의 증자 조건 관련 기망 여부 원심 거시의 사실에 의하면, 공소외 42 주식회사 및 공소외 40 주식회사는 공소외 2 유한회사에 출자한 후 하루 만인 2008. 3. 7. 공소외 4 주식회사로부터 그 출자금을 상회하는 자금을 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 한편, ① 피고인들이 여신심사부에 품의한 ‘ 공소외 2 유한회사 기업 운전 일반자금대출(PF) 승인신청서’에는 공소외 2 유한회사가 2008. 3. 자본금 100억 원을 증자할 예정이며 차주사( 공소외 2 유한회사)는 자본금 증자대금 100억 원 및 후순위 차입금 40억 원을 합하여 140억 원을 대출금 입금계좌에 인출 전에 선 입금하고, 공소외 1 은행 및 공소외 3 주식회사는 400억 원의 대출을 실행하며, 차주는 차입금 및 자본금 등 540억 원을 공소외 4 주식회사 주식 매입대금으로 지급한다는 내용이 기재되어 있었던 점, ② 공소외 2 유한회사는 2008. 3. 6. 대출금 입금 계좌에 공소외 5로부터 15억 원, 공소외 42 주식회사로부터 45억 원, 공소외 40 주식회사로부터 39억 원, 공소외 46 주식회사로부터 7억 5천만 원 등 총 106억 5,000만 원을 입금받고 같은 날 자본 총액을 100억 1,000만 원으로 변경등기하였으며, 위 출자금과 대출금 등을 공소외 4 주식회사 인수대금으로 지급하였던 점을 알 수 있는바, 이에 의하면 공소외 2 유한회사는 대출 승인 조건에 부합하게 증자 및 인수대금 지급을 마친 것이고, 출자자들이 공소외 4 주식회사로부터 그 출자금을 보전받았다고 하더라도 이로 인하여 공소외 2 유한회사에 대한 출자가 가장된 것이라고 볼 수도 없으므로 이 부분에 있어 기망이 있었다고 인정되지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 피고인 1, 2의 편취 범의 여부 원심 거시의 사실에 의하면, ① 피고인 1, 2는 대출금에 대한 100% 예금담보 조건으로만 대출승인이 가능할 것으로 예상되자 그와 같은 조건으로 대출승인을 받아 공소외 4 주식회사를 인수한 후 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원은 전액 상환하고, 공소외 1 은행의 특정금전신탁 대출로 운용할 자금을 마련할 의사였던 점, ② 공소외 1 은행 여신심사부에 품의된 ‘ 공소외 2 유한회사 기업 운전 일반자금대출(PF) 승인신청서’에도 임의조기 상환 조건이 있어 인출 후부터 대출원리금 전액에 대하여 조기상환 수수료 없이 조기상환이 가능한 것으로 되어 있었고, 위 여신위원회에 제출된 대출약정서안에는 ‘차주는 대리은행에게 5 영업일 이전에 서면통지를 함으로써 대출금의 전부 또는 일부를 조기상환할 수 있다.’는 조항이 포함되어 있었던 점, ③ 실제로 2008. 3. 6. 대출이 실행된 후 3 영업일이 지난 2008. 3. 11. 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에서 250억 원을 공소외 2 유한회사에 입금하여 같은 날 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원을 상환하였고, 그 후 특정금전신탁대출로 63억 원을 받아 운용하였는바, 공소외 1 은행은 공소외 3 주식회사의 대출금 미상환 문제가 대두된 2010. 4.경까지 위 대출금이 상환된 것으로 처리하여 대출금이 조기 상환된 점이나 예금담보가 설정되지 아니한 점에 대하여 아무런 문제를 삼지 않았던 점, ④ 예금담보는 대출금의 상환을 담보하기 위한 것인데, 피고인들은 공소외 1 은행에 대한 대출금은 전액 상환할 의사였으므로 공소외 1 은행의 대출금 부분에 대하여는 예금담보를 설정할 필요성을 의식하지 않았던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인들은 처음에는 대출금 전액 상당에 대하여 예금담보를 설정하겠다는 내용으로 대출계약서를 작성하고 이에 날인하였다가, 공소외 1 은행에 대하여 전액 변제가 이루어진 이후 대출약정서의 내용을 대출금의 75% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하겠다는 내용으로 변경하였던 점 등을 알 수 있고, 이에 의하면 피고인들에게 공소외 1 은행에 대하여는 예금담보를 설정하여 대출금의 상환을 담보하지 아니하여도 되도록 공소외 1 은행에 대한 대출금 전액을 대출 즉시 상환할 의사가 있었던 것이고, 그와 같은 조기 상환은 대출 조건에 포함되어 있었던 것이므로 피고인들에 대하여 공소외 1 은행의 대출금에 대한 편취의 범의를 인정하기 어렵다. 다. 당심판단 (1) 피고인 3의 공모 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결), 위 법리에 유의하여 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 3에게 공동정범의 성립요건을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 달리 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다. (2) 피고인 1, 2의 증자 조건 관련 기망 여부 살피건대, 검사 주장과 같이 공소외 4 주식회사의 법인격이 형해화되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. (3) 피고인 1, 2의 대출금 100% 상당의 예금담보 제공관련 편취 범의 살피건대, 이 부분 공소사실 중 피해자 공소외 1 은행에 대한 이 사건 기망 내용 중에는, 피고인 1, 2는 차주인 공소외 2 유한회사로 하여금 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에게 대출금 100% 상당액을 예금담보로 제공하게 할 의사가 없었음에도 대출금 100% 상당액을 예금담보로 제공하게 하겠다는 취지로 거짓말하여 피해자를 속였다는 부분이 주된 내용인바, 이러한 경우 피해자로서는 피고인들이 공소외 2 회사로하여금 대출금 100% 상당액을 예금담보로 제공하게 해 줄 의사가 없었다는 점을 알았더라면 대출계약을 체결하지 아니하였을 관계에 있다고 볼 것이므로, 만일 피고인들이 위와 같은 행위를 한 사실이 인정된다면 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당될 것이고, 피고인들에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면 그 기망에 의하여 상대방을 착오에 빠뜨려 재물을 편취한 이상 사기죄가 성립하는 것이며 비록 당시 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었다거나 후일 이를 일부 변제하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결, 대법원 2001. 7. 13. 2001도2229 판결 등 참조). 그런데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소사실대로 이 사건 대출계약 당시 대출금 등으로 공소외 4 주식회사를 인수한 직후 곧바로 공소외 1 은행에 피인수회사인 공소외 4 주식회사 명의의 정기예금 계좌를 신규개설하여 공소외 2 유한회사로 하여금 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 총대출금의 100% 상당에 해당하는 400억 원을 입금하고, 이에 대하여 공소외 1 은행, 공소외 3 주식회사에게 1순위 공동근질권을 설정하게 하기로 약속한 사실(위와 같은 100% 예금담보 제공인 점이 참작되어 조기 상환수수료도 면제되었다), 한편, 차주측이 임의로 조기상환하는 조건이 있었지만 조기상환의 경우 차주가 5영업일 이전에 대리은행인 공소외 1 은행에 서면통지를 하고(이에 따르면 적어도 5영업일 이후의 조기상환을 예정하였던 것으로 보인다), 대주인 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 대출참가비율에 따라 상환하도록 되어 있는 사실, 그런데, 피고인들은 대출 받은 이후 차주인 공소외 2 유한회사로 하여금 공동대주인 공소외 1 은행이나 공소외 3 주식회사에 담보를 제공하게 하지 않은 채 3영업일만에 공소외 1 은행에게만 대출금 전액(250억 원)을 상환한 사실, 이러한 사실을 인지한 공소외 3 주식회사는 2010. 5.경 공소외 1 은행을 상대로 위 반환된 금원 중 대주단 참가비율(150억/400억) 상당액(약94억)의 지급을 요구하면서 서울중앙지방법원에 민사소송을 제기하여 현재 계속중인 사실, 공소외 1 은행의 대출담당자 공소외 47은 원심법정에서 피고인 1의 금융사고가 문제된 뒤에서야 그러한 사정을 알게 되었고, 당초 100% 담보조건이나 대출 직후 바로 상환된다는 부분은 여신승인심사에서 고려하기 어려운 요소였다는 취지로 진술한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 공소외 1 은행으로서는 기왕의 대출금이 전액 상환된 마당에 굳이 조기상환이나 예금담보 설정 문제를 문제 삼지 않았던 것으로 보일 뿐이고, 대출금 등의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 대출당시 기준으로 판단하여야 하는 점을 종합적으로 고려하면, 피고인들은 피해자와 이 사건 대출계약을 체결할 때 공소외 2 유한회사로 하여금 피해자 공소외 1 은행에게 100% 예금담보(1순위 공동 근질권)를 제공하게 해 줄 의사가 없었던 것으로 봄이 상당하고, 피해자로서는 피고인들의 위와 같은 의사를 알았더라면 이 사건 대출계약을 체결하거나 그 대출금을 지급하지 아니하였을 것으로 것이라 능히 추단할 수 있으므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 피해자에게 1순위의 담보(근질권)제공을 해 줄 것처럼 속여 피해자로부터 대출금을 교부받아 편취한 것으로 사기죄에 해당한다고 할 것이고, 피고인들이 곧바로 대출금을 반환할 의사가 있다거나 실제로 반환하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다. 따라서, 원심은 사기죄의 기망이나 편취 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 2. 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인 1, 2 (1) 원심판단 : 피고인 1, 2가 공소외 3 주식회사에 대한 대출승인 조건을 알았는지 여부 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 공소외 4 주식회사 인수로 확보되는 자금 중 일부를 그들이 운영하던 특정금전신탁 부실을 해결하는데 사용할 계획이었으므로 대출의 성사 및 예금담보 조건에 피고인들의 이해관계가 깊게 얽혀 있었던 점, ② 이와는 달리 피고인 3은 대출의 성사에 특별한 이해관계가 없었는바, 피고인 3이 피고인들과 조율된 합의 내용을 무시하고 임의로 예금담보 조건을 변경하여 대출승인을 받아 낼 어떠한 동기도 찾기 어려운 점, ③ 이 사건 대출 당시 공소외 3 주식회사는 대출금의 100% 상당 금원에 대한 예금담보 조건이 아니면 대출 승인이 불가능한 상황이었던 점, ④ 공소외 3 주식회사에 대한 대출승인신청 내용인 대출금의 100% 상당 금원에 대한 예금담보 조건은 피고인들이 공소외 1 은행에 대출승인신청한 예금담보 조건과 같은 내용이고, 공소외 3 주식회사와 공소외 1 은행은 공동대주로서 공동근질권을 설정하여 대출금을 담보받게 되므로 공소외 3 주식회사와 공소외 1 은행 사이에 예금담보 설정 조건은 같아야 하고, 공소외 3 주식회사에 대해서만 그 대출금의 75% 상당액에 대하여 예금담보를 설정하는 것은 정상적인 계약 체결 과정에서는 있을 수 없는 일인 점, ⑤ 피고인들은 피고인 3에게 400억 원에 대한 예금담보의 설정을 내용으로 하는 대출약정서 안 파일을 송부하여 주기도 하였던 점( 피고인 1은 대출약정서 안 송부 사실에 대하여 모른다고 변명하나, 피고인 1의 변명대로라면 피고인 2가 독자적으로 피고인 3에게 피고인들과 피고인 3 사이의 합의 내용과는 다른 예금담보 조건이 포함된 대출약정서 안을 송부하였다는 것이 되는바, 피고인 1이 피고인 3과 사이에서 예금담보 조건에 대한 합의를 주도하였고, 피고인 2는 위 대출 전반에 걸쳐 피고인 1의 지시를 받아 실무를 처리하는 위치에 있었던 점에 비추어 피고인 1의 위 변명은 납득하기 어렵다), ⑥ 피고인 2가 피고인 3과 2008. 3. 6. 공소외 48 법무법인에서 날인하였던 대출계약서에는 대출금의 100% 상당 금원을 예금담보 계좌에 유보, 적립한다는 내용이 기재되어 있었던 점, ⑦ 대출 실행 후에 공소외 4 주식회사 자금 560여억 원 중 공소외 1 은행에 대한 대출금 상환 및 공소외 5의 사용분을 제외하고 공소외 4 주식회사의 대출금 입금 계좌에 남아 있던 공소외 3 주식회사의 대출금 상당액 150억 원 중 25% 상당액인 37억 원은 피고인들이 운영하던 특정금전신탁 관련 차입금의 변제에 쓰여 결국 피고인들이 대출금의 25%의 금원을 유용함으로써 이익을 얻었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들은 공소외 2 유한회사로 하여금 공소외 3 주식회사에 대하여 대출금의 100%에 해당하는 금액을 예금담보로 설정하게 할 의사가 없었음에도 대출 승인을 받기 위하여 피고인 3으로 하여금 공소외 3 주식회사 내부에서 대출금의 100%에 해당하는 금액을 예금담보로 제공하는 조건으로 대출승인을 받게 하였던 것으로 보이므로 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. (2) 당심판단 ㈎대출금 등의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 대출당시 기준으로 판단하여야 하는바( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 1998. 1.20. 선고 97도2630 판결 등), 이러한 법리에 유의하여 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고( 피고인 1은 항소이유에서 피고인 3의 100% 예금담보제공 조건에 관한 진술이 신빙성이 없다는 근거를 들고 있으나 아래에서 보는 바와 같이 모두 이유 없다), 거기에 피고인들 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없고, 아울러 원심이 적절하게 설시한 사정 및 기록에 의하면, 피고인 2는 위와 같은 과정에서 단지 피고인 1의 지시에 따라 단순 실무적인 일처리만 한 역할에 머문 것이 아니라 공소외 1 은행 부실채권 해결이라는 전체적인 범행과정에서 실질적인 역할을 수행하였다고 봄이 상당하다. ㈏ 피고인 1의 구체적 항소이유 및 판단 ① 주장요지 : 당초 공소외 5에게 대출금 400억 원의 25% 상당은 신용대출 해 주기로 약속한 상태에서 진행하였고, 그에 따라 대출금 25%는 대출 직후 공소외 5가 사용할 수 있도록 해 주어야 했으므로, 대출금의 75%만 예금담보로 제공하는 조건이었다. → 판단 : 그러나, 공소외 5와 피고인들은 당초 대출약정과 달리 공동담보(근질권)를 설정해 주지는 않은 채, 공소외 5는 대출금 25%(100억)을 초과하는 164억여원(159억여원+24억 5,000만원) 상당을, 피고인들은 124억 상당을 각 사용하였다. 즉, 처음부터 공소외 3 주식회사에 대하여 100% 예금담보를 제공할 의사가 없었던 것으로 보인다. ② 주장요지 : 100% 예금담보라면 10%라는 고율의 이자를 지급할 이유가 없고, 이는 일부 신용대출(25%)이 포함되어 있기 때문이다. → 판단 : 공소외 47의 증언( 2010고합1669 공판기록 244면)에 의하면, 공소외 1 은행은 대출액의 100%를 담보로 하는 예금을 이 사건 외에도 여러차례 취급한 경우도 있었다. 그리고, 공소외 5나 피고인 1 등은 공소외 4 주식회사가 보유한 현금성 자산을 사용하기 위하여 공소외 4 주식회사 인수자금을 마련할 필요가 있었고, 그와 같은 조건은 공동대주인 공소외 1 은행과 동일한 조건이었고, 그러한 조건으로만 대출이 가능한 상황이었다. ③ 주장요지 : 이 사건 대출금 400억 원에 대하여 100% 예금담보를 하기로 합의가 되었다는 피고인 3 주장에 따르면, 대출 이후 피고인 1이 공소외 1 은행 대출금 250억 원을 상환하고 25%에 해당하는 특금대출을 하였으며, 400억에 대하여 예금담보를 설정하지 않았으며, 대출이후 공소외 3 주식회사에 제공된 대출약정서에는 75% 예금담보, 25%로 되어 있음에도 피고인 3이 이의를 제기하지 않은 점이 설명이 안된다. → 판단 : 이 사건 대출은 이른바 공동대출방식(신디케이트론)이었고, 대주단 대표로 공소외 1 은행이 대출자금 집행, 대출금입금계좌 및 자산관리계좌에 대한 입출금업무 등 관련 업무를 모두 처리하여, 피고인 3으로서는 만연히 주관사인 피고인 1 등을 믿고 확인하지 않았던 것으로 보이고, 당초 대출이후 변경된 대출약정서를 피고인 3이 교부받아 확인한 적도 없다. ④ 주장요지 : 150억 대출금 만기 상환 지체 후 허위내용의 대출금상환기일 연장 심사보고서를 작성하여 상환기일을 연장해 주는 과정에 피고인 3이 개입되어 있는바, 400억 원 예금담보가 설정되어 있다면 상환기일에 예금담보 집행을 요구하는 등 공소외 1 은행에 대한 조치를 취하였어야 했다. → 판단 : 그러나, 피고인 3은 2009. 1.경에서야 담보조건 위반 사실 등을 알게 되었고, 당시 구조조정 문제 등으로 해고가 두려워 보고하기 어려운 상황이었고, 그런 상황에서 피고인 1이 3개월 내에 해결해 준다는 말을 믿고 수차례에 걸쳐 상환기일 연장을 해 준 것으로 보인다. 나. 검사 : 피고인 3에 대한 무죄부분에 대하여 (1) 원심판단 원심거시의 각 증거들을 종합하면, ① 피고인 1, 2는 공소외 3 주식회사에 대한 대출은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 그 대출금의 75%에 대하여 예금담보를 설정하는 조건이었다고 진술하였던 점, ② 최종적으로 완성된 2008. 3. 5.자 대출약정서에는 대출승인신청의 내용과 달리 근질권 설정 대상인 자산 관리계좌에 ‘해당 시점 현재 미상환 대출금 잔액의 75% 가량의 금액을 유보, 적립하기로 한다[제8조 제2항 (3)]’고 기재되어 정기예금 400억 원을 예금 담보로 제공한다는 내용이 누락되었고, ‘어느 조항에도 불구하고 차주는 대리은행의 동의가 있는 경우 대출금입금계좌에 입금된 대출금 중 37억 5천만 원을 주식매매대금 이외의 용도로 사용할 수 있다.’는 내용이 기재되어 있는 점, ③ 피고인 3은 검찰에서 대출약정 체결 후 1개월 후쯤 대출약정에 대한 바이블(대출책자)이 공소외 3 주식회사에 택배로 송부되면 그 내용이 리스크관리위원회의 심사보고서 내용과 일치하는지 여부를 확인하는 것이 일반적인 대출업무승인 절차라고 설명하였음에도, 이 법정에서는 위와 같이 변경된 내용으로 도착한 대출약정서의 내용을 제대로 확인하지 아니하여 대출 약정서의 내용이 변경된 것을 모르고 있었다고 진술하고 있는 점, ④ 피고인 3은 근질권설정계약서를 수취하지 아니하였을 뿐 아니라, 예금담보가 설정되어 있는지 또는 담보 대상 계좌에 잔존 대출금 상당의 예금이 보관되어 있는지를 전혀 확인하지 아니한 점 등의 사정은 인정된다. 그러나, 그 판시의 다른 사정, 즉, ① 피고인 3이 피고인 1, 2의 범행에 공모하여 얻을 특별한 경제적 이익이 없었던 것으로 보이고, 피고인 1, 2의 범행에 공모할 다른 동기도 발견되지 아니하는 점, ② 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원은 즉시 상환된 점이나 피고인 1과 공소외 5가 일관되게 예금담보로 자금을 묶어두어 이자 비용이 발생되는 것을 피하려 하였다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 피고인 1, 2는 대출금의 75%에 해당하는 금원은 예금담보로 제공하기보다 대출 즉시 변제하도록 할 의사를 가지고 있었던 것으로 보이나, 피고인 3이 작성한 대출 신청 품의안에는 공소외 1 은행에 대하여 제출된 여신승인 신청서와 달리 임의 조기 상환 규정이 적시되어 있지도 않았고, 실제로 공소외 3 주식회사에 대하여는 대출금이 즉시 상환되지도 아니하였던 점에 비추어 피고인 3은 대출승인 신청 당시에 피고인 1, 2와 대출금의 75% 상당 금원을 대출 즉시 변제할 것이라는 점에 대하여 공모하였다고 보이지 아니하는 점, ③ 피고인 3은 대출계약 체결 전에 피고인 1과 예금담보의 조건을 어떻게 설정할 것인지 실질적으로 논의하였던 것으로 보이는 점, ④ 또한 피고인 3은 피고인 1으로부터 400억 원에 대하여 예금담보를 설정하는 내용이 담긴 대출계약서 안 파일을 수취하였고, 실제 계약일에도 대출금의 100% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정한다는 내용의 대출계약서에 날인하였던 점, ⑤ 2008. 8.경 피고인 2, 공소외 49, 50 변호사가 참석하여 대출계약서의 예금담보 조건을 대출금에 대한 75% 상당 금원에 대한 예금담보를 설정하는 것으로 변경하는 안을 논의하였던 회의에 피고인 3은 참석하지 아니하였고, 공소외 50 변호사는 2008. 8. 20. 이메일로 변경된 계약서 파일을 피고인 2, 공소외 49에게만 송부하고 피고인 3에게는 송부하지 아니하였던 점, ⑥ 피고인 3은 검찰에서 처음에는 “제가 대출약정서 작성 당시 대출약정서를 확인해 보았는데 400억 원에 대해 예금담보 100%를 설정한 것으로 되어 있었습니다.”라는 취지로 진술하였다가 검사가 대출약정서에 예금담보 조건이 변경되어 있음을 지적하자 “예금담보 100%의 조건으로 알고 대출약정서에 서명, 날인했는데 어떤 이유에서인지 모르겠지만 예금담보 100%의 조건으로 되어 있지 않고 예금담보 75%, 신용 25%의 조건으로 되어 있네요. 저도 그 이유가 무엇인지 궁금합니다. 제가 약정서에 날인을 할 때 직접 확인을 해야 했는데, 미처 확인하지 못했습니다. 제가 정신이 오락가락해서 전회에서 확인한 것으로 진술을 잘못한 것입니다. 제가 당시 대출약정서의 내용을 확인하지 않고 날인한 것이 사실입니다.”라고 진술을 바꾸었고, 그 후 대출약정서에 날인이 마쳐진 후 천공이 되지 않은 상태에서 예금담보 조건 부분만 변경하여 대출계약서가 새로 작성된 것이라는 사실이 밝혀지자 이 법정에서는 피고인 3은 대출약정서의 내용이 변경된 것은 알지 못하였다고 다시 진술하고 있는 바, 실제로 피고인 3이 대출약정서의 내용 변경 과정에 대하여 알지 못한 채 다만 상황에 따라 유리한 진술을 하려는 동기에서 진술을 번복하고 있는 것으로 보이기도 하는 점, ⑦ 이 사건 대출약정에 따르면 공소외 1 은행은 대리은행으로서 예금담보 대상 계좌인 피인수회사( 공소외 4 주식회사)의 자산관리계좌의 입출금을 관리하고, 대주들과 차주 사이에서 이루어지는 모든 통지업무를 중계하도록 정해져 있으므로[14조 제1항 (1)] 피고인 3은 이와 같은 공소외 1 은행의 역할을 믿고 담보 설정 및 관리에 대한 업무를 태만히 하였을 가능성도 배제하기 어려운 점, ⑧ 피고인 1, 2는 피고인 3과 함께 공소외 3 주식회사의 대출금의 75% 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하기로 합의하였는데 피고인 3이 대출금 전액 상당 금원에 대하여 예금담보를 설정하는 조건으로 대출승인을 받은 것이라고 진술하고 있으나, 이와 같은 진술은 피고인 1, 2 또한 공소외 3 주식회사에 대한 사기로 기소되어 있는 상황에서 자신들의 죄책을 부인하기 위한 것으로 보여 신빙성이 없는 점 등을 종합할 때 피고인 3은 이 사건 대출 승인신청 당시에는 피고인 1, 2의 범행에 공모함이 없이 공소외 3 주식회사에 대하여 대출금의 100%에 해당하는 금원이 예금담보로 제공될 것으로 생각하고 이와 같은 내용으로 대출 승인 신청을 하여 공소외 2 유한회사에게 대출이 실행되도록 한 것으로 보이고, 달리 피고인 3이 피고인 1, 2의 사기 범행에 가담하였음을 인정할 증거가 없다. (2) 당심판단 원심판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인 3에게 대출당시 공소외 3 주식회사에 대한 사기 공모의 점을 인정할 수 없다는 원심판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다. 3. 공소외 4 주식회사에 대한 특경법위반(횡령)의 점에 관하여 가. 피고인 1, 2(주문유죄 부분) (1) 원심판단 ㈎ 피고인 1의 불법영득의사 및 공동정범 성립여부 원심 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 4 주식회사의 인수를 통하여 피고인이 운영하던 특정금전신탁의 부실을 해결할 목적으로 공소외 5의 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 인수 자금 대출을 주선하는 등 공소외 4 주식회사의 인수에 깊이 관여하고 있었던 점, ② 피고인 1은 공소외 4 주식회사 인수 전부터 공소외 4 주식회사 인수 후까지 여러 차례에 걸쳐 공소외 5에게 특정금전신탁과 관련하여 자금이 필요한 사정을 알리고 자금 조달을 요청하였는바, ㉮ 2008. 3. 7.에는 공소외 5에게 “가능하다면 우선 공소외 40 주식회사를 통하여 공소외 16 회사가 오늘 20억 원 정도 상환받았으면 합니다. 왜냐하면 전에 말씀드린 우리가 PF했던 자금 중 약 127억 원을 다른 곳에 사용함으로써 현재 문제가 되고 있는 건 때문에 좀 심각한 상황으로 몰리고 있습니다. … 가능하면 빨리 예정대로 특금으로 대체하도록 하겠습니다.”는 내용의 메일을 보내었고, ㉯ 2008. 3. 10. 공소외 5에게 ‘긴급’이라는 제목으로 “금요일 말씀드린 현재 자금불일치와 관련된 문제의 원인은 1. 공소외 128 주식회사, ▤▤ 등 공소외 69 회사 정리에 따른 자금 소요, 2. WB 단기 대여금 … 이 중 공소외 128 주식회사, ▤▤, ▥▥▥ 건을 담보로 70억 원 이상의 자금을 조달하면 default는 면하게 됩니다. 우선 급한 것은 금요일 말씀드린 건과 관련하여 긴급하게 내일까지 6억 원이 필요합니다. … 나아가 처음에 말씀드린 대로 3월 말까지 70억 원을 마련 못하면 저희는 default가 발생하는 최악의 상황이 발생합니다.”라는 메일을 보냈고 공소외 5로부터 같은 날 “전화 주세요. 같이 논의하면 해결책이 있어 보이는데요.”라는 내용의 답장을 받기도 하였으며, ㉰ 2008. 3. 29. 공소외 5에게 “사실 문제는 전에 말씀드린 대로 월말까지 처리해야 할 자금입니다. ▨▨과 공소외 37 저축은행을 통해 50억 원의 단기(한 달) 자금을 마련해 놓았습니다. 내일이나 내일 모레 기표 예정입니다. 또한 일반 법인에서 약 30억 원을 4. 11. 조달하기로 되어 있습니다. 이 모든 것은 담보 없는 일반 대출입니다. 공소외 151 주식회사를 통해 조달된 자금으로 대체해야 할 자금들이지요. 따라서 월요일 집행되어야 할 자금이 일부 미스매칭될 것으로 보입니다. 이는 전에 말씀드린 대로 무조건 해결해야 하기 때문에 우선은 공소외 4 회사 자금 을 브릿지로 사용해야 될 것 같습니다. 변호사님은 모르는 것으로 해주시고 저희가 알아서 진행하도록 하겠습니다. 위에서 말씀드린 ▨▨ 건과 법인 건 그리고 공소외 151 주식회사 건 등이 이루어지면 곧 정상화될 것입니다.”라는 내용의 메일을 보내었는데 위 각 메일 내용에 비추어 보면 결국 피고인은 공소외 4 주식회사와 사이에 정상적인 대출 약정을 체결하여 이자를 지급할 의사가 있었던 것이 아니라, 피고인이 공소외 1 은행 특정금전신탁을 운용하면서 생긴 부실을 해결한다는 명목으로 여러 회사들을 동원하여 대출을 일으키고 이에 대하여 돌려막기를 하는 과정에서 급히 자금이 필요해지자 이를 메우기 위한 방편으로 공소외 4 주식회사로부터 자금을 조달하려고 하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 공소외 4 주식회사의 자금을 이 사건 범죄사실과 같이 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사에게 보내어 공소외 51 주식회사에 대한 차입금을 상환하는데 사용하였던 점, ④ 위와 같이 은행 직원의 지위에 있는 피고인이 무단으로 자금을 조성하고 그 와중에 발생한 채무를 상환하는 데에 공소외 4 주식회사의 자금을 투입하는 것은 공소외 4 주식회사의 사업 목적과 아무런 관련이 없는 행위인 점, ⑤ 피고인이 공소외 4 주식회사에게 일부 금원을 상환한 사실이 있다고 하더라도 이는 범죄 성립 이후의 사정에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인은 불법영득의사를 가지고 이 사건 횡령 행위의 전 과정에 관여하여 적극 가담하였다고 할 것이다. ㈏ 피고인 2의 공모 및 범의 여부 원심이 거시한 증거들 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1, 2는 공소외 2 유한회사의 공소외 1 은행 대출금입금계좌, 공소외 4 주식회사 명의의 공소외 1 은행 자산관리계좌, MMDA 계좌의 입출금을 관리하였는데, 피고인 2는 위 계좌들에 대하여 예금담보는 설정하지 않은 채 지급정지(지급보류) 등록을 해 둔 후 피고인 1의 출금 지시에 따라 자금을 인출하였던 점, ② 피고인 2는 공소외 1 은행의 특정금전신탁 운영 실무자로서 피고인 1과 함께 특정금전신탁업무를 취급하면서 피고인들의 특정금전신탁 운영으로 인한 부실자금의 규모에 대하여 알고 있었던 점, ③ 피고인 2는 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사가 공소외 51 주식회사의 특정금전신탁자금을 차입하였던 사실을 알고 있었으며, 피고인 1의 지시를 받아 공소외 4 주식회사 자산관리계좌 및 MMDA 계좌에 입금되어 있던 자금을 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사로 계좌이체하는 방법으로 송금한 후 공소외 51 주식회사에게 위 차입금을 상환하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 횡령 범행에 공모 및 가담하였다고 할 것이다. (2) 당심판단 ㈎ 관련법리 목적·용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적·용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). ㈏ 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 은행(250억)과 공소외 3 주식회사(150억)가 공소외 4 주식회사 인수자금으로 400억 원을 대출해 준 것과 관련하여 이 사건 대출약정서에 따라 공소외 1 은행이 대주단의 대표로 차주인 공소외 2 유한회사의 실제 경영자인 공소외 5와 협의하에 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사를 대리하여 대출금 400억 원을 관리하기로 하는 등 피고인 1, 2는 공소외 2 유한회사의 공소외 1 은행 대출금입금계좌, 공소외 4 주식회사 명의의 공소외 1 은행 자산관리계좌 주29) , MMDA 계좌( 공소외 4 주식회사 대표이사 공소외 49 명의의 공소외 1 은행 계좌 (계좌번호 2 생략), 이하 ‘MMDA 계좌‘)의 입출금을 관리한 사실(그 실무는 피고인 2가 피고인 1의 지시를 받아 담당하기로 하였다), 공소외 5와 피고인 1, 2는 사전 양해 하에 2008. 3. 11. 공소외 4 주식회사 자산관리계좌( 공소외 5가 현금자산 560억 중 159여억 원을 사용하여 400억 원 정도가 남아 있는 상태)에서 112억 5,000만 원을 MMDA 계좌로 송금하였고, 250억 원을 공소외 2 유한회사에게 송금하여 공소외 1 은행에 대한 대출금 250억 원을 상환하도록 하였으며, 5,000만 원을 공소외 4 주식회사 보통예금 계좌에, 5억 원을 공소외 40 주식회사에, 17억 원을 공소외 16 유한회사에, 15억 원을 공소외 17 회사에 각 입금한 사실, 한편, 피고인 1, 2는 위와 같이 112억 5천만 원이 입금된 공소외 4 주식회사의 MMDA 계좌에 지급 정지를 하고 출금 내역을 관리하였는데, 2008. 3. 31. 위 계좌에서 공소외 16 유한회사로 3,433,890,410원, 2008. 3. 31. 공소외 17 회사로 5,357,334,752원(위 인출된 금원합계 8,791,225,162원)을 출금한 사실이 각 인정된다. ㈐ 판단 ○ 112억 5,000만원의 주30) 성격 위 인정사실 및 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 공소외 5는 공소외 2 유한회사 내지 공소외 4 주식회사의 실경영자로서, 피고인 1, 2는 공동대주의 대출금 관리담당자이자 공소외 2 유한회사의 공소외 1 은행 대출금입금계좌, 자산관리계좌, MMDA 계좌의 입출금을 사실상 관리한 자로서, 적어도 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사 대출금 400억 원의 75% 상당( 공소외 3 주식회사에 대하여는 150억 중 112억 5,000만원)에 해당하는 공소외 4 주식회사의 현금성 자산을 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에 입금하여 예금담보로 설정하여 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다고 할 것이므로, 공소외 5와 피고인들이 공소외 3 주식회사 대출담당자인 피고인 3의 동의를 받고 사용한 것이라는 점을 인정할 자료가 없는 이 사건에서, 공소외 4 주식회사 자산관리계좌에 있던 금원 중 위 112억 5,000만원 상당은 공소외 3 주식회사에 대한 예금담보용으로 그 용도가 엄격히 제한된 금원이라 봄이 상당하다. ○ 용도외 사용 및 불법영득의사 그런데, 피고인 1, 2는 공소외 5와 사이에 각자 이해관계가 일치함에 따라( 공소외 4 주식회사가 보유하던 현금자산에 관하여, 공소외 5는 다른 사업에 대여하거나 전환사채, 신주인수권부사채 등의 인수 자금으로 활용하기 위하여, 피고인 1 등은 자신들이 운용하던 공소외 1 은행의 특정금전신탁 부실 문제를 해결하기 위한 목적이 있었다) 함께 대출을 추진하였고, 이후 공소외 5가 실제 대출을 받아 그 대출금 등으로 공소외 4 주식회사를 인수하게 되자 당초 의도한 대로 공소외 4 주식회사의 현금성 자산 중 공소외 3 주식회사에 담보로 제공되어야 할 금원 상당을 공소외 1 은행의 부실채권을 막기 위하여 사용하였다. 이와 같이 공소외 1 은행의 부실채권을 해결하기 위한 목적 등으로 대출을 실행하여 결국 담보로 제공되어야 할 공소외 4 주식회사의 현금성 자산으로 공소외 1 은행의 부실채권을 해결한다는 명목으로 사용한 이상, 횡령죄가 성립한다고 봄이 상당하다{비록 그 과정에서 대여금 약정서가 작성되었고 이자가 정상적으로 지급되었다고 하더라도 공소외 4 주식회사가 필요한 시기에 이를 즉시 회수할 수 있었던 사정이 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상, 그와 같은 행위는 횡령한 금원을 사후에 반환하거나 변상·보전하려는 의사에 불과하므로, 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없다}. ○ 공범관계 - 한편, 이 부분 공소사실 기재에 의하면, 공소외 5, 피고인 1, 2 모두 업무상 보관자의 신분이 있고, 그들사이에 공모관계가 성립되었다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데, 업무상횡령죄에 있어 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결)고 할 것인바, 앞서 본 사정 및 원심이 적절하게 설시한 관련 사정에 의하면, 피고인 1, 2에게도 공소외 4 주식회사 자금 중 위 담보금 상당에 관하여 사실상의 위탁관계 및 공모관계를 인정할 수 있다{ 피고인 2는 단지 피고인 1의 지시에 따라 기계적인 일처리만 한 역할에 머문 것이 아니라 공소외 1 은행 부실채권 해결이라는 전체적인 범행과정에서 공범으로서 실질적인 역할을 수행하였다고 봄이 상당하다}. - 설령, 피고인 1, 2에게 공소외 4 주식회사와의 위탁관계를 인정할 수 없어 업무상 보관자 신분이 인정되지 않더라도, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계가 없는 자는 형법 제33조 본문의 규정에 의하여 공동정범의 책임을 지게 되고( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1848 판결 등 참조), 한편, 특경법 제3조 제1항은 형법 제356조의 업무상횡령죄뿐만 아니라 형법 제355조 제1항의 단순 횡령죄를 저지른 경우에도 그로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌 하도록 규정하고 있는 바, 이러한 점에 유의하여 앞서 본 사정을 종합하면, 피고인 1, 2에게도 업무상횡령죄의 공동정범이 성립함을 전제로 하여 그로 인한 이득액이 50억 원 이상임을 이유로 피고인들을 특경법 제3조 제1항 제1호에 의하여 처단할 수 있으므로, 결국 원심판단에는 판결결과에 영향을 미치는 위법은 없다고 할 것이다. 다. 검사 (1) 피고인 1, 2의 이유무죄 부분 중 24억 5,000만 원에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 공소외 5와 공모하여 2008. 3. 11.경 공소외 5가 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에 입금하여 보관하던 150억 원 중 2008. 4. 10. 위 MMDA 계좌에 있던 금원 중 24억 5,000만 원을 인출하여 공소외 5가 실제 운영하고 있는 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용하여 공소외 4 주식회사 소유 자금을 횡령하였다. ㈏ 원심 판단 원심거시의 각 증거들에 의하면, 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 공소외 4 주식회사 MMDA 계좌에 지급보류를 설정하고 이를 관리하고 있었던 점, 피고인들은 2008. 4. 10. MMDA 계좌에서 공소외 4 주식회사 보통예금 계좌로 24억 5천만 원이 출금되는 것을 동의하여 주었고, 위와 같이 출금된 24억 5천만 원은 2008. 4. 10. 공소외 5에게로 1,075,000,000원, 공소외 43 주식회사로 925,000,000원, 공소외 44 주식회사로 110,000,000원, 공소외 45 주식회사로 20,000,000원이 각 입금되었고, 기타 국세로 214,780,860원이 납부되어 모두 사용되었던 점, 피고인들은 공소외 5가 공소외 4 주식회사 자금으로 자신이 운영하는 회사 사업운영자금 등으로 사용할 것을 예상할 수 있었던 점을 알 수 있다. 그러나, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결), 피고인들은 위 24억 5천만 원을 공소외 4 주식회사 보통예금 계좌로 송금하는 것에 동의하고 이를 송금시켜주었을 뿐이고, 이는 24억 5천만 원의 사용을 위한 준비 행위에 지나지 아니하는 점, 위 보통예금 계좌는 피고인들이 관리하는 것이 아니며 공소외 5가 임의로 사용하던 계좌였기 때문에 피고인들로서는 공소외 5가 위 24억 5천만 원을 보통예금 계좌로 넘겨받아 어떻게 사용하는지는 정확히 알기 어려웠던 것으로 보이는 점, 공소외 5는 위 24억 5천만 원을 독자적 판단에 의하여 사용하였던 것으로 보이고 그 사용에 관하여 피고인들과 상의하거나 피고인들에게 알렸다고 볼 아무런 증거가 없고, 실제로 위 각 금원은 피고인들과 무관하게 사용되었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 공소외 5의 위 24억 5천만 원 사용에 단순히 협조한 것에 불과할 뿐, 공소외 5의 횡령범행에 공모·가담하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ㈐ 당심판단 위 2002도7477 판결의 법리에 유의하여 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다. (2) 피고인 3의 주문무죄 부분에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 3은 피고인 1, 2 및 공소외 5와 공모하여 2008. 3. 11. 공소외 4 주식회사의 자금 150억 원을 자산관리계좌에 입금하여 업무상 보관하던 중, 37억 5천만 원을 피고인 1과 피고인 2가 실제로 지배하고 관리하고 있는 공소외 16 유한회사와 공소외 17 회사 명의의 계좌로 입금하여 부실 특정금전신탁 대출금을 상환하는데 사용하고, 2008. 3. 31. 공소외 4 주식회사의 MMDA 계좌에 보관하고 있던 112억 5천만 원 중 88억 원을 출금하여 부실 특정금전신탁 대출금을 상환하는데 임의로 사용하고, 2008. 4. 10. 24억 5천만 원을 인출하여 공소외 5가 운영하고 있는 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용함으로써 공소외 4 주식회사 소유의 각 자금을 횡령하였다. ㈏ 원심 판단 원심 거시의 각 증거들에 의하면, 피고인 3이 공소외 4 주식회사에 대하여 공소외 3 주식회사의 대출금에 대한 예금담보를 설정·관리하지 아니하였던 사실은 인정되나, 한편, ① 피고인 1은 검찰에서 “ 공소외 4 주식회사의 자금 중 80억 원을 특정금전신탁 부실을 메우는데 사용하기로 하고, 공소외 16 유한회사나 공소외 17 회사로 자금이 출금된 것은 저, 피고인 2, 공소외 5만 알고 있었고 피고인 3은 몰랐을 것으로 판단됩니다.”고 진술하였던 점, ② 피고인 1은 피고인 3이 공소외 4 주식회사의 자금에 공소외 3 주식회사의 대출금에 대하여 예금담보를 설정하지 아니하고 이를 사용하는 것에 대하여 동의해주었다고 진술하였으나, 이는 피고인 1이 공소외 3 주식회사의 대출금에 대하여 대리은행으로서 예금담보 관리를 하지 않은 채 임의로 사용한 것에 대하여 추궁당하는 상황에서 그 사용에 대하여 피고인 3의 동의를 얻었다고 하는 취지의 진술로서 그 신빙성이 높지 않을 뿐만 아니라, 위 진술에 의하더라도 피고인 3은 공소외 4 주식회사의 자금 사용에 대하여 포괄적으로 동의하였다는 것일 뿐인 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정을 종합하면 피고인 3이 공소외 4 주식회사의 자금 사용에 대하여 공소외 5, 피고인 1, 2와 공모하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 피고인 3이 공소외 4 주식회사에 대한 횡령에 공모·가담하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소외 4 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. ㈐ 당심판단 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특경법위반(사기)의 점 가. 피고인 3 주장(주문유죄 부분) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결), 기망에 의하여 채무의 변제기를 연장받은 경우에도 사기죄가 성립한다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904, 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결) 살피건대, 피해자 공소외 3 주식회사가 기망으로 인하여 공소외 2 유한회사에 채무이행을 연기하여 줌으로써 공소외 2 유한회사가 기한유예의 재산상 이익을 얻은 이상 피고인이 들고 있는 사정으로 인하여 공소외 3 주식회사에 실제 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관계없이 사기죄는 성립하는 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다. 나. 검사 주장 (1) 피고인 1, 2의 주문무죄 부분에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인들은 2009. 3. 5. 공소외 3 주식회사의 150억 원의 대출금의 상환기일이 도래하였으나, 이를 상환할 능력이 되지 않자, 대출금에 상당하는 담보예금이 예치되어 있으나 대출금의 만기와 담보예금의 만기가 불일치하므로 대출만기를 담보예금의 만기인 2009. 3. 20.까지 연기해달라는 취지의 허위 내용을 기재한 허위 공문을 작성하여 피고인 3에게 교부한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 1. 15.까지 같은 방법으로 총 8회(2009. 3. 6., 2009. 3. 19., 2009. 4. 21., 2009. 6. 29., 2009. 7. 30., 2009. 9. 30., 2009. 11. 17., 2010. 1. 15.)에 걸쳐 공소외 3 주식회사 대출금 만기 연장을 요청하는 허위 공문을 작성하여 피고인 3에게 교부하였고, 피고인 3은 2009. 3. 6. 공소외 3 주식회사 사무실에서 위 150억 원에 대한 대출상환기일 연장에 대한 심사보고서를 작성하고 피고인 1, 2로부터 건네받은 공소외 1 은행의 허위 공문을 첨부하여 피해자 공소외 3 주식회사의 리스크관리위원회에 결재를 올려, 그 사실을 모르는 리스크관리위원회 심사위원들로부터 대출금 상환기일을 2009. 3. 20.까지 연장하도록 승인받은 것을 비롯하여, 2010. 1. 15.경까지 사이에 같은 방법으로 공소외 3 주식회사에서 총 8회(2009. 3. 6., 2009. 3. 19., 2009. 4. 21., 2009. 6. 29., 2009. 7. 30., 2009. 9. 30., 2009. 11. 17., 2010. 1. 15.)에 걸쳐 위 대출금의 상환기일을 연장해 주어 공소외 2 유한회사로 하여금 위 대출금 150억 원의 상환기일을 연장받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. ㈏ 원심 판단 원심 거시의 각 증거들에 의하면, 피고인들이 공소외 3 주식회사에 대하여 대출금의 상환기일을 연장받기 위하여 이 부분 공소사실 요지와 같이 허위 내용의 공문을 작성하여 공소외 3 주식회사를 기망하고 그 상환기일을 연장받은 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 범죄사실에서 인정한 바와 같이 피고인 1, 2는 이미 공소외 3 주식회사를 기망하여 공소외 2 유한회사에게 대출금 150억 원을 교부하게 함으로써 이를 편취하였는바, 이와 같이 편취한 대출금의 반환을 회피할 목적으로 공소외 3 주식회사를 기망하여 상환기일을 연장받았다고 하더라도 이는 공소외 3 주식회사의 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도661 판결 참조). ㈐ 당심판단 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다. (2) 피고인 3의 이유무죄 부분에 대하여 ㈎ 공소사실의 요지 피고인은 원심 판시 공소외 3 주식회사에 대한 사기 부분의 범죄사실 기재와 같이 공소외 3 주식회사를 기망하여 공소외 2 유한회사로 하여금 대출금 150억 원의 상환기일을 연장받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. ㈏ 원심판단 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 이를 산출할 수 없으므로 이는 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산함에 있어서는 합산될 것이 아닌바( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결), 공소외 2 유한회사가 대출금 150억 원의 상환기일을 연장받음으로써 얻은 재산상 이익은 대출금 150억 원 상당액이 아니라 그 채무의 이행을 연기받은 것 자체라고 할 것이고, 달리 피고인이 공소외 2 유한회사로 하여금 150억 원 상당의 이익을 취득하게 하였음을 인정할 증거가 없다. ㈐ 당심판단 원심 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 특경법 이득액 산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. ■ 2011노2875( 2010고합1657) : 피고인 1, 4 Ⅵ. 피고인 4의 항소이유 요지 피고인 4와 피고인 1은 이 사건 부동산 매매계약에 따른 계약금 및 중도금(혹은 잔금) 명목으로 5억 5,000만 원을 지급 받기로 분명한 의사합치가 있었고, 이 사건 부동산 매매계약서, 공소외 52 변호사가 작성한 메모 등 이를 뒷받침하는 객관적인 근거들이 존재한다. 따라서, 이 사건 부동산 매매계약은 단지 형식적으로 체결된 것이 아니고, 피고인 4와 피고인 1 사이에 뇌물수수에 관한 약속이 있었음을 인정할 만한 사정도 없다. 원심은 사실을 오인하여 피고인 4에게 유죄를 선고하는 위법을 저질렀다. Ⅶ. 항소이유에 대한 판단 1. 원심판단 피고인 4가 피고인 1으로부터 5억 5천만 원을 수수하기 전부터 피고인 1에게 ◇◇· ▒▒ 영화관의 경영권을 인수하게 될 경우 이 사건 부동산(경산시 대평동 (이하 1 생략) 대 885.8㎡ 및 같은 동 (이하 2 생략) 대 828.8㎡) 도 매수해달라고 요구하고 있었고, ◇◇· ▒▒ 영화관의 경영권 인수가 시도된 점, 이 사건 부동산에 대하여 작성된 매매계약서가 파일의 형태로나마 남아있는 것이 확인되고, 공소외 17 회사는 위 5억 5천만 원의 지급 당시에는 그 지급 명목을 토지매입계약금 및 중도금으로 정리하였던 점, 기록상 피고인 4가 피고인 1으로부터 5억 5천만 원을 수수한 후에 공소외 87 공단이 피고인 1과 관련한 투자를 한 사정이 발견되지는 않은 점 등은 피고인의 변소에 일부 부합하지만, 원심 판시의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 4가 피고인 1으로부터 이 사건 부동산의 매매대금으로 5억 5천만 원을 교부받았다고 보기 어렵고, 공소외 87 공단 ∠∠∠∠장으로서의 직무와 관련하여 공소외 87 공단의 장래 투자에 대한 대가로서 위 금원을 교부받은 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. 2. 당심판단 가. 관련법리 (1) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없고, 뇌물성은 의무위반행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조). 그리고, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 참조). 또한, 수수된 이익과 대가관계에 있는 ‘직무’라 함은 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다( 위 2004도1442 판결). (2) 한편, 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 매매대금으로 받은 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 매매대금으로 받은 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 매매 필요성 및 증뢰자 외의 자와의 매매 가능성, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 매매계약서 원본 소지여부, 매매계약의 형식 및 내용(계약금 및 중도금, 잔금 및 위약금 약정의 존부 등), 매매대금 책정경위 및 그 상당성, 매매계약 내용에 따른 증뢰자 및 수뢰자의 이행 여부, 채무불이행시 독촉 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다. 나. 판단 이하에서는 위 관련법리에 유의하여 피고인이 항소이유에서 부당하다고 구체적으로 지적한 아래 (1)~(7)의 원심 설시 사정을 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 대조하여 각 항목별로 검토하는 방식 등으로 원심 판단의 당부를 살펴보기로 한다. (1) 피고인 4에게 2억 원이 지급된 2009. 1. 12. 당시 이 사건 부동산은 임의경매가 개시된 상황이었고, 이 사건 부동산에는 채권최고액 28억 6천만 원에 이르는 근저당권이 설정되어 있었는데, 당시 ◇◇· ▒▒영화관(이하 “ ◇◇영화관”이라 한다)의 운영 상황이 좋지 않았고, 근저당채무액이 거액이었던 점 등에 비추어 위 근저당권을 말소하고 임의경매 절차를 저지할 가능성이 높지 않았으므로, 이 사건 부동산은 부동산 매매의 대상이 되기에 적합하지 아니하였다. 피고인 1 또한 활용 가치도 높지 아니한 이 사건 부동산을 구태여 매수할 사정이 있었던 것으로 보이지 않는다. ○ 항소이유 : 피고인 4는 피고인 1과 사이에 ◇◇영화관에 대한 경영권 내지 공소외 53 유한회사 지분을 양도하기로 하면서 이 사건 부동산을 함께 매도하기로 하였다. 피고인 4는 위 경영권지분 양도와 이 사건 부동산 양도를 결부시켜 생각하였다. 이러한 특수한 사정을 고려하면, 충분히 매매대상이 될 수 있다. → 판단 : 그러나, ① 채권자 공소외 54 은행이 ◇◇영화관과 이 사건 부동산에 대하여 동일한 시기에 임의경매를 신청하였다는 점만으로 이 사건 부동산이 ◇◇영화관과 공동매매의 목적물로 거래되어야 할 필연적인 이유는 없다는 점( ◇◇영화관과 이 사건 부동산이 공동담보로 제공되지 않았고, 다만 집행의 편의를 위하여 동시에 신청한 것으로 보일 뿐이고, 별개로 거래되는데 법률상 내지 사실상 장애가 있다는 자료는 없다), ② 실제로 2009. 8.경 이 사건 부동산이 낙찰된 후 1년이 지난 2010. 8.경 ◇◇영화관은 별도로 낙찰되었고, 피고인 4 또한 당초 공소외 55로부터 이 사건 부동산을 ◇◇영화관과는 별도로 매수(내지 대물변제)한 것으로 보이는 점, ③ 2009. 1. 12.자 매매계약서가 작성된 시기를 전후하여 피고인 1이 공소외 56이나 공소외 17 회사의 공소외 57 대표 등을 통하여 다른 사람에게 ◇◇영화관의 경영권을 인수하도록 하는 작업을 하였던 것으로 보이긴 하나, 그 당시 이후 2010. 4.까지도 계속하여 실사작업만 하였을 뿐 실제로 출자지분 경영권 양수도 계약이 체결되지는 않았고, 그 과정에서 작성된 1억 원의 출자지분 양수도계약서에 날인된 사실은 없는 점, ④ 한편, 공소외 56이 2009. 11.경까지도 계속하여 영화관 실사작업을 계속하였던 것으로 보이기는 하나, 당초 공소외 56은 이 사건 부동산과 함께 영화관을 인수할 생각이 없었고, 다만 중간에 피고인 2로부터 이 사건 부동산에 대한 대금일부를 지급하였다는 말을 듣고서 영화관을 분리하여 인수할 수 있다는 판단하에 실사작업을 계속하였던 것에 불과한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 1의 일관된 구체적인 주31) 진술{ 피고인 4가 투자를 해 주면 매수를 해 줄 수도 있다는 생각이 있었던 것은 사실이다. 당시는 급한 것이 자금인데, 피고인 4가 투자를 해 주면 자금이 풀리기 때문에 투자를 해 줄 경우 그 토지를 매수하였다가 다시 매도를 할 생각도 있었다. 그런데, 이것은 피고인 4가 공소외 87 공단 자금을 제가 조성한 펀드에 투자를 해 주는 전제조건이 충족되어야 되는 것이다. 그런데 피고인 4가 투자를 해 주지 않은 상황에서 ‘급하다’고 하면서 5억 5,000만 원을 요구하였고, 그러면서 위 토지에 대한 인수형태를 취하고자 한 것뿐이지 실제로 매매를 하는 것은 절대 아니었다 주32) }등의 사정을 종합하면, 이 부분 원심판단은 충분히 수긍할 수 있다. (2) 피고인 4는 이 사건 부동산에 대하여 임의경매가 개시된 후에도 그 경매 절차를 중단시키려는 노력을 하지 아니하여 이 사건 부동산이 경락되도록 하였을 뿐 아니라, 이 사건 부동산 중 (이하 2 생략) 토지는 그의 처의 명의로 경락받아 현재까지 소유하고 있는바, 이러한 정황에 비추어 피고인 4는 이 사건 부동산 매매계약에 따른 의무를 이행할 의사가 없었음이 추인된다. ○ 항소이유 : 피고인 1과 합의된 대로 근저당채무의 변제책임은 피고인 1에게 있다. 피고인이 경매절차를 중단시킬 의무는 없다. → 판단 : 이미 임의경매가 진행 중인 상황에서 매수인측이 근저당채무(그것도 피담보채채무가 아닌 채권최고액)를 인수하는 조건으로 매매계약을 체결한다는 자체가 이례적이고, 무엇보다 피고인의 주장은 매매계약서와는 전혀 맞지 않는 내용이다. 즉, 매매계약서 제1조(계약의 목적)와 제4조(매매대금의 지급방법) 2항 3호에서 거래종결일(잔금지급일)에 매도인측이 근저당채무의 말소 내지는 임의경매절차 중단 등을 위한 조치를 할 것이 명백히 기재되어 있다. 따라서, 기존 근저당채무를 피고인 1측이 인수하기로 구두합의 되었다는 피고인 4의 주장은 쉽게 수긍할 수 없다. 그리고, 잔금지급기일로부터 불과 5개월만에 이 사건 부동산 중 (이하 2 생략) 토지를 그의 처의 명의로 경락받아 현재까지 소유하고 있는 점은 진정한 매매의사를 추단하기 곤란한 사정이라 볼 수 밖에 없다. (3) 피고인 4에게 2009. 1. 12. 2억 원이 지급된 후인 2009. 2. 11.에는 이 사건 부동산에 경산세무서의 압류등기까지 경료되었는바, 임의경매가 개시되었을 뿐 아니라 압류등기까지 새로이 경료되어 이 사건 부동산의 소유권 이전 가능여부가 의심되는 상황에서 부동산매매계약에서 정하고 있는 잔금 지급일(계약 체결일로부터 2개월이 지난 2009. 3. 12.)보다도 이르게 중도금 명목으로 잔금 중 일부를 미리 지급한다는 것은 정상적인 부동산 매매계약에 따른 의무 이행으로 보기 어렵다. ○ 항소이유 : 피고인은 매매계약서 제4조 2항 2호 단서 “당사자간 합의로 중도금으로 일부 지급시에는 중도금 지급에 합계금액을 차감한 금액을 지급한다“ 조항에 의하여 잔금 중 일부를 먼저 지급해 달라고 요청하여 당초 잔금지급일 보다 15일 정도 앞당겨서 받은 것 뿐이다. → 판단 : 이 사건 금원 수수 당시 임의경매가 개시되고 압류 등기까지 새로이 경료된 사정은 객관적으로 이 사건 부동산의 소유권 이전 가능여부가 의심되는 상황이라 볼 수 밖에 없고, 더구나 ◇◇영화관 지분양수도 계약이 체결되지 않은 상태에다가 미국 서브프라임 사태로 부동산 가격이 급락하던 시기였던 점을 감안하면, 위와 같은 계약서 조항에도 불구하고 잔금대비 37%(피고인 주장 11억 4,000만 원 기준, 전체대금 대비 30%) 상당에 해당하는 3억 5,000만 원을 먼저 지급하였다는 것은 다소 이례적으로 보인다(실제 피고인 4가 ‘중도금’ 명목으로 요청하였는지도 의문이다). 아울러 피고인은 ‘매매계약서’에 근거하여 잔금지급을 앞당겨 요청하였다고 하는바, 그와 같이 매매계약서의 내용을 잘 인지하고 있었던 피고인이 유독 이 사건 계약의 핵심부분이라 할 수 있는 근저당채무 인수부분에 대하여 단지 구두로 합의하였을 뿐 아무런 조항을 두지 않았다는 점은 쉽게 납득하기 어렵다. (4) 피고인 2가 작성한 이 사건 부동산의 매매계약서는 계약일로부터 2개월 이내에 근저당권 및 지상권을 말소하여 이 사건 부동산을 인도하고, 매매대금 39억 원을 지급한다는 것을 내용으로 하는데, 이는 당시 이 사건 부동산에 채권최고액 28억 6천만 원인 근저당권이 설정되어 있었고 이미 경매가 개시되어 있었던 점, 피고인 4에게는 위 근저당권을 말소할 능력이 없었던 점, 피고인 4조차도 검찰 및 이 법정에서 기존 채무를 인수하고 이 사건 부동산을 인수하는 것이 계약 조건이었고 자신은 매매대금에서 채권최고액을 제외한 나머지 금액을 수령할 생각이었다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 그 내용이 진실한 것으로 보이지 아니한다. 또한, 피고인 4는 날인된 이 사건 부동산 매매계약서 원본을 소지하지 않고 있다. 이와 같이 매매대금이 39억 원에 이르는 거액인 부동산 매매계약의 계약서의 내용이 형식적인 것에 지나지 아니할 뿐 아니라, 매매계약의 당사자가 그 계약서를 소지하지도 않고 있다는 점은 그 매매계약이 실제로 체결된 것인지 의심을 가지게 한다. ○ 항소이유 : 피고인 1은 피고인 자신이 매수하였다는 금액에서 근저당채권최고액을 공제한 10억 원을 부동산 매매대금으로 요청한바 있다고 진술하였던 점(공판기록 457면) 등에 비추어, 양 당사자가 채권최고액 28억 6,000만 원을 매수인이 인수하고 나머지 11억 4,000만 원을 매매대금으로 지급하기로 하는 내용의 구체적인 의사합치가 있었다. → 판단 : 그러나, 앞서 본 바와 같이 실제 피담보채무가 아닌 채권최고액 전부를 공제하는 것은 이례적인데다가(2007. 8.경 당초 피고인 4가 공소외 55로부터 인수할 당시 실 대출금 채무는 22억 상당으로 보인다), 피고인의 주장에 의하더라도 실제 매수인측이 피고인 1측에게 현실로 지급하여야 할 매매대금이 10억 원인지 11억 4,000만원인지 일치하지도 않는바(검찰에서는 12억 원이라 진술한 적도 있다), 과연 매매대금이 39억 원으로 확정된 것인지 조차도 의문이고 주33) , 그 금액 또한 그 무렵 감정가(34억 3,490만원)나 경매진행 상태 등 객관적인 상황에 비추어 고가로 보인다(당초 피고인 4는 2007. 8. 공소외 55로부터 33억 원 상당에 매수하였다). 또한, 피고인 4는 피고인 2가 보내준 계약서에 서명날인하여 다시 피고인 2에게 보내주었다고 하나, 피고인 1이나 피고인 2, 공소외 57(매수인명의 공소외 17 회사 대표이사), 피고인 모두 원본을 소지하고 있지 않다(이들 모두 5억 5,000만 원 송금 전후에 계약서의 존재 및 내용에 관하여 별 관심이 없었다 주34) ). 이러한 점에 비추어 피고인 4 지적의 피고인 1 진술만으로 채권최고액 28억 6,000만 원을 매수인이 인수하고, 나머지 11억 4,000만 원을 매매대금으로 지급하기로 하는 내용의 구체적인 의사합치가 있었다고 보기 어렵다. (5) 피고인 1이 작성한 ‘토지매매대금 5.5억을 지급한 것은 피고인 4가 ◇◇ 문제를 해결하기 위한 전제로 미리 해결해 줄 것을 요구했고 이에 요청에 응했던 것임 → 그럼 경매 들어갈 땅을 왜 해줬겠는가 → 그 땅은 피고인 4 것임에 유의’라는 내용의 메모에 비추어 보아도 피고인 1은 실제로 이 사건 부동산을 매수할 의사 없이 피고인 4의 지위를 고려하여 5억 5천만 원을 지급한 것으로 보인다(다만, 변호사 공소외 52가 작성한 메모에는 ‘ 공소외 17 회사가 나대지에 대한 계약금 및 중도금 명목으로 5.5억 지급 → 나대지에 대한 잔금지급 불이행을 이유로 해제, 계약금 몰취’라고 작성되어 있기는 하나 피고인 4는 검찰에서 5억 5천만 원은 피고인 1 측이 잔금을 치르지 않아 그대로 두었던 것이라고 진술하였고, 이에 검사가 중도금 명목의 3억 5천만 원은 반환하여야 하는 것이 아니냐고 묻자 반환할 생각은 있었지만 매수인 측에서 반환을 해달라고 하지 않아 반환을 하지 않았다고 진술하였던 점에 비추어 위 메모의 내용과 같이 “ 피고인 4와 피고인 1 사이에” 이 사건 매매계약을 해제하고 피고인이 계약금을 몰취하기로 하는 논의가 있었던 것으로는 보이지 아니한다). ○ 항소이유 : 피고인 1 메모 내용 중 “토지매매대금 5.5억을 지급한 것은 피고인 4가 ◇◇ 문제를 해결하기 위한 전제로 미리 해결해 줄 것을 요구했고 이에 요청에 응했던 것이다“는 내용은 공소외 53 유한회사의 지분 양도의 전제조건으로 이 사건 부동산을 매수할 것을 요청하였다는 것이므로, 이런 관점에서 본다면 피고인 4 변소에 부합한다. 변호사 공소외 52가 작성한 메모에도 ‘ 공소외 17 회사가 나대지에 대한 계약금 및 중도금 명목으로 5억 5,000만 원을 지급한 것으로 기재되어 있다. → 판단 : 피고인 1 메모 부분 - 그러나, 매수인측인 피고인 1 내지 공소외 17 회사는 당시 자금사정이 어려워 매수할 형편이 되지 않았던 점, 더구나 ◇◇영화관은 적자운영 상태이고 이 사건 부동산은 경매진행 중인 상태인데, 피고인 4가 적자 상태의 영화관에서 손 떼는 대신 피고인 1측이 경매진행 중인 부동산을 39억 원에 매수하기로 하였다는 것은 공소외 1 은행 부실특정금전신탁 문제 등 해결을 위한 측면을 감안한다고 하더라도 납득하기 어려운 측면이 있는 점, 관련된 피고인 1의 구체적이고 일관된 진술{ 피고인 1은 피고인 4에 관련된 최초 진술부터 일관하여 피고인 4로부터 당장 필요한 5억 5,000만 원을 달라는 요청을 받고 피고인 4와 사이에 이 사건 부동산을 매매하는 형태로 가자고 합의가 된 것이라는 취지 주35) }과 경험하지 않으면 알 수 없는 내용{ 피고인 4가 ◇◇영화관과 관련된 특별금전신탁 해결을 부탁 받자, “자신이 본부장으로 있는 연금 자금으로 자기가 개인적으로 하는 사업을 해결하는 꼴이 되어 나중에 문제가 될 수 있다고 하면서 우회적인 방법으로 해야 된다고 하면서 그 방법을 서로 상의해보자”}에 관하여 진술하고 있는 주36) 점 등을 감안하여, 위 메모내용 중 “그럼 경매 들어갈 땅을 왜 해줬겠는가 → 그 땅은 피고인 4 것임에 유의라는 내용까지 포함하여 전체적으로 살펴보면, 피고인 1이 경매 진행 중인 이 사건 부동산을 진정으로 매수할 의사가 없이 피고인 4의 지위를 고려하여 5억 5천만 원을 지급한 것으로 보인다는 원심 판단은 충분히 수긍할 수 있다. → 판단 : 공소외 52 메모 부분 - 이 메모는 피고인 1이 이 사건 부동산에 대한 경매가 종료된 후인 2009. 9. 16. 공소외 56, 52 변호사를 만나 피고인 4에 대한 민형사 책임에 관한 상담과정에서 나온 이야기를 기재한 것으로 보이는바, 피고인 1은 공소외 56이나 공소외 52 변호사가 피고인 4의 주장가능성을 기재한 것이라고 주장하는바, 아래 사정에 비추어 수긍 못할 바 아니다. ① 즉, 위 메모가 작성된 2009. 9.까지의 상황을 보면, 매수인 피고인 1측이나 매도인 피고인 4측 모두 매매계약을 진정으로 체결하였다면 취하였을 행동을 전혀 취하지 아니하였다. 구체적으로 2009. 2. 25.까지 계약금과 중도금이 지급된 후 나머지 잔금지급의 독촉이나 이전등기문제 등 그 이후의 계약이행과 관련하여 누구도 별다른 관심을 두거나 조치를 취한 바 없었다{한편, 피고인 4는 검찰에서 5회 정도 전화로 경매위험을 고지하고 잔금 납부를 독촉하면서 경매를 취하하고 소유권을 넘기겠다고 말한 적이 있다고 주장하나 주37) , 이를 뒷받침하는 자료는 제시하지 못하고 있다. 뿐만아니라, 당시 저당권자인 공소외 54 은행의 피담보채무가 20억을 훨씬 초과하는 점, 2009. 3. 12. 계약서상의 잔금 지급시로부터 불과 5개월만에 이 사건 부동산 중 일부( 이하 2 생략 토지)를 피고인 처 명의로 낙찰받았던 점 등에 비추어 피고인 4 주장에 따른 나머지 잔금 4~5억 원을 피고인 1측으로부터 지급 받는다고 하여 과연 경매를 취하시킬 의사나 능력이 있었는지 의문이다}. 그리고, 이러한 상황은 2009. 9. 16. 피고인 1이 공소외 56과 공소외 52 변호사를 만날때까지 계속되었고, 한편, 피고인 1은 그 당시까지도 피고인 4가 공여대가로 공소외 87 공단 자금을 투자하여 부실특금 문제 등을 해결할 수 있을 것으로 기대하고 있었던 것으로 보이는바 주38) , 주39) 다만 피고인 1은 자신이 판단하기에 뇌물을 떠나서 5억 5,000만 원을 피고인 4로부터 사기 당하였다는 생각이 더 컸던 것으로 보이고 주40) , 이런 이유로 메모에는 뇌물이 아닌 전반적인 사기죄의 성립에 관한 내용이 기재된 것으로 보인다{아울러 ◇◇ ▒▒ 주41) 사업현황에 공소외 17 회사가 5억 5,000만 원을 계약금 및 중도금으로 지급하였다는 취지의 기재도 이런 측면에서 이해할 수 있다 주42) }. ② 나아가 해제권 행사 및 몰취부분에 관하여 보건대, 매도인이나 매수인측에서 해제권을 행사하였다는 자료가 없을 뿐만아니라, 설령 해제권을 행사하는 등으로 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 하더라도, 이 사건 매매계약서에 위약금 약정(통상적인 매매계약서에는 매수인이 위약할 경우에는 계약금을 포기하고 매도인이 위약할 시는 계약금의 배액을 배상하기로 한 위약금 약정이 기재되어 있다)으로 해석될 수 있는 조항이 없는 이상 상대방 귀책사유로 해제되었어도 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금을 위약금으로 주장하지 못한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다16125 판결). 결국 이 사건 매매계약서에 근거하여서는 계약금조차 몰취할 수도 없다. ③ 피고인 4는 중도금 명목의 3억 5천만 원을 반환할 생각은 있었다고 하지만 당시 객관적으로 반환할 상황이 아닌 것으로 보인다. (6) 피고인 4는 ◇◇· ▒▒ 영화관의 운영권을 피고인 1 측에 인도하지 아니하였고, 나아가 ◇◇영화관에 대한 임의경매절차에서 2010. 8. 26. 피고인 4가 실질적으로 지배하고 있는 공소외 58 주식회사 명의로 위 ◇◇영화관을 경락받았다. ○ 항소이유 : 원심 설시의 사정은 2009. 1. 12.자 매매계약의 진정성 판단과는 무관하다. → 판단 : 피고인 4는 영화관과 이 사건 부동산을 피고인 1에게 함께 양도할 의사였다고 강변하나, 앞서 본 바와 같이 2009. 1.경 작성된 출자지분양수도계약서는 제대로 날인조차 되지 않았고, 결국 ◇◇영화관 운영권은 양도되지 않았다. 피고인 4는 ◇◇영화관 운영권 실사과정에 적극적으로 협조하였다고 하나, 앞서 본 바와 같이 잔금기일로부터 불과 5개월만에 7여억 원을 들여 피고인의 처 명의로 이 사건 부동산 중 일부를 낙찰 받았고, 결국 피고인 4가 55억 3,000만원이라는 거금을 들여 자신이 지배하고 있는 회사 명의로 ◇◇영화관까지 낙찰 받았다는 점(그것도 개인자금 2억 7,000만 원을 동원하여서까지)에서 과연 피고인 4가 영화관 운영권을 이 사건 부동산과 결부하여 진정으로 매도할 의사가 있었는지 의문이 아닐 수 없다. (7) 이 사건의 관련자들도 아래와 같이 피고인 4가 뇌물로써 5억 5천만 원을 받았다는 점에 부합하게 진술하고 있다. ㈎ 피고인 1은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 “ 피고인 4는 2008. 6.경 피고인 1에게 이 사건 부동산을 매수하여 달라고 요구하였지만 당시에는 이를 매수할 이유가 없어 매수를 거부하였다. 그런데 피고인 4는 2008. 말경 5억 5천만 원이 필요하다며 이 사건 부동산의 매수자금 명목으로 위 돈을 줄 것을 요청하였고, 위 자금을 주면 공소외 87 공단의 투자를 통하여 ◇◇· ▒▒ 영화관의 부실 특정금전신탁 문제들을 해결해 줄 수 있다고 하였다. 피고인 1은 피고인 4에게 5억 5천만 원을 지급한 후 피고인 4를 통하여 공소외 87 공단의 자금을 펀딩하여 보려고 공소외 56에게 부탁하여 피고인 4를 만나도록 하였다.”는 취지로 진술하였다. ○ 항소이유 : 피고인 1은 자신이 유발한 금융사고로 궁지에 몰려 공소외 87 공단의 자금을 투자 받는 것 외에는 별다른 해결책이 없는 상황에서 막연히 피고인 4가 자신을 도와줄 것이라 생각했는데, 결국에는 피고인 4로부터 아무런 도움을 받지 못하게 되자 피고인 4에 대한 분노가 극에 달하여 수사기관과 원심법정에서 거짓진술을 한 것이다. 피고인 2, 공소외 56도 이에 동조하여 거짓으로 진술하였다. → 판단 : 피고인 4 주장과 같이 결국 공소외 87 공단으로부터 자금투자를 받지 못하게 된 점 때문에 피고인 1이 피고인 4에 대하여 반감을 가지고 있었던 측면도 있을 수 있다. 그러나, 이 사건 뇌물공여부분이 그 액수에 비추어 피고인 1이 저지른 전체 범행 중 극히 일부분에 불과하다고 단정할 것은 아니어서 스스로 처벌을 감수하고 거짓진술하는 것이라고 하기 어려운 점, 앞서 살펴 본 매매대금 책정경위 및 책정된 매매대금의 상당성, 계약서 원본 존재 및 소지여부, 계약이행여부 및 그 불이행시 독촉여부 등 제반 객관적인 사정이 피고인 1의 공여경위에 관한 일관된 구체적인 진술과 대체로 부합하는 점 등에 비추어 위와 같은 측면을 지나치게 확대해서 피고인 1의 5억 5,000만 원에 달하는 거액의 뇌물공여 자백진술의 신빙성을 가볍게 배척할 것은 아니다. ㈏ 피고인 1의 부하 직원이었던 피고인 2는 원심 법정에서 “ 피고인 4가 공소외 87 공단의 본부장으로 임명된 후 피고인 1과 피고인 2는 피고인 4가 공소외 87 공단의 자금을 투자하여 ◇◇· ▒▒ 영화관 관련 부실 특정금전신탁을 해결하거나 해결하는데 도움을 줄 것으로 기대하였고, 피고인 1은 피고인 4를 몇 차례 만나 ◇◇· ▒▒ 영화관 관련 부실 특정금전신탁을 해결하기 위해 상의하기도 하였다. 피고인 4는 2009. 1.경 전화를 하여 ‘ 피고인 1이 이사 문제를 해결해 준다고 했는데 연락이 되지 않는다. 나는 지금 이사를 해야 되는데 피고인 1과 연락이 되지 않는다. 집을 전세주어 전세금을 빼주어야 그곳에서 가족들과 살 수 있다.’는 취지로 이야기하였으며, 피고인 1의 지시에 따라 형식적으로 이 사건 부동산에 대한 매매계약서 초안을 작성하여 피고인 4에게 이메일로 송부한 것이다.“라는 취지로 증언하였다. ○ 항소이유 : 피고인 2가 피고인 1으로부터 매매계약서 작성 지시를 받을 때 계약서는 형식에 불과하다라는 문구 그대로 들었다는 취지는 아니고, 그와 같은 뉘앙스였던 것으로 기억한다고 진술한 것에 불과하므로, 매매계약서가 형식적으로 작성되었다고 단정할 수 없다. → 판단 : 피고인 2의 위와 같은 원심 법정진술에 피고인 2의 다른 관련진술 등 아래 사정을 보태어 보면, 피고인 2는 이 사건 매매계약서 초안 작성 당시 형식은 물론 내용에 관하여도 크게 관심을 두지 않고 작성한 것으로 보인다. ① 피고인 2의 다른 관련 진술{ 피고인 1으로부터 지시를 받고 여러군데 수소문 해가면서 계약서를 임의로 만들었다. 통상적인 매매계약서를 만들어 본 적이 없어서 계약금과 잔금 정도로 하면 되겠지라고 생각해서 만든 것으로, 특별한 의미가 있는 것은 아니다(공판기록 260면), 누군가로부터 그 전에 사용하였던 매매계약서 샘플을 구해서 피고인 1이 얘기한 조건을 덮어쓰는 방법으로 작성한 것 같다, 증거기록 646면} ② 매매계약 형식을 가장하여 뇌물을 주는 피고인 1의 입장에서 볼 때 피고인 2에게 그런 취지의 말을 명확히 밝힐 필요는 없었던 것으로 보인다 주43) . ③ 매수당사자로 기재된 공소외 17 회사 대표 공소외 57이나 피고인 1은 이 계약서 초안을 검토한 사실도 없다( 피고인 4 또한 검찰에서 계약금, 중도금, 잔금에 대한 구체적인 방법을 이야기 한 적 없고, 처음에 피고인 1에게 5~6억 원이 필요하다고 하였고 2억원 받은 직후 다시 일단 3~4억 원이라도 더 달라고 부탁하여 추가로 받은 것이라 하여 진술하였다. 증거기록 673면). ㈐ 공소외 56은 원심 법정에서 “2008. 10.경 피고인 1의 부탁으로 ◇◇· ▒▒ 영화관 인수를 위한 실사를 하였는데 당시 피고인 1으로부터 피고인 4가 이 사건 토지를 40억 원에 매수해주면 영화관 경영권을 넘겨주겠다고 제의하였다는 이야기를 들었다. 그러나 공소외 56은 이와 같은 요구 조건은 말도 되지 않는다고 하였고, 피고인 1도 위 토지를 인수할 생각이 없다고 말하였다. 공소외 56은 2009. 8. 내지 9.경 피고인 1으로부터 피고인 4가 공소외 1 은행에서 만드는 펀드에 공소외 87 공단의 자금을 투자해 주기로 하였다고 하면서 피고인 4와 투자에 대하여 구체적으로 상의해달라는 부탁을 받고 피고인 4를 만나 공소외 87 공단의 출자 계획에 대하여 물었으나, 피고인 4는 아직 확정된 것은 없다는 취지로 이야기하였고, 그로부터 1~2개월 후 다시 피고인 4를 만나 공소외 87 공단의 펀드 투자 일정에 대하여 물었는데 피고인 4는 공소외 87 공단의 실무자에게 펀드에 투자하는 것에 대하여 검토를 지시하였으나 피고인 1이 그에 따른 추가 진행을 하지 않고 있어 진행이 되지 않고 있다고 이야기하였다.”고 진술하였다. → 판단 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 살피건대, 공소외 56이 피고인 4에게 불리하게 진술할 뚜렷한 동기를 발견할 수 없는 이 사건에서(변호인 주장의 2006경 코스닥 상장업체 합병 무산건에 대한 반감을 그 동기로 지적하나 추측에 불과하다), 위 법리에 비추어 수사기관에서부터 대체로 일관된 이 부분 공소외 56 진술의 신빙성을 가볍게 배척할 수 없다. (8) 소결 이상과 같이 피고인 4가 부당하다고 지적하는 원심 설시사정은 합리적인 것으로 수긍할 수 있고, 아울러 앞서 본 사정 및 기록에 나타난 ① 피고인 4가 금원을 수수한 동기(1개월 이내에 8억 2,000만 원이라는 거액의 전세자금을 반환한 후 가족 모두가 들어가 살기를 원하는 사정), ② 전달경위 및 방법(매매형식을 가장하기 위하여 자신들이 실질적으로 지배하는 회사 명의로 계좌이체하는 방법을 사용), ③ 증뢰자와 수뢰자 사이의 관계(지배인의 지위에 있던 대출기관의 실무책임자와 대체투자 업무와 관련하여 약 1조원 규모의 자금을 운용하고 있었던 공소외 87 공단의 ∠∠∠∠장의 관계로서, 수수 이전에 개인적인 친분관계는 없었다), ④ 수뢰자의 매매 필요성( 피고인 4의 주장에 의하면 이 사건 매매당시 상당한 재산을 보유하고 있어 전세금 반환 자금을 마련할 충분한 능력이 있었다는 것이므로, 그러한 측면에서 보면 과연 전세자금을 마련하기 위하여 이 사건 부동산을 매도할 필요성이 있었는지 의문이다) 및 증뢰자 외의 자와의 매매 가능성(피고인은 피고인 1 아닌 다른 사람에게 이 사건 부동산을 매물로 내놓았던 적이 있다고 진술한바 있다, 증거기록 583면), ⑤ 증뢰자의 경제적 상황( 피고인 1측은 이 사건 토지를 39억 원에 매수할 자금여력이 없었다) 및 매수동기( 피고인 1이 이 사건 매매계약서 작성 당시 공소외 87 공단 투자 보장에 대한 확신이 없었던 것으로 보이는 이 사건에서, 당시 미국발 서브프라임 사태로 부동산 경기가 좋지 않고, 더구나 자금여력이 없는 상황에서 경매진행 중인 이 사건 부동산을 진정으로 매수할 이유가 없어 보인다), ⑥ 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모{증뢰로 인하여 피고인 1 운영의 펀드 등에 막대한 공소외 87 공단 자금 투자를 받을 수 있고, 이 사건 90억 원의 특정금전신탁 대출 등을 해결할 수 있었다}, ⑦ 매매계약서 원본의 존재 및 그 소지여부, ⑧ 매매계약서 작성경위, ⑨ 매매대금의 책정경위 및 책정된 매매대금의 상당성, ⑩ 매매계약서 기재내용 및 그 이행 여부(통상적인 매매당사자로서의 이행의사 내지 능력), ⑪ 채무불이행시 독촉여부(중도금 명목으로 3억 5,000만 원을 받은 이후 잔금지급이나 소유권이전에 관하여 피고인 1, 2, 공소외 59 등 매수인측이나 매도인 피고인 4 그 누구도 별다른 관심이 없었다), ⑫ 그에 따라 추단되는 공여자 의사( 피고인 1은 공소외 87 공단 자금을 투자받기 위해서는 이 사건 매매대금 전부를 뇌물로 줄 수 있다고 생각하고 매매형식을 가장하여 매매계약 효력의 소멸사유와 관계 없이 즉, 반환받을 의사 없이 피고인 4에게 뇌물로 제공하였던 것으로 보여진다) 등의 제반 사정과 직무관련성(뇌물성)에 관한 앞서 본 관련 법리, 직무대상자로부터 수수한 금품은 원칙적으로 그 대가성을 긍정할 수 있는바 주44) , 피고인 4는 2008년 말경부터 피고인 1으로부터 ◇◇· ▒▒ 영화관 관련 부실 특정금전신탁 해결을 위한 공소외 87 공단의 투자 제의를 받고 있었던 점을 종합적으로 고려하면, 피고인 1은 ◇◇영화관 관련 부실특금 해결 등을 비롯한 공소외 87 공단의 자금을 피고인 1측 공소외 1 은행 펀드에 투자하는 대가로 매매형식을 빌어 피고인 4가 요구하는 금원을 뇌물로 전달하였다고 봄이 상당하다. 결국, 피고인 4가 공소외 87 공단의 자금운용에 관한 피고인의 직무와 관련하여 5억 5,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미치는 사실오인 등의 위법은 없다. ■ 2012노900(제2원심 : 2011고합252, 274) : 피고인 1, 5 Ⅷ. 항소이유 요지 1. 피고인 1 : 3억원 특경법위반{수재 등(금융기관 임직원의 알선수재의 점)} 가. 사실오인 피고인은 공소외 7 등과 함께 설립한 사모펀드의 실질적인 운영자로서 사모펀드에 대한 기관투자자의 대출 유치라는 분담역할을 수행하는 과정에서 다른 동업자로부터 공소외 1 은행 등 기관투자자들에게 교부할 인사비를 수령한 것이므로, 이는 자기사무에 속한 사항을 청탁하는데 금품을 받은 경우에 해당한데도, 원심판결은 사실을 오해한 나머지 피고인이 알선행위와 관련하여 금품을 수령하였다고 보아 유죄를 인정하였다. 나. 법리오해 이 사건 3억 원은 그 용도가 피고인 5 행장 등 다른 금융기관 임직원에게 제공할 명목으로 특정된 것으로서 다른 임직원에게 공여하기 위하여 받은 것이고, 피고인이 대출청탁의 대가나 사례금으로 받은 것이 아니므로, 특경법 제5조 제3항의 금품에 해당하지 않을 뿐만아니라, 피고인에게는 자신이 금품을 취득할 영득의사가 없었다. 2. 검사 : 2억원 특경법위반(증재 및 수재의 점) 원심판결은 피고인 5의 현장부재 주장, 피고인 5에 대한 제6회 검찰피의자신문조사에 기재된 피고인 5 자백진술의 특신상태 내지 신빙성에 관하여 사실을 오인하거나 형사소송법 제312조 등에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 특경법위반(증재등)의 점 및 피고인 5 부분에 대하여 무죄를 선고하는 위법을 저질렀다. Ⅸ. 항소이유에 대한 판단 1. 피고인 1 가. 관련법리 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘알선’이라 함은 ‘어떤 사람(알선의뢰인)과 그 상대방(금융기관의 임·직원)을 중개함으로써 그 사람의 일이 잘 되도록 힘을 써 주는 것’을 의미한다. 따라서 위 법조에서 정하고 있는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 여기서 ‘자기 자신의 사무’를 판단함에 있어서는, 맡은 일(사무)의 내용과 그 일과 수수·약속된 이익의 대가관계를 고려할 때 자기의 사무라는 실질을 가지고 있어야 하고, 형식적으로 알선행위(청탁하는 행위)를 하기 위한 방편으로 자기 사무라는 외형을 만든 경우에는 자신의 사무라고는 볼 수 없고( 대법원 2002. 06. 11. 선고 2000도357 판결 등 참조), 이러한 법리는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제3항의 금융기관 임직원의 알선수재에도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 한편, 여러 명이 계속적 또는 일시적으로 동업관계를 유지하거나 타인과 공동목적 실현을 위한 관계 등 동업유사의 관계를 유지하는 있는 경우에 동업 내지는 공동목적과 관련된 사무는 특별한 사정이 없는 한 자기 사무라고 볼 것이고, 따라서, 그러한 관계에 있는 피고인이 동업자나 타인 등으로부터 교제비나 대출알선비 등의 명목으로 돈을 받았다고 하더라도, 이는 자기의 사무라 할 것이고, 타인의 사무라고 볼 수 없다( 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1359 판결, 1991. 4. 23. 선고 91도416 판결, 1995. 4. 21. 선고 94도2244 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. (1) 사모펀드 설립 경위 - 공소외 7(2004.경~2008. 8.경, 2009. 11.~2011. 2.까지 공소외 60 저축은행 대표이사 역임)은 2008. 겨울경 공소외 11(제 2원심의 피고인 1)의 소개로 공소외 1 은행 구조화금융부장으로 있던 피고인 1에게 공소외 61, 62(2008. 8. 25.경부터 2009. 11. 17.경까지 공소외 60 저축은행대표이사)와 함께 진행 중이던 공소외 60 저축은행 주45) 의 공소외 9 저축은행 인수에 공소외 1 은행의 참여를 요청하였다. - 피고인 1은 공소외 1 은행 특정금전신탁 부실문제를 해결하기 위해 사모펀드를 활용할 의도로, 이를 승낙한 후 1000억 원 규모의 사모펀드{ 공소외 87 공단 500억 원, 공소외 1 은행 300억 원, 공소외 60 저축은행 200억 원( 공소외 61에 대한 대출금형식으로 실제 출자되었다)}를 조성하여 인수자금을 조달하는 방안을 제안하였고, 공소외 7은 동의하였다. - 2009. 3.경 공소외 7, 61 등은 공소외 63 주식회사(대표 공소외 64 : 공소외 61의 지인)가 인수 추진 중이던 공소외 10 회사도 인수하기로 하여 사모펀드 규모는 3000억 원대로 늘어났다( 공소외 60 저축은행 인수자금으로 2,000억 원 정도, 공소외 1 은행 특정금전신탁 해결 위한 자금으로 1,000억 원 정도 필요하였다). (2) 공소외 8 유한회사의 운영 및 인수구조 - 위와 같은 계획에 따라 피고인 1은 공소외 1 은행 관여 없이 개인적으로 사모펀드 역할을 하는 특수목적법인(SPC)인 공소외 8 유한회사를 설립하였다( 공소외 65는 형식상 대표사원으로 등재되었을 뿐 실질적인 운영은 피고인 1이 하였다). - 공소외 8 유한회사(이하 “ 공소외 8 회사”라 한다) 운영과 관련하여 공소외 60 저축은행은 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수계약 추진을 담당하고, 피고인 1은 기관투자자로부터 자금유치와 공소외 8 회사의 자금관리 및 집행을 담당하기로 하였다. - 한편, 공소외 8 회사는, 공소외 9 저축은행 인수계약자가 공소외 61이였고, 공소외 10 회사의 인수계약자가 공소외 63 주식회사로 되어 있는 관계로, 공소외 8 회사가 공소외 1 은행 등 다른 기관투자자로부터 자금을 대출받아 공소외 61, 공소외 63 주식회사에 대여해 주어 인수하도록 하고, 공소외 8 회사가 다시 공소외 61, 공소외 63 주식회사로부터 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수지분을 양도받아 대주주가 되는 방법으로 인수하기로 하였다. (3) 공소외 8 회사 자금조달 및 사용내역 - 2008. 12. 12.부터 2009. 2. 17.까지 공소외 60 저축은행에서 공소외 8 회사에 270억 원을 대출하여 주었고, 공소외 8 회사는 위 대출금 가운데 250억 원을 공소외 61에게 대여해 주어 공소외 61이 공소외 9 저축은행 인수자금으로 지급하였고, 나머지 20억 원은 피고인 1이 주도하여 공소외 66 주식회사 CB를 인수하는데 사용하였다. - 2008 12. 17.과 2008. 12. 22.경 공소외 8 회사는 피고인 1이 실제로 지배하는 공소외 17 회사로부터 200억 원을 차입하여 공소외 63 주식회사에 대여하였고, 공소외 63 주식회사는 위 200억 원을 공소외 10 회사의 인수 계약금으로 지급하였다. - 공소외 8 회사는 2009. 1. 5. 공소외 30 주식회사에 110억 원을 대출해 주었고, 공소외 30 주식회사는 공소외 1 은행에 대한 특정금전신탁 대출금을 상환하였다. - 공소외 8 회사는 2009. 6. 공소외 21 회사로부터 20억 원을 대출받아 공소외 1 은행 부실특금 정리자금으로 사용하였다. (4) 금원수수 경위 등 - 한편, 위 (1)과 같이 사모펀드 규모가 3000억 원대로 늘어남에 따라 공소외 7과 피고인 1, 공소외 11은 공소외 1 은행, 공소외 67 주식회사 등 다른 기관투자자들을 참여시킬 필요가 있었고, 2009. 3. 하순경 위 공소외 7, 피고인 1 등은 공소외 1 은행장(2억 원), 공소외 87 공단본부장(1억 원)을 로비대상으로 정한 후 공소외 61 등 공소외 60 저축은행측이 자금을 마련하고, 피고인 1은 대출청탁을 하면서 실제로 전달하는 역할을 담당하기로 하였다. - 그러나, 공소외 87 공단이나 공소외 1 은행 등으로부터 공소외 10 회사 인수를 위한 사모펀드 출자(대출)는 실패하였고(위 2억 원이 공소외 1 은행 피고인 5 행장 등에게 건너갔는지 명백하지 않다), 결국 공소외 61, 7, 공소외 8 회사의 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수는 무산되었다. 다. 판단 살피건대, 위 관련법리에 유의하여 위 인정사실 및 기록을 종합하여 인정되는 사정, 즉, ① 이 사건 사모펀드 설립경위(이 사건 사모펀드 역할을 하는 공소외 8 회사는 공소외 9 저축은행 등의 인수자금이 필요한 공소외 60 저축은행측과 공소외 1 은행 특정금전신탁 문제를 해결하려는 피고인 1 사이의 이해관계가 일치하여 피고인 1의 주도로 공소외 1 은행 관여 없이 설립되었고, 공소외 60 저축은행은 인수계약을, 피고인 1은 자금조달을 주로 담당하기로 하였다), ② 이 사건 3억 원의 조달 및 수수경위{펀드규모가 커짐에 따라 공소외 1 은행이나 공소외 87 공단 등 기관투자자의 출자가 절실하였고, 그런 과정에서 3억 원의 로비자금을 만들기로 하였는데, 공소외 60 저축은행측이 금원을 마련하고 피고인 1은 피고인 5 은행장 등과의 친분관계를 내세워 위 금원을 전달하기로 합의가 되었다}, ③ 펀드 자금운영상황{비록 당초 계획과 달리 공소외 60 저축은행의 출자 이외에 공소외 1 은행이나 공소외 87 공단 등 기관투자자로부터 출자를 받지 못하였지만, 실제 펀드에 출자된 자금은 공소외 60 저축은행의 인수자금 내지는 공소외 1 은행 특정금전신탁 문제 해결을 위한 용도로 사용되었고, 피고인 1은 개인적으로 자신이 지배하는 공소외 17 회사로부터 200억 원을 조달하여 공소외 63 주식회사에 대여한 후 공소외 10 회사 인수자금(계약금)으로 제공하기도 하였다}, ④ 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사 등을 인수하는 구조{결국 공소외 8 회사가 공소외 61, 공소외 63 주식회사로부터 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사의 인수지분을 양도받아 대주주가 되는 방식이었다}, ⑤ 공소외 8 회사에서의 피고인 1의 지위{자금조달·관리·집행 등을 하며 공소외 8 회사를 실질적으로 운영하였고, 단지 금융기관으로부터 대출을 알선하는 역할만을 담당하면서 형식적인 지위만을 유지하였다고 볼 수 없다} 등을 종합적으로 고려하면, 공소외 60 저축은행측과 피고인 1이 사모펀드 역할을 하는 공소외 8 회사를 통하여 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사의 인수 사업을 공동으로 추진하였다고 볼 수 있고 주46) , 그렇다면 피고인 1이 공소외 8 회사를 실질적으로 운영하는 지위에서 공소외 1 은행장 등에 대하여 출자(내지 대출)를 알선하는 행위는 공소외 60 저축은행과 피고인 1의 공동목적 실현을 위한 것으로 평가할 수 있고, 피고인 1이 그 과정에서 합의된 대로 공소외 1 은행장 등에게 알선하는 행위는 자기의 사무라고 봄이 상당하다{설령 공소외 60 저축은행과 피고인 1이 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사의 인수 사업을 공동으로 추진하였다고 볼 수 없다고 하더라도, 공소외 60 저축은행과 피고인 1은 결국 이 사건 사모펀드의 자금을 활용할 공통의 목적을 가지고 있었던 이상, 그러한 목적을 실현하기 위한 방편에서 피고인 1이 공소외 1 은행장 등에 대하여 대출을 알선하기로 한 행위는 역시 자기 사무의 범주에 속한다고 할 것이다}. 따라서, 원심은 나머지 항소이유에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 사실을 오인하거나 특경법 제5조 3항의 알선수재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 항소논지는 이유 있다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 검사가 제출한 증거의 증거능력 (1) 관련규정 형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 형사소송법 제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. (2) 따라서, 검사가 제출한 증거들 가운데 피고인 5에 대한 제2, 3, 4, 5, 7, 8회 각 검찰피의자신문조서 중 피고인 5의 진술부분은 피고인 5가 원심 법정에서 실질적 진정성립을 부인하고, 달리 그 조서에 기재된 진술이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 피고인 5가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명되지 아니한 이상 모두 증거로 할 수 없는바, 원심법정에서부터 당심법정에 이르기까지 위와 같은 객관적인 방법에 의한 실질적 성립의 진정에 관한 입증이 없으므로, 위 증거들은 모두 증거로 사용할 수 없다. (3) 그리고, 피고인 5가 작성한 제2, 3회 각 진술서( 2011고합274 증거기록 제301쪽, 제584쪽)는 검찰 수사과정에서 작성·제출된 것으로서 모두 위 313조 제1항의 적용대상이 되는데, 여기의 성립의 진정은 피의자신문조서와 같이 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 모두 포함하고 있다. 그런데, 피고인 5가 원심 법정에서 실질적 진정성립을 부인하고 있는 이상 위 증거들도 모두 증거로 사용할 수 없다. (4) 따라서, 피고인 5에 대한 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 5에게 2억 원을 건넸다는 취지의 공소외 11, 피고인 1의 각 검찰 및 법정 진술, 공소외 11, 피고인 1으로부터 2억 원을 건네받았다는 취지의 피고인 5에 대한 제6회 검찰피의자신문조서의 진술기재, 그밖에 공소외 7의 검찰 및 법정 진술과 USB에 저장된 피고인 1 작성의 공소외 1 은행 관련 진술서 등 서류 일체( 2011고합274 증거기록 제331쪽 이하) 등이 있다. 나. 판단 (1) 원심판단 원심은 위 (4)항에서의 공소사실에 부합하는 증거들에 관하여 그 판시와 같은 사정에 의하여 검사가 제출한 증거능력이 있는 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점 및 피고인 5 부분은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 무죄를 선고하였다. (2) 당심판단 살피건대, 원심이 적절하게 판시한 사정{검사는 위 가.(2)(3)에서 살펴 본 증거능력 없는 증거를 피고인 5의 부인 진술을 탄핵하는 취지의 탄핵증거로 제출하였는바, 원심 판시의 제반사정에 비추어 그러한 탄핵증거에 의하여 피고인 5 진술의 증명력이 의미 있을 정도로 감쇄되었다고 보기 어렵다}과 공소외 68의 당심 법정진술(이 사건 공소사실 무렵의 피고인 5의 현장부재 주장의 신빙성을 탄핵하기 위한 것이었으나 공소외 68의 진술에 의하더라도 2009. 4. 16. 기흥 소재 고깃집에서 식당영업을 마칠 무렵인 22:00경까지 피고인 5와 같이 있었다는 취지로 피고인 5의 변소와 부합하고, 달리 그 신빙성을 배척할 만한 사정이 없다)을 종합적으로 고려하면, 원심 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. Ⅹ. 양형부당 주장에 대한 판단 1. 피고인 1, 2 및 검사의 위 피고인들에 대한 주장 피고인 1, 2의 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 주장은 아래와 같은 파기사유가 있으므로, 더 살펴 볼 필요가 없다. 2. 피고인 3과 검사의 피고인 3에 대한 주장 피고인은 금융기관의 직원임에도 허위의 공문으로 소속 금융기관을 기망하여 수차례에 걸쳐 상환기일을 연장하게 하여 재산상 손해를 가한 행위는 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나, 피고인은 150억 대출에 관하여 피고인 1 등이 100% 예금담보조건을 위반한 사실을 나중에 알게 된 후 피고인 1과 이를 해결하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 그로 인하여 공소외 3 주식회사에 발생한 재산적 손해는 크지 않고, 피고인이 실제 취득한 이익도 없는 것으로 보이는 점, 피고인에게는 1회의 가벼운 벌금형의 전과 외에는 별다른 전과가 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 정상 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기타 제반 양형 조건을 고려하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. ⅩⅠ. 결 론 1. 파기부분 가. 제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 각 유죄부분은 앞서 본 바와 같이 사건병합에 따른 직권파기 사유가 있고, 제2원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분은 앞서 Ⅸ.의 1.다.항에서 살펴 본 바와 같은 파기사유도 있다. 나. 그리고, 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 유죄부분 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 4( 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원에 한하여), 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재 각 금원에 관한 특경법위반(배임) 부분에는 앞서 Ⅲ의 2.다~라.항에서 본 바와 같은 파기사유( 피고인 2에게도 공통된 파기사유)가 있다. 그런데 제1원심은 유죄로 인정된 피고인 1, 2의 각 범죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(포괄일죄 관계에 있는 이유무죄부분 포함)은 전부파기를 면할 수 없다. 다. 또한, 위 Ⅴ.의 1.다.항에서 본 바와 같이 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 무죄부분 중 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기) 부분은 법리오해의 위법이 있어 파기사유가 있고, 이 부분과 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(포괄일죄 관계에 있는 이유무죄부분 포함)은 이점에서도 전부파기를 면할 수 없다. 라. 그러므로, 제1원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분(포괄일죄 관계에 있는 이유무죄부분 포함) 및 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 무죄부분 중 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기) 부분, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분은 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 기각부분 제1원심판결 중 피고인 3 및 피고인 4의 항소와 피고인 3에 대한 검사의 항소, 제1원심판결의 피고인 1, 2에 대한 공소사실 중 공소외 3 주식회사에 대한 상환기일 연장으로 인한 특경법위반(사기)의 점에 대한 검사의 항소, 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 및 피고인 5에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 한다{다만, 피고인 4에 대한 제1원심판결의 법령의 적용 중 작량감경 “ 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호”는 “ 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호”의 오기임이 명백하므로, 이를 정정하는 것으로 경정한다 주47) }. [ 피고인 1, 2] 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실은 제1원심판결 중 2010고합1152, 1215호 부분 중 특경법위반(배임)에 관하여 원심판결 6면 4행부터 12행까지를 아래와 같이 고쳐쓰고, 2010고합1669호 부분 중 원심판결 10면의 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기)의 범죄사실에 공소외 1 은행에 대한 특경법위반(사기)의 범죄사실을 추가하여 통합설시하는 방식으로 변경하는 것을 제외하고는 제1원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. ● 2010고합1152, 2010고합1215 사건의 특경법위반(배임) 부분 『 피고인 1, 2는 이를 비롯하여, 2008. 10. 24.경부터 2010. 4. 12.경까지 별지 범죄일람표 1 내지 2 기재와 같이 총 4회의 지급보증, 6회의 대출채권양수도약정을 해 주는 방법으로 공소외 1 은행으로 하여금 각 대출기관에 지급보증금, 대출채권양수대금 등을 지급하여야 할 의무를 부담하게 함으로써, 공소외 36 유한회사, 공소외 69 회사, 공소외 8 유한회사, 공소외 29 유한회사, 공소외 16 유한회사, 공소외 70 주식회사, 공소외 71 주식회사, 공소외 72 주식회사, 공소외 73 유한회사 등으로 하여금 총 1,814억 8,800만 원 상당에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다』 ● 2010고합1669 사건의 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기) 부분 : 피고인 1, 2의 공소외 1 은행, 공소외 3 주식회사에 대한 특경법위반(사기) 『 피고인 1, 2와 공소외 5는 2007. 말경 공소외 4 주식회사가 부채 없이 예금 등 현금성 자산 560억 원 상당을 보유하고 있는 사실을 알고 그 자산을 사업자금 또는 부실특금 대출금 상환자금 등으로 활용하기 위하여 위 공소외 4 주식회사를 인수하기로 마음먹고, 공소외 5는 인수합병의 주체로 활용하기 위하여 자본금 1,000만 원으로 공소외 2 유한회사를 설립하고, 피고인 1에게 공소외 1 은행이 인수 자금을 대출하여 줄 것을 부탁하여, 2008. 1. 하순경 공소외 4 주식회사 인수에 필요한 자금 중 400억 원을 공소외 1 은행이 대출해 주기로 하였다. 그러나 400억 원 전부를 공소외 1 은행이 대출해 주기 어려워지자 2008. 3.경 그 중 250억 원은 공소외 1 은행이 대출해 주고, 150억 원은 피고인 3이 근무하던 공소외 3 주식회사로부터 대출받기로 하였다. 공소외 5와 피고인 1, 2는 위 대출금 400억 원 중 75%에 해당하는 300억 원만을 대출금에 대한 예금담보로 제공하고, 25%에 해당하는 100억 원은 신용대출 조건으로 대출받아 자금을 운용하려 하였다. 그러나 대출금의 75%에 해당하는 금원에 대하여만 예금담보를 제공하는 조건으로는 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사 내부의 대출승인을 받는 것이 불가능하자, 피고인 1, 2는 일단 대출금의 100%에 해당하는 금원을 예금담보로 제공할 것처럼 속여 대출승인을 받아 공소외 4 주식회사를 인수한 직후 공소외 4 주식회사가 보유하고 있는 자금으로 공소외 1 은행 대출금 250억 원은 상환 처리한 다음, 다시 위 250억원의 25%에 해당하는 63억원은 공소외 1 은행으로부터 특정금전신탁 대출을 받고, 공소외 3 주식회사에 대하여는 그 대출금의 75%인 112억 5천만 원만을 예금담보로 설정하거나 상환시키고 나머지 25%인 37억 5천만 원은 사용하기로 공모하였다. 피고인 1, 2는 2008. 3. 6.경 위와 같이 대출금 100%에 해당하는 400억 원을 예금담보(정기예금 계좌 개설 후 공동1순위 근질권 설정)로 제공하게 할 의사가 없음에도, 그 정을 모르는 위 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사의 여신심사 담당자들에게 ‘400억 원을 대출해 주면 공소외 4 주식회사를 인수하는 즉시 대출금의 100%에 해당하는 400억 원을 예금담보로 제공(예금근질권을 설정)하겠다’는 취지의 대출승인신청서를 작성·제출하여 이에 속은 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사 여신위원회로부터 대출승인을 받은 후, 이와 같이 대출금의 100%인 400억 원을 예금담보로 제공하는 것으로 믿고 이에 속은 공소외 1 은행으로 하여금 250억 원을, 공소외 3 주식회사로 하여금 150억 원을 위 공소외 2 유한회사 명의로 각 대출받아 이를 편취하였다』【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 제1원심판결의 증거의 요지 중 2010고합1669에 대한 증거의 요지에 수사보고( 공소외 74 주식회사와 공소외 2 유한회사의 대출약정서 첨부), 2008. 4. 17.자 공소외 74 주식회사와 공소외 2 유한회사의 대출 약정서 사본, 2008. 4. 17.자 공소외 74 주식회사와 공소외 1 은행의 대출채권 양수도 계약서 사본, 특정금전신탁 대출 63억 원 관련 공소외 1 은행 내부품의서(결재서류) 사본의 기재“를 추가하는 외에는 제1원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 (1) 각 형법 제231조, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3, 5 내지 7 기재 각 사용인감계, 위 표 2 순번 2 내지 6, 10 기재 각 약정서 및 계약서, 위 표 2 기재 각 사용인감계, 위 표 3 기재 각 확약서에 대한 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위 각 사용인감계, 약정서, 계약서 및 확약서에 대한 위조사문서행사의 점, 징역형 선택) (2) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[당심 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4 및 위 표 2 순번 1 각 업무상배임의 점, 이하 유기징역형을 선택하는 경우 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] (3) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 6, 위 표 2 순번 4 내지 7, 10의 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택) (4) 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) (5) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 72 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) (6) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에 대한 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택) (7) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) (8) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 2 (1) 각 형법 제231조, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3, 5 내지 7 기재 각 사용인감계, 위 표 2 순번 2 내지 6, 10 기재 각 약정서 및 계약서, 위 표 2 기재 각 사용인감계, 위 표 3 기재 각 확약서에 대한 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위 각 사용인감계, 약정서, 계약서 및 확약서에 대한 위조사문서행사의 점, 징역형 선택) (2) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[당심 별지 범죄일람표 1 순번 1, 3, 4 및 위 표 2 순번 1 각 업무상배임의 점, 이하 유기징역형을 선택하는 경우 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] (3) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(당심 별지 범죄일람표 1 순번 6, 위 표 2 순번 4 내지 7, 10의 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택) (4) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 1 은행 및 공소외 3 주식회사에 대한 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택) (5) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) (6) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 공소외 13 저축은행에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 당심 별지 범죄일람표 2 순번 7의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 당심 별지 범죄일람표 2 순번 7의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경( 피고인 2) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 【양형이유】 1. 피고인 1, 2에 대한 공통된 양형 이유 이 사건 업무상배임의 범행은 피고인들이 2008. 10.경부터 2010. 4.경까지 오랜 기간에 걸쳐 공소외 1 은행 지배인 내지 직원(팀장 내지 과장)의 지위를 이용하여 임의로 작성한 공소외 1 은행 명의의 지급보증서, 채권양수도 약정서 및 사용인감계 등을 대출기관에게 교부하고 합계 1815억 원 상당의 거액의 대출을 실행시킨 후 위 대출금을 회사 설립 및 인수·부동산 투자 등을 위하여 사용되게 하고, 공소외 1 은행에게는 그 보증채무 등을 부담하게 할 재산상 실해 발생의 위험을 발생시켰고, 그 과정에서 공소외 1 은행 명의의 문서를 위조하여 사용하는 등 범행 수법에 있어서도 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 또한, 피고인들은 높은 사회적 책임을 감당하는 은행의 직원으로서 타인의 자금 관리를 그 업무로 하므로 은행 내부 규율 및 관련 법규를 준수할 것이 엄격히 요청되는 지위에 있고, 위와 같은 의무를 저버리는 경우 그 피해가 발생할 위험성이 특별히 큰 것임에도 불구하고 피고인들은 이 사건 범행을 저지름으로써 위와 같이 엄청난 규모의 손해를 발생시켰는바, 이로 인하여 공소외 1 은행에게 심각한 재정적 손실을 발생시켰고, 위 지급보증 등에 기초하여 대출을 실행한 수 개의 대출기관 등에까지 그 경제적 피해가 미치게 하였을 뿐만 아니라, 더 나아가 은행의 공공성과 안정성을 침해하여 사회 경제질서 전반에 해악을 미쳤다고 할 것이다. 2. 개별적인 양형 이유 및 선고형의 결정 가. 피고인 1 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상), 가중 영역, 징역 7년 이상 11년 이하 [다수범죄 처리기준에 따른 경합범 가중] 양형기준이 설정된 배임 및 횡령의 경합범에 대해 각 이득액을 합산한 금액을 기준으로 위와 같이 유형을 결정하고 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한을 기준으로 하여 아래와 같이 형을 정함 [선고형의 결정] 피고인은 이 사건 범행을 계획·주도한 자인 점, 피고인은 공소외 1 은행에 대한 업무상 배임의 범행 외에도 이 사건 범죄사실에서 인정한 바와 같이 공소외 72 주식회사 및 공소외 4 주식회사에 대한 횡령, 공소외 1 은행 및 공소외 3 주식회사에 대한 사기, 뇌물공여 등 위 업무상 배임의 범행과 경합범의 관계에 있는 다수의 범행을 저질렀는바, 위 각 횡령·사기 범행도 피해액이 거액일 뿐만 아니라 범행수법 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하고, 뇌물 공여액도 5억 5천만 원의 거액인 점, 앞서 본 바와 같은 양형 이유, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기타 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다. 나. 피고인 2 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별감경인자] 사실상압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상), 기본 영역, 징역 5년 이상 8년 이하 [선고형의 결정] 피고인은 상사인 피고인 1의 지시·명령에 따라 실무적인 업무를 처리하는 등 그 범행 가담의 정도가 상대적으로 경미한 점은 피고인에게 유리한 정상이나, 피고인은 업무상 요구되는 의무를 저버리고 만연히 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀고, 장기간 이루어진 이 사건 범행에서 필수적으로 요구되는 실무를 도맡아 처리하여 이 사건 범행에 기여한 점에 비추어 피고인에게 엄벌이 요구된다 할 것인바, 앞서 본 바와 같은 양형 이유, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기타 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 4( 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원), 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재 각 금원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 1 은행 본점 구조화금융부의 부장으로 근무하면서 신탁상품의 설계 및 운용업무를 담당하였고, 피고인 2는 공소외 1 은행의 신탁부, 종합금융부, 구조화신탁팀, 구조화금융부에서 과장 및 차장으로 근무하면서 구조화신탁상품의 설계 및 운용 업무, 공소외 1 은행 명의의 사용인감계 관리업무 등을 담당하였다. 공소외 1 은행의 내부규정에 의하면, 공소외 1 은행이 지급보증이나 채권양수 등의 여신행위를 하는 경우에는 내부 여신직무전결기준표에 따라 영업점장별 신용취급전결한도 내에서 여신규정에서 정해진 기준에 따라 여신심사절차를 거쳐야 하고, 특히 지급보증의 경우에는 정해진 지급보증서 양식을 사용하고 지급보증서 발급대장에 기재하여 직무전결규정에 의한 전결권자의 결재를 받아 지급보증서에 인지를 첨부하는 등 그 형식에 맞추어 발급하도록 하여야 한다. 사용인감계는 내부규정에 의하여 엄격하게 관리·보관하고, 이를 사용할 경우 그 용도를 본점에 보고하여 승인을 받아야 하며, 사용대장에 그 내역을 기재하여야 하고, 정기적으로 본점에 그 내역을 보고하여야 한다. 또한, 구 신탁업법이나 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등에 의하면, 신탁업자는 수탁받은 재산에 대하여 손실의 보전이나 이익의 보장을 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 1, 2는 2009. 6. 3.경 위 공소외 1 은행 사무실에서, 위 내부규정을 준수하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 내부승인절차를 전혀 거치지 아니하고 공소외 1 은행(대표이사 피고인 5) 명의 사용인감계 등을 위조하는 등의 방법으로, 공소외 18 주식회사가 공소외 21 회사로부터 금 50억 원을 대출받는 데 있어, 공소외 1 은행이 그 대출금을 변제하겠다는 내용의 지급보증약정을 해 주어 공소외 1 은행으로 하여금 보증채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공소외 18 주식회사에 대출금 50억 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 피고인 1, 2는 이를 비롯하여, 2009. 6. 3.경부터 2010. 4. 14.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 2, 5, 7, 범죄일람표 2 순번 2, 3, 4( 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원 부분), 8, 9, 범죄일람표 3 순번 1, 2 기재와 같이 지급보증, 대출채권양수도약정, 신탁원리금 보장확약을 해 주는 방법으로 공소외 1 은행으로 하여금 각 대출기관에 지급보증금, 대출채권양수대금, 신탁원금 등을 지급하여야 할 의무를 부담하게 함으로써, 공소외 18 주식회사, 공소외 28 유한회사, 공소외 29 유한회사, 공소외 14 주식회사, 공소외 16 유한회사, △△△△△공제회, 공소외 12 주식회사 등으로 하여금 총 1,448억 9,900만 원 상당에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 (1) 주문문죄 앞서 Ⅲ.의 2.다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. (2) 이유무죄 한편, 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 4 공소외 37 저축은행 170억 중 50억 1,200만원 부분도 앞서 Ⅲ.의 2.라.항에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 판시 특경법위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 1에 대한 이 사건 각 공소사실 중 특경법위반(수재등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 5는 2008. 7.경부터 2010. 12.경까지 공소외 1 은행의 은행장으로서 위 은행의 여·수신, 신탁, 경영 전반의 업무를 총괄하였고, 피고인 1은 2008. 1.경부터 2010. 7.경까지 위 공소외 1 은행의 구조화금융부장으로 근무하면서 신탁업무 및 고유계정 업무를 담당하였으며, 공소외 7은 2004. 1.경부터 2008. 6.경까지 및 2009. 11. 말경부터 2011. 2. 초순경까지, 공소외 62는 2008. 7.경부터 2009. 11.경까지 각각 공소외 60 저축은행의 은행장을 역임하였으며, 공소외 11은 피고인 1을 도와 금융컨설팅을 하던 사람이고, 공소외 61은 공소외 7, 62와 함께 공소외 9 저축은행, 공소외 10 회사 인수의 주도적인 업무를 담당하던 사람이다. 공소외 61, 7, 62는 함께 2008. 겨울경 공소외 87 공단에서 300억 원, 공소외 1 은행에서 500억 원, 공소외 60 저축은행에서 200억 원을 각각 투자하여 공소외 9 저축은행을 인수한 다음, 위 출자자를 비롯한 다른 기관 투자자들을 모집하여 공소외 10 회사를 인수할 사모펀드를 구성하기로 하되, 공소외 1 은행으로 하여금 위 사모펀드에 투자를 하게 함과 아울러 공소외 1 은행이 주관사가 되어 다른 기관투자자들을 모집하는 역할을 하도록 하기 위해 피고인 1을 만나 공소외 1 은행장 등에게 투자를 알선해 달라는 취지의 부탁과 함께 이에 필요한 돈을 교부해 주기로 하였다. 이에 따라 공소외 7, 11, 피고인 1은 2009. 3. 중순경 서울 강남구 역삼동에 있는 ☆☆☆☆ 호텔 근처의 일식집에서 함께 만나 공소외 9 저축은행과 공소외 10 회사 인수를 위한 종합적인 사모펀드 구성 등의 문제를 논의하면서 공소외 1 은행이 주관사가 되어 다른 기관투자자들을 모집한 사모펀드 구성에 있어 은행장 등에게 대출 청탁과 관련하여 돈이 필요하다는 취지의 의사 합치가 있었다. 공소외 11은 2009. 4. 초순경 피고인 1으로부터 위 사모펀드 구성에 위와 같은 청탁 명목의 돈을 마련하도록 공소외 7에게 전달해 달라는 부탁을 받아, 그 무렵 공소외 7에게 피고인 1의 말 취지를 전하면서 3억 원을 마련하도록 하였다. 그 후 공소외 11은 피고인 1의 부탁을 받아 2009. 4. 중순 저녁 무렵 서울 (이하 생략)에 있는 ▽▽▽▽대학교 후문 앞에서 공소외 61이 마련해서 공소외 7에게 건네주어 동인이 보관하고 있던 현금 3억 원이 들어 있는 밀봉된 사과상자 크기의 박스 1개를 공소외 7로부터 건네받아 같은 날 서울 송파구 방이동에 있는 (건물명 생략)아파트 근처 도로에서 위 박스 1개를 피고인 1에게 건네주었다. 이로써 공소외 11은 위와 같이 대출을 알선해 준다는 명목으로 공소외 7로부터 3억 원을 교부받아 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였고, 피고인 1은 위와 같이 금융기관 임직원의 지위를 이용하여 소속 금융기관 또는 다른 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 3억 원을 교부받았다. 나. 판단 앞서 Ⅸ.의 1.다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 1, 2의 공소외 4 주식회사에 대한 특경법위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 공소외 5와 공모하여 2008. 3. 11.경 공소외 5가 공소외 4 주식회사의 자산관리계좌에 입금하여 보관하던 150억 원 중 37억 5천만 원을 피고인 1과 피고인 2가 관리하던 부실 특정금전신탁대출금을 상환하는데 사용하고, 2008. 3. 31.경 공소외 4 주식회사의 MMDA 계좌에서 88억 원을 출금하여 부실특정금전신탁 대출금을 상환하는데 임의로 사용하고, 2008. 4. 10. 위 MMDA 계좌에 있던 금원 중 24억 5,000만 원을 인출하여 공소외 5가 실제 운영하고 있는 공소외 43 주식회사, 공소외 44 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용하여 위 각 공소외 4 주식회사 소유 자금을 횡령하였다. 나. 판단 앞서 Ⅴ의 3.다항에서 살펴 본 바와 같이 2008. 3. 11. 5천만 원, 2008. 3. 31. 8,774,838원, 2008. 4. 10. 24억 5천만 원의 횡령 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단순 내지 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특경법위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 성기문(재판장) 임민성 문성관 주1) 순번 1의 경우도 지배인으로 등기되어 있었던 시기이므로, 항소이유에서 주장하는 것으로 선해하여 판단한다. 주2) 이하 ‘특경법’이라 약칭한다. 주3) 위 각 지배인 등기사항 중 지배인을 둔 장소에 피고인 1의 각 담당부서인 종합금융부 내지는 구조화금융부가 기재되어 있었다. 주4) 2007. 12. 24. 신설된 것으로 2009. 12. 23. 구조화신탁팀이 확대개편된 구조화금융부와는 다르다. 주5) 기존의 구조화금융부와 투자금융부가 통합되면서 신설되었다. 주6) 2010고합1446호 증거기록 112면, 2012노900호 공판기록 419~420면 등 참조 주7) 지배인의 대리권 제한은 등기사항이 아니다(상업등기법 제53조 참조). 주8) 피고인 1도 검찰진술(당시에는 피고인 2 차장이 인장관리 담당자였기 때문에 원래 사용하던 도장을 이용하여 대출채권양수도약정서를 작성하고, 사용인감계를 위조한 것이므로 그 부분에 대해 피고인 2가 걱정을 하면서 문제를 제기하였으나 제가 아무런 문제가 없을거라며 피고인 2를 설득하였다는 취지, 2010고합1152 증거기록 9책 1권 325면 참조) 주9) 2010고합1152 증거기록 9책 2권 489면 이하, 3권 1153면, 2010고합1446 증거기록 4책 1권 133면 등 참조 주10) 다만, 연장약정을 하면서 차주인 공소외 18 회사가 금융주간사인 공소외 22 저축은행에게 대출약정금의 0.5%의 수수료를 지급하여야 하나, 연장된 기간 동안 지연손해를 지급하지 않는 등의 기한의 이익을 감안하면, 그와 같은 점만으로 지급보증인 지위에 있는 공소외 1 은행에 새로운 손해 발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주11) 2010고합1152 증거기록 9책 2권 863, 868면 주12) 금융감독원 공소외 26 의 검찰진술(대출채무자인 차주회사들은 대부분 자금규모가 작고 신설기업들로 상환능력이 상당히 의심되는 회사들이다, 2010고합1152 증거기록 9책 3권 1294면) 참조. 주13) 다만, 연장약정을 하면서 차주인 공소외 16 유한회사가 금융주간사인 공소외 23 저축은행에게 대출약정금의 0.5%의 수수료를, 개별대주에게 각 대출참여분의 비율에 따라 대출약정금의 0.5%의 수수료를 지급하여야 하나, 연장된 기간 동안 지연손해를 지급하지 않는 등의 기한의 이익을 감안하면, 그와 같은 점만으로 공소외 1 은행에 새로운 손해 발생의 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주14) 한편, 이 부분 공소사실 기재(위 순번 8번 피해액란 기재 부분) 및 기록(2010고합1152 증거기록 9책 3권 1151면, 2010고합1446 증거기록 4책 1권 136~137면)에 의하면 위 순번 8 채권양수도 계약의 연장 이전 계약인 2009. 10. 5.자 200억 대출금 중 일부(50억, 피고인은 51.8억원을 주장하나 기록상 50억원만 확인된다)는 그 이전인 2008. 6. 26. 공소외 1 은행이 피보증인 공소외 16 유한회사의 공소외 20 주식회사에 대한 200억 원의 대출금 채무에 대하여 이미 채권양수도계약을 한 상태에서 공소외 16 유한회사가 공소외 22 저축은행 등 저축은행으로부터 신규자금을 차용하는데 채권양수도 계약을 하면서 그 신규자금을 위 기존 공소외 16 유한회사의 공소외 20 주식회사에 대한 채무의 변제에 사용되도록 하였다는 것이므로, 위 2009. 10. 5.자 채권양수도 약정 중 위 50억 상당은 공소외 1 은행에 기왕의 보증채무와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없고, 이 금액 부분에 관하여는 이 점에서도 새로운 위험을 초래하였다고 볼 수 없는 측면도 있다. 주15) 2010고합1152 증거기록 9책 2권 515면 이하 참조 주16) 한편, 공소외 21 회사가 공소외 1 은행을 상대로 위 순번5과 앞서 검토한 ㈏ 순번 2에 관하여 중앙지방법원 2011가합5085호로 지급보증금을 구하는 소를 제기하여 2012. 5. 22. 일부 사용자책임(과실상계 40%)을 인정하는 일부승소 판결이 선고된 사실은 이 법원에 현저하다. 그러나, 이러한 사실은 최종적인 만기도래 후 채권자의 소제기로 인하여 최초 지급보증당시에 이미 발생한 재산상 실해의 위험이 현실화된 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 그러한 사정만으로 앞서 본 관련법리(2004도1463 등)의 적용을 배제하여 새로운 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 그리고, 보증인의 새로운 보증으로 피보증인에게 제공된 신규자금이 이미 보증을 한 채무변제에 사용되도록 한 경우에도, 기왕의 보증채무 당시 이미 발생한 재산상 실해의 위험이 실제 소송에서 현실화된 것에 불과하여 그러한 사정만으로 앞서 본 관련법리(2007도541)의 적용을 배제하여 새로운 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주17) 2010고합1152 증거기록 9책 2권 543면 이하 주18) 약정이자는 어차피 주채무자가 부담하여야 하는 부분이고, 만기가 연장됨으로 인하여 추가로 약정이자를 부담하는 부분이 있더라도 이율이 더 높은 지연이자를 부담하지 않고, 원금이 감액되는 측면을 고려하면, 만기에 자금사정이 어려운 주채무자 공소외 29 회사가 다시 채무의 연장을 받을 수 있도록 보증하였다고 하여 새로운 손해의 위험이 발생하였다고 단정짓기 어렵다. 주19) 2010고합1152 증거기록 9책 2권 593면 이하 주20) 한편, 기록에 의하면, 공소외 20 회사가 공소외 1 은행을 상대로 중앙지방법원 2010가합109317호로 양수금 청구의 소를 제기하여 2011. 11. 24. 일부 사용자책임(과실상계 30%)을 인정하는 판결이 선고된 사실은 인정된다. 그러나, 이러한 사실은 최종적인 만기도래 후 채권자의 소제기로 인하여 최초 지급보증당시에 이미 발생한 재산상 실해의 위험이 현실화된 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 그러한 사정만으로 앞서 본 관련법리(2004도1463 등)의 적용을 배제하여 새로운 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 주21) 2010고합1152 수사기록 9책 2권 3940면 이하 참조 주22) 원심 판결 별지 범죄일람표 3 중 순번 1, 2번에 원리금보장 확약 당시에 시행되던 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제55조, 제103조 제3항 및 동법 시행령 제104조 ①항에도 신탁업자는 수탁한 재산에 대하여 손실의 보전이나 이익의 보장을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 주23) 기관투자자로서 △△△△△들로부터 수납한 공제부금을 파생연계상품, 증권투자신탁 등 각종 금융상품에 투자하는 방식으로 자산을 운영하고 있다. 주24) 공제회가 공소외 34 주식회사에서 설립한 사모펀드에 300억 원을 출자하여 위 사모펀드에서 공소외 33 주식회사 명의로 가입하는 방식 주25) 다만, 위 범죄일람표 1 중 순번 4의 경우 공소외 21 회사가 그 이전의 다른 3건의 대출건과 달리 지급보증 당시 사용인감계를 교부받지 아니한 것으로 보이긴 하나, 공소외 21 회사로서는 기존의 각 지급보증과 마찬가지로 위 대출계약도 공소외 1 은행의 구조화금융의 일환으로서 실행한다는 경제적 동기가 있다고 판단할 수 있었던 점, 위 순번 4 대출 이후에도 피고인 1과 사이에 사용인감계가 첨부된 지급보증 약정이 체결되었던 점(따라서 위 순번 4의 경우에는 단순누락된 것으로 볼 여지도 있는 점), 피고인 1은 공소외 1 은행의 신탁부장, 구조화금융부장, 종합금융부장 등으로 재직하면서 비슷한 유형의 대출채권 양수도 약정을 수차례 체결한 적이 있었던 점 등에 비추어 공소외 21 회사가 위 지급보증을 체결함에 있어 피고인 1의 권한 유무나 내부절차 준수 여부 등을 충분히 확인하지 아니한 과실이 있더라도 공평이 견지에서 원고를 보호할 필요가 없을 정도라 단정하기 어렵다. 주26) 아울러 불량대출이나 부정(규정위반)대출(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조)과 마찬가지로 불량보증이나 부정보증의 경우에도 담보물의 가치를 초과하여 보증한 금액이나 실제로 보증책임을 이행하게 된 금액만이 아니라 보증액 전액을 손해액으로 보아야 하는바, 같은 결론의 원심은 정당하다. 주27) 위 순번 1과 동일한 대출기관인 공소외 20 회사가 다른 대출건(원심 판결 범죄일람표 2 순번 2)에 관하여 공소외 1 은행 상대로 제기한 소송(중앙지법 2010가합109317)에서 사용자책임이 인정되었다(다만, 위 순번 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 이유로 새로운 위험이 없다고 보아 무죄를 선고하였다). 순번 6의 경우도 비슷한 시기의 동일한 대출기관의 다른 대출건(원심 판결 범죄일람표 2 순번 10)에 관하여 공소외 1 은행 상대로 제기한 소송(중앙지법 2011가합39583)에서 사용자책임이 인정된바 있다. 주28) 한편, 나머지 이유무죄 부분에 대하여는 검사가 항소하지 않았다. 주29) (계좌번호 1 생략) 계좌(이하 ‘공소외 4 회사 자산관리계좌’) 주30) 주로 항소이유로 다투는 부분이다. 한편, 피고인 1은 37억 중 공소외 40 주식회사에 5억 원을 송금해 준 것은 공소외 5가 운영하던 공소외 41 유한회사와 공소외 16 회사간의 채권채무관계를 정산하기 위한 것으로서 피고인 1의 관여 없이 공소외 40 회사에서 공소외 41 유한회사에 5억원을 대여하여 공소외 16 유한회사에게 채무를 변제한 것이라고 주장하나, 기록에 의하면, 공소외 16 유한회사 및 공소외 17 주식회사에 입금된 합계 32억 원은 피고인 1의 자금 지원 부탁에 따라 송금된 것이었고, 공소외 40 주식회사에 송금된 위 5억 원도, 피고인 1 주장의 위와 같은 정산과정에서 피고인 1의 요청에 따라 공소외 16 유한회사에 송금된 것으로 보이는바(2010고합1669 수사기록 3716, 3730, 3827면 참조), 그와 같은 입금 및 사용경위에 비추어, 피고인들이 공소외 5와 공모하여 공소외 4 회사 자금(37억)을 피고인측 관계회사를 위한 용도로 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 임의사용한 것이므로, 업무상횡령에 해당한다. 주31) 2010고합1657 증거기록 53, 468면, 공판기록 366~367면 주32) 피고인 1은 다른 진술(피고인 4는 5억 5,000만 원의 요구와 함께 기존의 토지매수 요구는 철회한 것이라기 보다는, 10억 원에 토지를 매수해 달라는 요구를 계속 유지하면서 일단 당장 급한 5억 5,000만 원을 마련해 달라고 한 것이다, 공판기록 394~395면)에서도 5억 5,000만 원을 줄 당시 아직 매매계약이 성립되지 않았음을 전제로 진술한바 있다. 주33) 피고인 2는 처음 피고인 4와 관련된 진술에서 이 사건 부동산에 설정된 공소외 54 은행 대출문제로 의견조율이 이루어지지 않은 것으로 기억한다고 진술한바 있다(증거기록 34면). 주34) 피고인 1은 처음 피고인 4와 관련된 진술에서 계약서도 작성되지 않았던 것으로 기억할 정도였다(증거기록 28면). 주35) 증거기록 28면 주36) 증거기록 51면 주37) 증거기록 675면 주38) 이러한 상황은 2010. 2. 11. 피고인 1이 공소외 53 회사에 대출해 준 공소외 1 은행 특정금전신탁 90억 원을 상환할 때까지도 계속된 것으로 보인다. 주39) 2010. 9. 28.자 피고인 1 진술서의 기재(피고인 4가 해결을 미루자 소송이야기도 나왔으나 피고인 4에 대한 한가닥 믿음을 가지고 지금까지 오게 되었다는 내용)에도 잘 나타나 있다. 실제로 위 메모 작성 이후로 이 사건으로 문제되기 전까지 메모내용에 따라 피고인 4에 대한 별다른 조치는 없었다. 주40) 공판기록 391~392면 주41) 증거기록 407면 주42) 한편, 피고인 4는 위 메모 작성 당시 5억 5,000만 원에 대한 이야기가 있었는지 여부에 관하여 피고인 1 진술(피고인 4 요구에 따라 공소외 87 공단 투자에 대한 대가로서 5억 5,000만 원을 피고인 4에게 지급하였다는 사실을 공소외 56에게 이야기 하였다는 취지, 공판기록 391면)과 공소외 56 진술(피고인 1로부터 피고인 4에게 공소외 87 공단의 투자를 기대하고 금전적 편의를 제공해 주었다는 이야기를 들어 본 적이 없다는 취지, 공판기록 304면)이 모순된다는 점을 지적하고 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 위와 같은 진술의 다음 진술에서 5억 5,000만 원을 준 것에 대해서 뇌물을 떠나서 사기당했다는 차원에서 공소외 56에게 이야기를 한 것이라고 그 취지를 달리하여 진술하고 있는 점{당시 피고인 1은 자신에 대한 금감원 조사나 검찰수사를 예상하고 대비하기 위한 목적에서 상담이 이루어 진 것이 아니었으므로(공소외 56 진술, 공판기록 296면), 공소외 56에게 특히 이 부분을 강조하여 이야기를 안했을 가능성도 배제할 수 없고, 그런 관계로 공소외 56이 기억하지 못하였을 수도 있다}, 당시 공소외 56은 메모내용 대부분에 대하여 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이는 점(공판기록 301~302면, 계약금 및 중도금 명목으로 5.5억 원을 지급하였다는 문구도 잘 모른다는 취지로 진술하였다) 등에 비추어 위 피고인 지적과 같이 위 두 진술이 모순된다고 단정짓기 어렵다. 한편, 당심증인 공소외 6의 법정진술 중 공소외 52로부터 위 메모작성 당시 피고인 1이 공소외 87 공단 투자의 대가로 5억 5,000만 원을 주었다고 말한 적이 없다는 부분은 형사소송법 제316조 제2항 소정의 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에 해당하여, 원진술자인 공소외 52가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 이 사건에서는 위 요건이 구비되지 않았고, 피고인 1이 이를 증거로 하는 데 동의한 바도 없으므로, 증인 공소외 6의 위 진술 부분은 증거능력이 없다. 주43) 단지 피고인 1의 지시를 받아 금원 송금만을 담당하였던 공소외 57의 경우에는 더욱 그렇다. 피고인 1 입장에서는 매매계약 형식을 가장하려는 의도에서 공소외 57에게 계약금이나 중도금 명목으로 5억 5,000만원을 지급하였다는 말을 한 것으로 정리하였다고 볼 여지가 충분하다. 주44) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 주45) 공소외 60 저축은행은 금융감독원의 승인절차를 회피하기 위하여 공소외 61에 대한 대출을 통하여 우회적으로 인수하려고 하였다. 주46) 공소외 60 저축은행측과 피고인 1과 사이에 민법상 동업계약까지 체결된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 적어도 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 회사의 인수사업을 공동으로 추진하기로 한 것으로는 볼 수 있다. 주47) 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하나(대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결 등 참조), 제1원심이 피고인 4에 대하여 선고한 5억 5,000만 원의 벌금형은 작량감경을 한 범위 안에 들어 있을 뿐 작량감경을 하지 아니한 범위 안에는 들어 있지 않는 점, 양형이유의 전체적인 취지에 비추어 원심은 징역형과 벌금형에 대하여 작량감경을 하고서도 벌금형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제6호를 단순누락한 것으로 보인다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노2875 (2038562)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제5조 제7조

특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률 제3조

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제103조

형사소송법 제312조 제313조 제325조 제327조 제364조 제369조

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제104조