광주고등법원전주부 2011.12.31 2011누902

【사건명】 부당이득징수결정처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 전주시 완산구 평화동2가 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2011구합577 전주지방법원 【변론종결】 2012. 01. 30 【판결선고】 2012. 02. 13 【주문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2010. 12. 13. 원고에 대하여 한 부당이득금 105,989,300원의 징수처분중 42,773,608원을 초과하는 부분을 취소한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 12. 13. 원고에 대하여 한 부당이득금 105,989,300원의 징수처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결 이유의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유 중 결론을 제외한 부분은, 제1심 판결문 제4면 제2행부터 제7행까지 부분을 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰고, 제5면 제16~17행의 【인정근거】 란에 "을 제13호증의 1 내지 7의 각 영상, 증인 소외1의 당심 증언"을 추가하고, 제5면 제19행부터 제7면 제1행까지의 "1) 이 사건 휴업급여 부분" 및 제9면 제2 내지 4행의 "5) 소결" 부분을 아래 3.항과 같이 고쳐 쓰고, 제7면 제16행의 "2009. 7. 중순경부터"를 "2009. 7. 초경부터"로 고치는 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 인정사실 부분 1) 원고는 휴업급여 수령기간 내인 2009. 8. 3.경부터 2010. 8. 21.경까지 사이에 평소 알고 지내던 주택 건축업자인 소외1로부터 그가 신축중이던 주택 7가구의 금속창호공사, 판넬공사, 싱글공사 등을 그때그때 하도급 받아, 현장에서 창호사이즈, 싱글면적, 판넬면적 등을 확인하거나 실측한 다음 소요되는 자재를 주문하고 인부들을 고용하여 현장에 보냈고, 건당 3~7일 소요되는 공사기간 동안에는 현장에나가 주로 작업을 지시하거나 감독하는 일을 하였으며, 소외1로부터 매 건당 공사대금을 그때그때 지급받았다, 원고는 소외1로부터 하도급받은 공사를 2009. 8.에는 10일간, 2009. 9.에는 4일간, 2009. 10.에는 2일간, 2009. 11.에는 1일간, 2010. 4.에는 2일간, 2010. 5.에는 5일간, 2010. 6.에는 2일간, 2010. 8.에는 4일간 진행하였다(을 제2호증 참조). 한편 원고는 2009. 8.부터 2010. 6.까지는 휴업일수당 74,144원의 휴업급여를, 2010. 7.부터 2010. 10.까지는 휴업일수당 73,595원의 휴업급여를 각 지급받았다(을 제6호증의 5 참조). 3. 고쳐 쓰는 판단 부분 1) 이 사건 휴업급여 부분 가) 법 제84조 제1항 제1호는 보험급여를 받은 자가 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우"에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액을 징수하도록 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 "거짓이나 그 밖의 부정한 보험급여를 받은 경우"라 함은 보험급여를 받을 자격이 없는 사람이 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 보험급여를 받는 행위로서 사회통념상 거짓, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위뿐만 아니라 무작위에 의한 소극적 행위도 포함한다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도2652 판결 등 참조). 나) 법 제52조에 따른 휴업급여제도는 근로자가 업무상 재해를 당하여 요양하는 동안 취업을 하지못하여 발생한 소득의 손실을 전보하여 근로자와 그 가족의 생활을 보장하기 위한 제도로서, 여기에서 요양으로 인하여 취업하지 못한 기전이라 함은, 근로자가 근로를 제공할 수 있었음에도 불구하고 업무상부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 자기집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함되는바(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로를 제공할 수 없었던 주된 사유가 질병의 치료를 위한 요양 때문인 경우로 한정되어야 할 것이고, 이와 달리 근로자가 입은 업무상 질병의 내용과 정도, 질병의 치료과정이나 치료상태 및 치료방법 등에 비추어 로자가 요양하느라고 취업을 하지못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업을 하지 못하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다. 한편, 여기서 취업이라 함은 근로자가 업무상 재해를 당한 당해 사업장에 취업한 경우는 물론 당해 사업장과 관련이 없는 사업장에 취업하거나 직접 사업장을 운영한 경우도 포함한다. 다) 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고가 ○○○로부터 하도급받은 공사를 진행한 기간, 즉 2009. 8.에는 10일간, 2009. 9.에는 4일간, 2009. 10.에는 2일간, 2009. 11. 에는 1일간, 2010. 4.에는 2일간, 2010. 5.에는 5일간, 2010. 6.에는 2일간, 2010. 8.에는 4일간 동안에는 모두 대가를 받고 하도급받은 공사를 직접 시행한 이상 취업하지 못하였다고 볼 수 없어 휴업급여의 대상이 될 수 없는 바, ① 아래 2)항 및 3)항에서 보는바와 같이 원고는 2009. 7. 초경부터는 혼자서 걸을 수도 있었고 운전을 할 수도 있었음에도 개호가 필요할 정도로 누워 지내는 것처럼 가장하여 간병료 등을 청구하여 지급받은 점, ② 피고는 원고가 전형료를 청구할 정도로 거동이 불가능하다고 보아 원고의 휴업급여 청구에도 그대로 응한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 위 기간동안 소외1로부터 대가를 받고 하도급받은 공사를 시행한 사실을 숨긴채 휴업급여 청구를 하여 위 기간(이하 '이 사건 취업기간'이라 한다) 부분에 대한 휴업급여를 지급받은 것은 법 제84조 제1항 소정의 "거짓 기타 부정한 방법"으로 휴업급여를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 라) 그러나 한편 원고는 이 사건 취업기간을 제외한 나머지 기간동안에는 소외1로부터 공사를 하도급받지 못하여 별다른 수입이 없었던 것으로 보이고, 달리 원고가 그 기간 동안 취업하였음을 인정할 만한 증거가 없는 바, 위 인정사실 및 갑 제2호 증의 1 내지 5, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 3, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제3호증의1, 을 제4호증, 을 제6호증의 4, 을 제8호증의 3의 각 기재 및 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 사실조회결과에 나타나는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2008. 7. 26. 공사현장에서의 약12m 추락으로인한 낙상으로 인하여 우측 장골·비구·치골의 상하지 골절, 제2요추 골절, 우측 상완골 간부 및 원위부 개방성 분쇄골절 등을 입고 수술치료 등을 받은후 감염 등으로 입원과 퇴원을 반복하다가 2009. 7. 1. 최종 퇴원하였고, 그 이후에는 병원을 통원하며 재활의학과, 비뇨기과 등에서 후속 치료를 받았는데, 요천추 신경병증, 우측 골반 골절 불유합 상태 등이 지속되어 골반부 등에 통증이 있어 진통제를 계속 처방받아 복용하고 있었으며, 신경인성 방광 증세로 2010. 11.경까지 카데터를 이용하여 자가도뇨를 시행하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 원고가 2009. 8. 초경부터 소외1로부터 공사 하도급을 받아 시행하기는 하였으나 원고는 인부를 고용하여 작업을 지시하고 감독하기만 하였을 뿐이고, 원고가 직접 노무를 제공할 정도로 온전히 건강을 회복한 상태이었던 것으로 보이지 않는 점, ③ 원고는 상시적으로 사업장을 운영한 것이아니라 평소친분이 있던 소외1로부터 그의 호의에 따라 그때그때 공사를 수주하여 공사를 시행하는 며칠 동안만 공사에 관여하였을 뿐이고, 그 외의 기간 동안에는 치료를 위하여 집에서 요양하였던 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 취업기간 이후인 2011. 10. 21.경우 골반부 농양 및 골수염으로 진단받고 농양 제거술 및 골편제거술을 시행받은 후 피고로부터 위 상병에 대하여 재요양승인을 받기도 한 점 등에 비추어보면, 원고가 이 사건 취업기간을 제외한 나머지 기간동안에는 치료가 완료되지 아니하여 집에서 요양하느라고 취업하지 못하고 있었던 것으로 보이므로, 원고가 그 기간동안 요양으로 인하여 취업하지 못한 것이 아니라고 할 수는 없다. 결국 원고가 그 기간동안 휴업급여를 지급받을 자격이 없었다고할 수 없으므로, 원고가 그 기간 부분에 해당하는 휴업급여를 지급받은것이 법 제84조 제1항 소정의 "거짓 기다 부정한 방법"으로 휴업급여를 받은 경우에 해당한다고 할 수 없다. 마) 따라서 이 사건 처분중 원고가 지급받은 이 사건 취업기간 부분에 대한 휴업급여의 배액인 4,444,248원[= {(10일 + 4일 + 2일 + 1일 + 2일 + 5일 + 2일) × 74,144원 + 4일 × 73,595원} × 2]을 부당이득금으로 징수한 부분은 적법하나, 이 사건 휴업급여의 배액 중 위 금액을 초과하는 부분을 부당이득금으로 징수한 부분은 위법하다. 5) 소결 따라서 이 사건 처분중 원고가 지급받은 이 사건 취업기간 부분에 대한 휴업급여의 배액 4,444,248원, 이 사건 간병료의 배액 34,951,360원(= 17,475,680원 × 2), 이 사건 이송비의 배액 480,000원(= 240,000원 × 2), 이 사건 보조기 비용의 배액 2,898,000원(= 1,449,000원 × 2)을 합한 42,773,608원을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 제84조 산업재해보상보험법 제52조 【참조판례】 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도2652 판결 대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누902 (2011누902_광주고등법원전주부)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 제52조 제84조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결
대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도2652 판결

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