대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6762 판결

[사기·상해][미간행] 【판시사항】 [1] 피고인에게 적법한 공시송달을 하기 위한 요건 [2] 기록에 나타난 올바른 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 공시송달의 방법에 의한 송달을 유지하고 피고인의 진술 없이 곧바로 판결을 선고한 위법이 제1심에 있는데도, 직권으로 위와 같은 위법을 시정하는 조치를 취하지 아니하고 제1심이 채택·조사한 증거들에 기하여 피고인의 항소이유를 판단한 원심판결에 공시송달 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항, 형사소송법 제63조 제1항, 제365조 / [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조, 제19조, 형사소송법 제63조 제1항, 제364조 제2항, 제365조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결(공2007하, 1315), 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결(공2010상, 484), 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결(공2011상, 1247) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동호 【원심판결】 서울동부지법 2011. 5. 12. 선고 2011노391 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 이사건 공소를 제기하면서 공소장에 피고인의 휴대전화번호를 “ (전화번호 1 생략)”, 주소를 “서울 광진구 구의동 (지번 생략)”로 각 기재하였다. 나. 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지로 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 발송하였으나 폐문부재로 송달불능되자 검사에 대한 주소보정명령을 하고, 공소장에 피고인의 휴대전화번호로 기재된 “ (전화번호 1 생략)”으로 통화를 시도하였으나 피고인의 전화가 아니라고 하거나 전화를 받지 않음으로써 통화가 이루어지지 않았다. 이에 제1심은 피고인의 주소지 관할 경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지촉탁과 구금영장의 발부 등의 조치를 하였으나 역시 피고인의 소재를 파악하지 못하였다. 그 후 제1심은 2010. 8. 11. 피고인에 대한 공소장 부본 등의 서류를 공시송달한다는 결정을 하고 이에 따라 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 후 피고인이 2010. 8. 26. 제5회 공판기일에 불출석하고, 2010. 9. 9. 제6회 공판기일에 2회째 불출석하자 공판절차를 진행하고 변론을 종결하였다. 다. 그런데 2010. 9. 9. 제1심 제6회 공판기일에서 증거로 제출된 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에는 피고인의 휴대전화번호가 “ (전화번호 2 생략)”로 기재되어 있어 공소장에 기재된 휴대전화번호는 검사가 잘못 기재한 것임을 알 수 있었는데도, 제1심은 이들 전화번호로 연락을 시도하여 소재를 파악하는 등의 조치를 취하지 아니하고, 공시송달에 의하여 선고기일 소환을 한 다음 2010. 9. 28. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인을 징역 4월에 처하는 판결을 선고하였다. 라. 피고인의 상소권회복청구와 항소에 따라 진행된 항소심에서 원심은 2011. 4. 19. 제1심이 채택한 증거에 대한 증거조사를 마친 후 2011. 5. 12. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 2. 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다) 제23조 및 같은 법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제63조 제1항은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 공시송달을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인의 다른 연락처 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 아니한다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이 제1심의 공시송달명령은 공소장에 잘못 기재된 피고인의 휴대전화번호로 연락을 시도한 것에 불과하므로, 제1심으로서는 마땅히 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에 기재된 올바른 휴대전화번호로 다시 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보고, 피고인의 소재가 파악되는 경우 공시송달명령을 취소하여 그 소재지로 피고인 소환장을 송달하는 절차 등을 거쳐야 했음에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 공시송달의 방법에 의한 송달을 유지하고 피고인의 진술 없이 곧바로 판결을 하였으니, 이러한 제1심의 소송절차는 피고인에게 출석의 기회를 부여하지 않은 채 이루어진 것으로 위법하다 할 것이다. 3. 나아가 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로, 이 사건 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심 공시송달의 위법을 시정하는 조치를 취한 후 다시 피고인에게 증거의견을 묻는 등으로 적법하게 소송절차를 진행하여 원심에서의 피고인의 진술 및 증거조사 결과에 따라 다시 판결을 하였어야 할 것임에도 원심은 위와 같은 제1심 공시송달의 위법을 시정하지 아니한 채 제1심에서 채택한 증거들이 여전히 증거능력이 있음을 전제로 다시 그 증거들에 대하여 증거조사만 하여 피고인의 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 공시송달의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011도6762 (1970378)

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