대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두22495 판결

[보충역처분·공익근무요원소집및교육소집통지처분취소][공2012상,529] 【판시사항】 [1] 구 병역법에 따라 25세 이후까지 국외여행허가를 받은 사람은 2006. 9. 22. 개정된 병역법에 의하여도 같은 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는지 여부(적극) [2] 1977년 미국에서 대한민국 국적을 가진 부모 사이에서 출생하여 미국 시민권과 대한민국 국적을 동시에 취득한 뒤 1990년경 가족과 미국으로 이주하여 그곳에서 학업을 마치고 취업해 있던 갑이 2009년 입국하였는데, 법무부장관이 병역의무 부과대상자라는 이유로 갑에게 출국정지통지를 하고, 이후 병무청장이 보충역처분을 하고 그에 근거하여 공익근무요원소집통지 및 교육소집통지를 한 사안에서, 병무청장의 각 처분은 입영 등 병역의무 연기자에 대하여 병역의무를 부과한 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】

[1] 구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제70조 제1항은 병역의무자로서 현역복무를 마친 사람 등과 같이 각 호로 정한 경우 외의 사람이 국외여행을 하고자 할 때에는 병무청장의 허가를 받도록 규정하였는데, 개정된 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 병역법’이라 한다)은 국외여행을 하고자 할 때 병무청장의 허가를 받지 않아도 될 사람으로 ‘25세가 되지 아니한 사람(현역·상근예비역·전환복무 또는 보충역으로 복무 중인 사람을 제외한다)’을 추가하면서, 부칙 제2항에서 국외여행허가에 관한 경과조치로 ‘개정 병역법 시행 전에 구 병역법 제70조 제1항의 규정에 따라 25세 이후까지 국외여행허가를 받은 사람은 제70조 제1항의 개정규정에 따라 국외여행 허가를 받은 것으로 본다’고 규정하고 있으므로, 구 병역법에 따라 25세 이후까지 국외여행허가를 받은 사람은 개정 병역법에 의하여도 같은 국외여행허가를 받은 것으로 간주된다. [2] 1977년 미국에서 대한민국 국적을 가진 부모 사이에서 출생하여 미국 시민권과 대한민국 국적을 동시에 취득한 뒤 1990년경 가족과 미국으로 이주하여 그곳에서 중학교·고등학교·대학교를 마치고 미국에 있는 회사에서 근무하고 있던 갑이 2009년 입국하였는데, 법무부장관이 병역의무 부과대상자라는 이유로 갑에게 출국정지통지를 하고, 병무청장이 징병검사통지 후 신체검사를 한 결과 신체등위 판정에 따라 보충역처분을 하고 그에 근거하여 공익근무요원소집통지 및 교육소집통지를 한 사안에서, 갑의 경우 구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 ‘18세가 되기 전에 외국에서 출생하여 해당 국가 시민권을 얻어 부모와 같이 거주한 경우’에 해당하고 국외에 계속 거주하고 있기도 하므로, 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 제3호에 따라 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주되고, 개정된 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 병역법’이라 한다) 부칙 제2항에 의하여 개정 병역법상으로도 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주되며, 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호가 “ 병역법 제70조 제1항 또는 제3항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 국외에 체재 또는 거주하고 있는 경우에는 병역법 제60조 제1항 제1호· 제2호 또는 제2항에 따른 징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 갑에 대한 보충역처분, 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분은 입영 등 병역의무 연기자에 대하여 병역의무를 부과한 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 병역법 부칙(2006. 9. 22.) 제2항 / [2] 구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 병역법 부칙(2006. 9. 22.) 제2항, 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 제3호, 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 외 1인) 【피고, 상고인】 서울지방병무청장 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 17. 선고 2011누6655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제70조 제1항은 병역의무자로서 현역복무를 마친 사람 등과 같이 각 호로 정한 경우 외의 사람이 국외여행을 하고자 할 때에는 병무청장의 허가를 받도록 규정하였는데, 2006. 9. 22. 개정된 병역법(법률 제7977호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 병역법’이라 한다)은 국외여행을 하고자 할 때 병무청장의 허가를 받지 않아도 될 사람으로 ‘25세가 되지 아니한 사람(현역·상근예비역·전환복무 또는 보충역으로 복무 중인 사람을 제외한다)’을 추가하면서, 그 부칙 제2항에서 국외여행허가에 관한 경과조치로 ‘개정 병역법 시행 전에 구 병역법 제70조 제1항의 규정에 따라 25세 이후까지 국외여행허가를 받은 사람은 제70조 제1항의 개정규정에 따라 국외여행 허가를 받은 것으로 본다’고 규정하고 있으므로, 구 병역법에 따라 25세 이후까지 국외여행허가를 받은 사람은 개정 병역법에 의하여도 같은 국외여행허가를 받은 것으로 간주된다. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 1977년 미국에서 대한민국 국적을 가진 부모 사이에 출생하여 미국 시민권을 취득함과 동시에 대한민국 국적을 취득한 사실, 원고 가족은 1990년경 미국으로 이주하여 생활한 사실, 원고는 그곳에서 중학교, 고등학교, 대학교를 마친 후 2000년경부터 미국에 있는 회사에서 근무하고 있는 사실, 원고의 아버지는 1999년경 직장 문제로 일본에 거주하다가 2001년경 대한민국에 영주귀국신고를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고는 구 병역법 시행 당시 ‘18세가 되기 전에 외국에서 출생하여 해당 국가 시민권을 얻어 부모와 같이 거주한 경우’에 해당하고 국외에 계속 거주하고 있기도 하므로 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 제3호에 의하여 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주되고, 개정 병역법 부칙 제2항에 의하여 개정 병역법상으로도 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 개정 병역법 부칙 제2항이나 구 병역법상의 국외여행허가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호가 “ 병역법 제70조 제1항 또는 제3항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 국외에 체재 또는 거주하고 있는 경우에는 병역법 제60조 제1항 제1호· 제2호 또는 제2항에 따른 징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 원고에 대하여 이루어진 이 사건 보충역처분, 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분은 입영 등 병역의무 연기자에 대하여 병역의무를 부과한 것으로서 원고가 위 각 처분에 앞서 이루어진 징병검사통지처분의 위법성을 다툴 수 있는지 여부와 상관없이 모두 위법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역법 시행령 제128조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011두22495 (2064945)

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병역법 시행령 제128조 제149조

병역법 제60조 제70조

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