서울고등법원 2011.12.31 2011누4505

【사건명】 부당이득반환청구 【원 고】 원고, 항소인 겸 피항소인 1. 망 원고1 소송수계인 원고2 (생략) 파주시 파주읍 파주6리 이하생략 2. 원고3 (생략) 서울 종로구 평창동 이하생략 원고들 소송대리인 법무법인 법무법인A, 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 겸 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단1463 서울행정법원 【변론종결】 2011. 06. 22 【판결선고】 2011. 08. 24 【주문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 이 사건 소를 모두 각하한다. 2. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는, 원고 원고2에게 566,433,450원 및 그 중 [별지3] 제1표 '연금차액'란 기재 각 금액에 대하여, 원고 원고3에게 331,316,620원 및 그 중 [별지3] 제2표 '연금차액'란 기재 각 금액에 대하여 같은 표 '적용연월'란 기재 각 해당연월 다음달 26.부터 이 사건 2010. 8. 6.자 청구변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 각 비율에 의한 금전을 각 지급하라. 【항소취지】 원고: 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 각 취소한다. 피고는, 원고 원고2에게 208,842,660원 및 그 중 [별지3] 제1표 '연금차액'란 기재 각 금액에 대하여, 원고 원고3에게 157,154,120원 및 그 중 [별지3] 제2표 '연금차액'란 기재 각 금액에 대하여 같은 표 '적용연월'란 기재 각 해당연월 다음달 26.부터 이 사건 2010. 8. 6.자 청구변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 각 비율에 의한 금전을 각 지급하라. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 각 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들 청구를 각 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결 중 해당 부분(3쪽 5째 줄~6쪽 10째 줄) 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다. 2. 이 사건 소가 적법한지 여부 가. 피고가 한 본안 전 항변 원고들은 이 사건 위헌 결정이 갖는 소급효로 인하여 피고는 원고들에게 망 원고1 및 원고 원고3가 2003. 1. 1.부터 2010. 4. 30.까지 이 사건 법률조항 및 부칙 조항으로 인하여 지급 받지 못한 장해보상연금 차액(종래 평균임금 산정기준에 의한 장해보상연금-최고보상기준금액에 의하여 지급받은 장해보상연금)을 지급할 의무가 있다고 주장하며, 이 사건 소송으로 그 차액 상당 금전 지급을 구한다. 그러나 평균임금 증감은 수급권자가 신청하거나 피고가 필요하다가 인정하는 때에 직권으로 동일직종 근로자 통상임금 변동율, 전근로자 월평균 정액급여 등을 고려하여 하는 별도 결정이고, 피고가 평균임금 증감결정을 한 경우에 비로소 보험급여 수급권자에게 보험급여 차액 지급청구권이 발생하는 것이므로, 이러한 결정을 거치지 않은 이 사건 소는 부적법하다. 나. 관계법령 [별지1]기재와 같다. 다. 판단 요양급여를 제외한 보험급여는 피재근로자 평균임금을 기초로 법령에서 정하는 기준에 따라 획일적으로 산정되는데(정률보상제도), 보험급여 산정 기초가 되는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 총액을 그 기간 총 일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 산업재해보상보험법은 정률보상제도가 갖는 단점을 극복하고 물가 상승 등에 따른 적정한 보험급여를 도모하기 위하여 평균임금 증감 제도(개정 전 법률 및 개정 법률 제38조 제3항), 건설일용근로자 등 근로형태가 특이한 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 제도(동조 제4항), 최저 보상기준액 제도(개정 전 법률 제38조 제5항), 진폐 등 일정한 직업병에 대한 평균임금 산정 특례 제도(개정 전 법률 제38조 제6항 및 개정 법률 제38조 제5항)를 마련해 두고 있었다. 이 사건 법률조항은 '보험급여 산정에서 당해 근로자 평균임금 또는 제3항 내지 제5항 규정에 의하여 보험급여 산정기준이 되는 평균 임금이 대통령령이 정하는 바에 따라 매년 노동부장관이 고시하는 최고 보상기준금액을 초과하거나 최저 보상기준금액에 미달하는 경우에는 그 최고 보상기준금액 또는 최저 보상기준금액을 각각 당해 근로자의 평균임금으로 한다'는 내용으로 개정되었다. 이는 기존 보험급여 최저 보상한도와 병행한 최고 보상한도 설정으로 피재근로자 간 보험급여수준의 형평성을 제고할 수 있도록 최고 보상기준액 제도를 새로이 도입한 것인데, 기존 장해보상금 수급자들에 대한 적용시기는 이 사건 부칙조항에 의하여 2003. 1. 1. 이후로 유예되었다. 피고는 망 원고1 및 원고 원고3에 대한 각 재해발생일을 기준으로 이들에 대한 실제 평균임금을 산정한 이래 2002년까지는 매년 개정 전 법률 및 개정법률 제38조 제3항에 따라 평균임금 증액결정을 해 오던 중(최종적으로 망 원고1에 대하여는 2002. 12. 5. 기준 368,866.02원, 원고 원고3에 대하여는 2002. 7. 1. 기준 246,140.67원) 2003. 1. 1. 최고 보상기준액 제도가 적용되고 이들에 대한 기존 평균임금이 이미 당시 고시된 최고 보상기준금액을 초과하자 이 사건 법률조항에 따라 최고 보상기준금액을 장해보상연금 산정 기준이 되는 평균임금으로 결정하여 그에 따른 장해보상연금을 지급하였다. 피고는 그 후에도 노동부장관이 매년 고시한 최고 보상기준금액에 따라 산정한 장해보상연금을 지급하였다(을 1, 2호증 각 기재, 변론 전체 취지). 개정 법률 제38조, 개정 시행령 제24조, 제25조의 규정에 비추어 보면, 위 법령에 의한 보험급여는 법령 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 청구권이 발생하는 것이 아니라 피고가 지급결정을 한 후에야 비로소 구체적 청구권이 발생한다. 보험급여 수급권자가 신청을 하거나 피고가 필요하다고 인정하는 때에 동일직종 근로자 통상임금 변동율, 전근로자 월평균 정액급여 등을 심사하여 평균임금 증감 결정을 하는 것이므로, 피고가 평균임금 증감결정을 한 경우에 비로소 보험급여 수급권자에게 보험급여차액 지급청구권이 발생한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두10945 판결 참조). 원고들은 이 사건 위헌 결정으로 망 원고1 및 원고 원고3에 대하여 최고 보상기준액 제도가 적용될 수 없게 되었으므로 피고는 원고들에게 종전 방식에 따라 평균임금 증액 결정을 한 결과를 기초로 산정된 장해보상연금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 피고는 망 원고1 및 원고 원고3에 대하여 최고 보상기준액 제도가 적용된 2003. 1. 1.부터는 이 사건 법률조항에 따라 종전 평균임금과 노동부장관이 고시한 최고 보상기준금액을 비교하여 금액이 낮은 최고 보상기준금액을 평균임금으로 결정한 후 이를 기초로 산정한 장해보상연금을 지급하여 왔다. 이러한 상태에서 곧바로 원고들이 정당하다고 주장하는 보험급여와 실제 수령한 보험급여 차액 상당 금전 지급을 구하는 것은 허용될 수 없다(제1심은 최고 보상기준이 원고들에게 적용될 수 없다면 2002. 12. 31. 기준 평균임금에 의하여 산정된 장해보상연금과 그 이후 적용된 최고보상기준 금액에 의하여 산정된 장해보상연금 차액은 2002. 12. 31. 기준 평균임금이 이미 결정되어 있으므로, 당사자소송 형식으로 직접 지급을 구할 수 있다고 보았다. 그러나 피고는 2003. 1. 1. 최고 보상기준액 제도가 시행되자 최고 보상기준액을 평균임금으로 결정하였으므로, 그 결정이 취소되는 등 새로 평균임금이 결정되지 아니하는 한 2002. 12. 31. 기준 평균임금은 2003. 1. 1. 이후 효력을 상실하였고, 그 이후 피고가 한 평균임금 결정은 최고 보상기준액에 의한 것이므로 이와 다른 평균임금에 따른 보험급여 지급을 직접 당사자소송으로 구할 수 없다). 이 사건 소는 부적법하다. 3. 결론 이 사건 소는 모두 부적법하다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하다. 피고 항소를 일부 받아들여 이 사건 소를 모두 각하하는 것으로 제1심 판결을 변경한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】 [별지1] 【[관계법령]】 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전 것) 제38조(보험급여의 종류와 지급사유 등) ①보험급여의 종류는 다음 각호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 유족급여 5. 상병보상연금 6. 장의비 ② 제1항의 규정에 의한 보험급여(상병보상연금을 제외한다)는 근로기준법 제81조내지 제83조, 제85조 및 제86조에 규정된 재해보상의 사유가 발생한 때에 보험급여를 받을 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다. ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 임금이 낮아 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하는 기준에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병보상연금의 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 휴업급여와 상병보상연금을 산정함에 있어서 근로자의 평균임금이 최저임금법 제5조의 규정에 의한 최저임금액에 미달되는 경우에는 그 최저임금액을 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. 제42조(장해급여) ① 장해급여는 장해등급에 따라 별표 1에 의한 장해보상금 또는 장해보상일시금으로 하되, 그 장해등급의 기준은 대통령령으로 정한다. ② 제1항의 규정에 의한 장해보상연금 또는 장해보상일시금은 수급권자의 선택에 따라 이를 지급한다. 다만, 대통령령이 정하는 노동력을 완전히 상실한 장해등급의 근로자에 대하여는 장해보상연금을 지급한다. ③ 장해보상연금은 수급권자의 신청이 있는 경우에는 그 연금의 최초의 1년분 또는 2년분을 선급할 수 있다. 다만, 제2항 단서의 규정에 의한 근로자에게는 그 연금의 최초의 1년분 내지 4년분을 선급할 수 있다. [별표 1] 장해급여표 (평균임금 기준)

장해등급	장해보상연금	장해보상일시금
제2급	291일분	1309일분
제3급	257일분	1155일분

산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 것) 제38조(보험급여의 종류와 산정기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 3의 2. 간병급여 4. 유족급여 5. 상병보상연금 6. 장의비 ② 제1항의 규정에 의한 보험급여는 제40조·제41조·제42조·제42조의3·제43조·제44조 및 제45조의 규정 에 의한 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다. ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여(장의비를 제외한다)의 산정에 있어서 당해근로자의 평균임금 또는 제3항 내지 제5항의 규정에 의하여 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 대통령령이 정하는 바에 따라 매년 노동부장관이 고시하는 천고보상기준금액을 초과하거나 최저보상기준금액에 미달하는 경우에는 그 최고보상기준금액 또는 최저보상기준금액을 각각 당해근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 최저보상기준금액을 적용함에 있어서 휴업급여 및 상병보상연금의 경우에는 그러하지 아니하다. 제42조(장해급여) ① 장해급여는 근로자가 업무상의 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유후 신체등에 장해가 있는 경우에 당해근로자에게 지급한다. ② 장해급여는 장해등급에 따라 별표 1에 의한 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 하되, 그 장해등급의 기준은 대통령령으로 정한다. ③ 제2항의 규정에 의한 장해보상연금 또는 장해보상일시금은 수급권자의 선택에 따라 이를 지급한다. 다만, 대통령령이 정하는 노동력을 완전히 상실한 장해등급의 근로자에 대하여는 장해보상연금을 지급한다. 부칙〈법률 제6100호, 1999.12.31.> 제1조 (시행일) 이 법은 2000년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제41조제2항·제44조제3항 및 제77조의 2의 개정규정은 2001년 1월 1 일부터 시행한다. 제7조 (최고보상기준금액에 관한 경과조치) 이 법 시행일 이전에 제4조 제1호의 규정에 의한 업무상 재해를 입은 자는 제38조 제6항의 개정규정에 불구하고 2002년 12월 31일까지는 종전의 규정에 의한다. 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되어 2007. 4. 11. 시행된 것) 제35조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 3. 장해급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제37조·제39조·제40조·제42조·제43조·제47조 및 제48조에 따른 보험급여 를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 지급한다. ③ 보험급여를 산정할 때 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐업휴업이나 그 밖의 부득이한 사유가 있으면 대통령령으로 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑥ 보험급여(장의비는 제외한다)를 산정할 때 그 근로자의 평균임금 또는 제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 노동부장관이 고시하는 최고 보상기준 금액을 초과하거나 최저 보상기준 금액에 못미치면 그 최고 보상기준 금액 또는 최저 보상기준 금액을 각각 그 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병보상연금을 산정할 때에는 최저 보상기준 금액을 적용하지 아니한다. ■ 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되어 2008. 7. 1. 시행되었으며, 2010. 5. 20. 일부 개정되기 전 것) 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 3. 장해급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지, 제66조부터 제 69조까지, 제71조 및 제72조에 따른 보험급엌를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다. ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 노동부장관이 고시한다. ⑦ 보험급여(장의비는 제외한다)를 산정할 때 그 근로자의 평균임금 또는 제3항부터 제6항까지의 규정에 따라 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 전체 근로자의 임금 평균액의 1.8배(이하 "최고 보상 기준 금액"이라 한다)를 초과하거나, 2분의 1(이하 "최저 보상 기준 금액"이라 한다)보다 적으면 그 최고 보상기준 금액이나 최저 보상기준 금액을 각각 그 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병 보상연금을 산정할 때에는 최저 보상기준 금액을 적용하지 아니한다. ⑧ 최고 보상기준 금액이나 최저 보상기준 금액의 산정방법 및 적용기간은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 최고 보상기준 금액 또는 최저 보상기준 금액은 매년 노동부장관이 고시한다. 산업재해보상보험법 시행령 (2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되기 전 것) 제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조 제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야 한다. 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 일부 개정되어 2000. 7. 1. 시행되었 으며, 2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전 것) 제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조 제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야 한다. 제26조의2(최고최저보상기준금액) ① 법 제38조 제6항 본문의 규정에 의한 최고보상기준금액은 과거 3년간의 전체 근로자의 임금수준과 임금계층별 근로자분포비 및 임금상승률 등을 고려하여 매년 노동부장관이 고시한 금액으로 하고, 최저 보상기준금액은 최저임금법에 의한 최저임금의 전년대비 조정률 등을 기준으로 하여 매년 노동부장관이 고시한 금액으로 한다. ② 최고보상기준금액과 최저보상기준금액을 산정함에 있어서 원단위 미만은 이를 버린다. ③ 최고보상기준금액과 최저보상기준금액의 적용기간은 당해 연도 9월 1일부터 다음연도 8월 31일까지로 한다. 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행 된 것) 제22조(평균임금의 증감) ① 법 제36조 제3항 및 제4항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 별표 2와 같다. ② 법 제36조 제3항에 따른 평균임금의 증감은 보험급여 수급권자의 신청을 받아 하거나 공단이 직권으로 할 수 있다. 제26조(최고 최저 보상기준 금액의 산정방법) ① 법 제36조 제7항에 따른 최고 보상기준 금액(이하 “최고 보상기준 금액"이라 한다)과 같은 항에 따른 최저 보상기준 금액(이하 “최저 보상기준 금액”이라 한다)의 산정 기준이 되는 전체 근로자의 임금 평균액은 사업체임금근로시간조사에 따른 전전 보험연도의 7월 1일부터 직전 보험연도의 6월 30일까지 전체 근로자를 대상으로 산정한 근로자 1명당 월별 월평균 임금총액의 합계를 365(산정 기간에 속한 2월이 29일까지 있는 경우에는 366)로 나눈 금액으로 한다. ② 최고 보상기준 금액과 최저 보상기준 금액을 산정하는 경우 1원 미만은 버린다. ③ 최고 보상기준 금액과 최저 보상기준 금액의 적용기간은 해당 보험연도 1월 1일부터 12월 31일까지로 한다. 끝. [별지2] 【업무상 재해 일람표】

원고	근무회사	업무상 재해 발생 일자	상병	치료종결일	장해 등급	장해보상연금 지급개시일
원고1	서울신문사	1990. 12. 5.	신경인성방광 등	1995. 11. 7.	3급 3호	1995. 12. 1.
원고3	서울신문사	1989. 7. 15.		1991. 6. 15.	2급 5호	1991. 7. 15.