서울고등법원 2012. 1. 19. 선고 2011노2649,3207(병합)(분리) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1,3,5(대법원판결의피고인4)에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·정치자금법위반·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·근로기준법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 이철호 외 4인 【변 호 인】 변호사 홍중표 외 5인 【원심판결】 1. 의정부지방법원 2011. 9. 2. 선고 2011고합34, 57, 61, 62, 100, 101, 206, 254(각 병합) 판결 / 2. 서울서부지방법원 2011. 2. 23. 선고 2009고단2310 판결 【주 문】 제1 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분과 제2 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 1년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 각 업무상배임의 점은 무죄. 피고인 3, 5의 항소와 피고인 4, 5에 대한 검사의 항소 및 피고인 1, 2의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 ⑴ 사실오인 원심이 유죄로 인정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 중 원심판결 범죄일람표1-1 순번 1367번 기재 1억 원은 피고인의 아들인 공소외 8 운영의 공소외 9 주식회사(이하 ‘ 공소외 9 회사’라 한다)가 2009. 5. 8. 공소외 3 협동조합으로부터 담보대출 받아 회사의 운영자금으로 사용하고, 2010. 6. 16. 변제한 것으로, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다. ⑵ 양형부당 피고인이 1억 9,000여만 원을 제외한 횡령한 금액 대부분을 변제한 점, 피고인이 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄의 각 대출에 이르게 된 경위, 위 각 대출에서 담보로 제공받은 부동산의 담보가치가 상당하여 피해액의 상당 부분이 실질적으로 회수 가능한 점, 피고인 및 피고인 가족 소유의 부동산을 공소외 3 협동조합에 추가로 담보로 제공하는 등 피해회복을 위해 계속 노력하고 있는 점 등을 고려해 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 ⑴ 제1 원심판결에 대하여 ㈎ 사실오인 및 법리오해 1) 근로기준법위반죄 관련 피고인은 2009. 7. 15.부터 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라 한다)의 대표이사로 취임하여 근무하고 있는데, 근로자 공소외 10에 대한 2008년 10월부터 같은 해 12월의 임금은 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 지급의무가 발생한 것이어서, 피고인은 위 임금지급의 의무자가 아니라 할 것이므로, 이 부분에 대하여는 근로기준법위반죄가 성립하지 않는다. 2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄 관련 피고인이 공소외 11에게 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 준 행위, 공소외 12, 13에게 약속어음을 작성·공증해 준 행위는 피고인이 대표이사로 있었던 공소외 4 회사의 이익과는 무관하게 피고인 자신 내지는 제3자의 이익을 위한 행위로 대표권 남용행위에 해당하고, 그 각 행위의 상대방들도 대표이사인 피고인의 진의를 알았거나 알 수 있었으므로, 피고인의 위 각 행위는 회사에 대하여는 무효인 행위이고, 따라서 피고인의 위 각 행위로 인해 회사인 공소외 4 회사에 손해가 발생할 위험도 없으므로, 피고인의 위 각 행위는 배임죄를 구성하지 않는다. 나아가, 피고인이 공소외 12에게 공소외 4 회사 명의의 약속어음을 작성·공증해 준 범죄사실의 경우, 피고인이 공소외 12에게 이미 2010. 1. 22. 개인적인 채무를 위해 공소외 4 회사 명의의 약속어음을 주었는데, 그때 이미 공소외 4 회사에 대한 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다 할 것이고, 피고인이 집행의 편의를 위해 2010. 2. 24. 위 약속어음에 관해 공정증서를 작성해 주었다고 하여 회사에 대하여 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 할 수 없다. ㈏ 양형부당 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. ⑵ 제2 원심판결에 대하여 ㈎ 사실오인 및 법리오해 피고인이 부사장으로 있던 공소외 14 주식회사(이하 ‘ 공소외 14 회사’라 한다)는 공소외 15 주식회사(이하 ‘ 공소외 15 회사’라 한다)를 인수하기 위하여 공소외 15 회사의 대표이사 공소외 16과 양해각서(MOU)를 체결하였고, 공소외 12는 공소외 15 회사의 인수에 성공하는 경우 3억 원에 상응하는 공소외 15 회사의 지분을 받고 위 회사의 이사로 취임하는 조건으로 MOU에 필요한 5억 원 중 3억 원을 투자한 것이며, 위 MOU가 무산된 후 공소외 15 회사로부터 5억 원을 돌려받아 그 중 3억 원을 공소외 12에게 돌려주려 하였는데, 공소외 12가 당시 공소외 14 회사에서 공소외 17 주식회사(이하 ‘ 공소외 17 회사’라 한다)를 인수하려 한다는 것을 알고 위 3억 원을 공소외 17 회사 인수에 투자하겠다는 의사를 밝혀 이를 공소외 17 회사 인수에 다시 투자하였다. 그런데 공소외 17 회사의 인수가 무산되었고, 공소외 14 회사는 공소외 17 회사의 대주주인 공소외 18 측으로부터, 공소외 12의 위 3억 원을 포함하여 공소외 14 회사에서 주식인수대금으로 지급한 10억 원에 2억 원을 더한, 12억 원을 어음으로 받았는데, 공소외 18 측에서 위 어음금을 지급하지 않아 공소외 12로부터 받은 3억 원을 반환하지 못하고 있는 것일 뿐, 피고인이 편취의사를 가지고 공소외 12를 기망하여 3억 원을 빌려 편취한 것이 아니다. 또한, 피고인은 이 사건 당시 변제능력이 충분했고, 공소외 12로부터 3억 원을 받을 당시 공소외 12에게 제공한 오피스텔의 분양계약서 등은 공소외 12로부터 3억 원을 받았다는 것을 증명하는 차원에서 내주었던 것이지 피고인이 공소외 12를 기망하기 위한 수단으로 이를 담보로 제공한 것은 아니다. ㈏ 양형부당 제2 원심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다. 다. 피고인 3 ⑴ 사실오인 ㈎ 2009. 5. 27.자 2억 7,000만 원 대출 관련 위 대출은 피고인의 요청에 의한 것이 아니라 피고인 4의 요청에 의해 이루어진 것이고, 피고인은 피고인 4의 부탁에 따라 공소외 19 소유의 부동산을 담보로 제공하였을 뿐이며, 피고인이 피고인 1 등의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 것은 아님에도, 피고인을 피고인 1 등의 배임행위에 대해 공동정범으로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다. ㈏ 2009. 10. 21.자 3억 원 대출 관련 위 대출은 피고인 1, 4의 요구로 피고인이 운영하던 공소외 20 주식회사(이하 ‘ 공소외 20 회사’라 한다) 명의로 대출이 이루어졌을 뿐 피고인이 위 대출을 통하여 이득을 취한 바가 없고, 피고인이 피고인 1 등의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 것은 아님에도, 피고인을 피고인 1 등의 배임행위에 대해 공동정범으로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다. ⑵ 양형부당 피고인의 범행에의 가담 정도, 피고인이 실제 취득한 이익의 정도 등에 비추어 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 라. 피고인 5 피고인이 조합장인 피고인 1의 지시에 따라 어쩔 수 없이 이 사건 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄에 가담하게 된 점, 피고인이 횡령한 금액 중 상당 부분을 조합에 반환하였고, 나머지 피해액의 변제를 위해 노력하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 마. 검사 ⑴ 사실오인 및 법리오해 ㈎ 피고인 1, 5, 4의 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출 및 2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출로 인한 각 업무상배임의 점 관련 원심에 제출된 증거들에 의하면, 위 각 대출 당시 담보로 제공한 각 부동산에 고액의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 실제로 선순위 근저당권자의 신청으로 개시된 임의경매 절차에서 공소외 3 협동조합이 대출금에 훨씬 미치지 못하는 약 3,600여만 원만을 배당받은 사실 등을 알 수 있고, 위 피고인들이 공모하여, 제공받은 담보의 가치가 대출신청액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도, 임무에 위배하여 위 각 대출을 실행하여 공소외 3 협동조합에 손해를 가하였음을 인정할 수 있어서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분함에도, 이를 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나, 업무상배임죄의 성부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ㈏ 피고인 4의 2009. 8. 18.자 3억 원 대출로 인한 업무상배임의 점 관련 원심에 제출된 증거들을 통해 알 수 있는 위 부실대출의 경위, 피고인 4의 가담 정도, 대출금의 사용용도 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 4가 금품 또는 향응 제공 등으로 위 대출을 종용하여 부당 대출행위의 전 과정에 관여하여 피고인 1 등의 부당 대출행위에 적극 가담하였음을 인정하기에 충분함에도, 이와 다른 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실오인 및 업무상배임죄의 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ㈐ 피고인 1, 2, 4, 5의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 위 대출 당시 피고인 2가 공소외 3 협동조합에 담보로 제공한 골프회원권은 소위 ‘예탁금회원제 골프회원권’으로, 이는 입회희망자가 골프장 운영회사의 입회승인을 얻어 예탁금(입회금)을 납부함으로써 취득하게 되는 계약상의 지위에 불과한 것이므로, 위 골프회원권에 대해 설정된 질권의 대상은 예탁금반환청구권이라 할 것이고, 예탁금이 납부되지 않은 경우에는 예탁금반환청구권 자체가 발생하지 않으므로 질권 설정 자체가 불가능한 것이며, 당사자 사이에 통모하여 예탁금 납부 없이 회원권을 발행하였다면 무효인 회원권이라 할 것이고, 또한 위 회원권은 한국골프장사업협회의 확인을 거치지 않은 채 발급된 것으로 양도성이 없어 질권설정의 대상이 될 수 없다. 나아가, 원심에 제출된 증거들에 의하면, 피고인들이 위와 같은 사정들과 위 회원권들의 담보가치는 매우 부족하다는 것을 충분히 인식하고 있었다 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심은 권리질권의 대상 및 효과에 대한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인한 위법이 있다. ㈑ 피고인 1의 정치자금법위반의 점 관련 원심에 제출된 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 5 협동조합 측의 위법한 정치자금 기부행위를 단순히 용인한다는 인식을 넘어 공소외 5 협동조합 측과 함께 결과발생을 적극적으로 의욕하였고 이를 실현하려는 의사가 있었음을 인정하기에 충분하여, 피고인 1에게 공동정범의 성립에 필요한 기능적 행위지배가 있었다 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심은 사실오인 및 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ⑵ 양형부당( 피고인 1, 2, 5에 대하여) 위 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 피고인들 및 검사의 항소이유에 관해 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1 원심법원인 의정부지방법원은 피고인 2에 대하여 2011고합34호 등 사건으로 심리를 마친 후 위 피고인을 판시 제2의 가.항 업무상배임죄에 대하여 징역 6월에, 나머지 죄에 대하여 징역 1년 6월에 처하는 판결을 선고하였고, 제2 원심법원인 서울서부지방법원은 위 피고인에 대하여 2009고단2310호 사건으로 심리를 마친 후 위 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하였으며, 위 피고인은 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 피고인에 대한 제1 원심판결의 판시 제2의 가.항 업무상배임죄와 제2 원심판결의 판시 사기죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 위 피고인에 대한 제1 원심판결의 판시 제2의 가.항 업무상배임죄 부분과 제2 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 다만 제1 원심판결의 판시 제2의 가.항 업무상배임죄 부분과 제2 원심판결에 대한 위 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해의 주장은 여전히 이 법원이 판단하여야 할 대상이므로, 아래에서 다른 피고인들과 검사의 주장과 함께 이에 관하여 살핀다. 나. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인 1의 사실오인 주장에 관해 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 피고인 1의 변호인 제출의 증 제1호증의1 내지 5의 각 기재를 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 피고인 1은 2002년경 공소외 9 회사를 설립하여 운영하다가, 2006. 3.경 공소외 3 협동조합의 조합장으로 선출되자 위 회사의 대표이사를 아들인 공소외 8에게 넘겨주었고, 2010. 6.경 ○○도의회 의원으로 당선되어 건설교통위원회 소속이 되자, 도의원의 직계존비속이 대표이사로 있는 건설회사에 대한 관급공사의 제한을 피하기 위하여, 2010. 8. 17. 동생인 공소외 21에게 위 회사의 대표이사를 다시 넘겨주었을 뿐, 위 회사는 피고인 1이 실질적으로 운영하고 있는 회사인 점[ 피고인 1의 검찰 진술(증거기록 제2473쪽), 공소외 8의 검찰 진술(증거기록 제3865쪽), 등기부등본(증거기록 제596쪽)], ② 공소외 8은 ‘ 공소외 9 회사의 대표이사로 근무하는 동안 위 회사에 필요한 자금, 카드결재 대금 등 개인적으로 필요한 자금을 모두 아버지인 피고인 1에게 부탁하여 받았고, 피고인 1로부터 받은 돈이 얼마이고 그중에서 얼마를 갚았는지도 정확히 모르고 있다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제3863쪽), ③ 피고인 5는, ‘ 피고인 1이 공소외 3 협동조합의 돈을 사용한 것과 관련하여 담보를 설정해 준 것은 전혀 없고, 돈이 필요할 때마다 자금을 빼서 사용하였다.’라는 취지로 진술하고 있고(증거기록 제1905쪽), ‘ 피고인 1이 실제로 돈을 입금하여 공소외 3 협동조합에 대한 채무를 변제한 것은 거의 없고, 대부분 공소외 3 협동조합으로부터 다른 담보대출을 받거나 마이너스 대출 형식으로 돈을 대출받아 그 돈으로 기존의 채무를 변제하곤 했다.’라는 취지로 진술하고 있으며(증거기록 제2009쪽), ‘위 2009. 5. 8.자 공소외 9 회사 명의의 1억 원 대출도 담보대출 명목으로 출금되었고, 담보대출 서류는 작성은 되었지만, 실제 담보는 제공되지 않았으며, 형식만 담보대출이지 피고인 1이 임의로 공소외 3 협동조합의 돈을 사용한 것이다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제4019쪽), ④ 피고인 1은 위 대출금은 2010. 6. 16. 모두 변제되었다는 취지로 주장하나(위 피고인의 변호인 제출의 증 제1호증의1 내지 5), 2010. 6. 16. 변제처리 된 것도 같은 날 공소외 8이 공소외 3 협동조합으로부터 1억 원을 다시 대출받아 이를 변제한 것으로 처리되었을 뿐 위 대출금이 실질적으로 변제된 것은 아니고, 위 2010. 6. 16.자 대출금 역시 이 사건 수사가 개시되기 전까지 전혀 변제되지 않고 있다가 2011. 1. 3.에 이르러서야 변제 처리된 점(증거기록 제12권 2009. 5. 8.자 및 2010. 6. 16.자 각 대출계약내역 및 원리금상환내역) 등을 종합해 보면, 2009. 5. 8.자 위 1억 원의 대출 당시 공소외 9 회사를 실질적으로 운영하고 있던 피고인 1은, 비록 공소외 9 회사가 피고인 1이 조합장으로 있는 공소외 3 협동조합으로부터 담보대출을 받은 형식을 취하기는 하였지만, 제공하기로 되어 있던 담보도 제공하지도 않은 채, 공소외 3 협동조합의 돈을 자신이 실질적으로 운영하던 공소외 9 회사에 대출금 형식을 빌어 임의로 지급하여 사용하게 하였다고 할 것이고, 따라서 피고인 1이 공소외 3 협동조합의 자금인 위 1억 원도 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 ⑴ 근로기준법위반죄 부분 먼저, 피고인 2의 근로기준법위반죄 관련 주장에 대해 본다. 검사는 피고인 2의 근로자 공소외 10에 대한 임금 등 미청산의 점에 대하여, 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하여 기소하였는데, 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것이고, 근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서도 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과할 때까지 이를 지급하지 않으면 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 위반죄와는 별도로 같은 법 제109조 제1항, 제36조 위반죄가 성립하는 것인데( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 10은 2010. 7. 12. 퇴직하였고(퇴직금 계산 내역서, 증거기록 제15권 제37쪽), 피고인 2는 그로부터 14일이 경과한 같은 달 26일 공소외 4 회사의 대표이사였으므로(피고인은 2009. 7. 15.에 공소외 4 회사의 대표이사로 취임하였다. 증거기록 제16권 제160쪽), 공소외 4 회사의 대표이사인 피고인 2는 공소외 10에 대하여 체불임금 및 퇴직금 등을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 체불임금과 퇴직금을 지급하지 않은 이상 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄가 성립하는 것이며, 지급하지 않은 체불임금 중 일부가 피고인 2가 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 것이라 하여 달리 볼 바도 아니므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에서 한 피고인 2의 위 주장은 이유 없다. ⑵ 사기죄 부분 다음으로, 피고인 2의 사기죄 관련 주장에 대해 본다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①이 사건 3억 원을 교부한 경위에 대하여, ㉮ 공소외 12는 ‘2003. 1. 16.경 피고인 2가 “자신이 부사장으로 있는 공소외 14 회사에서 상장회사인 공소외 15 회사를 인수하려고 한다, 20억 원을 투자해 놓은 상태인데 5억 원이 부족하다며, 돈을 빌려주면 1~2개월 후에 차용금을 갚고, 또한 돈을 빌려주는 대가로 차용금 상당의 위 공소외 15 회사의 주식과 위 회사의 이사자리를 주겠다.”라고 하여, 피고인 2가 요구하는 5억 원 중 3억 원을 빌려주게 되었다.’라는 취지로 일관되게 진술하고 있고( 2011노3207호 사건의 공판기록 제74쪽, 위 사건의 증거기록 제101쪽), ㉯위 돈의 대여 당시 공소외 12를 피고인 2에게 소개해 준 공소외 22도, ‘ 피고인 2가 자금이 필요하다고 해서 공소외 12를 소개해 주었고, 피고인 2가 공소외 12로부터 3억 원을 차용하게 되었는데, 피고인 2가 2~3개월 후 원금을 돌려주고, 이자 조로 공소외 15 회사 지분 일부를 주며, 이사 자리도 보장해 주겠다고 하였다, 위 3억 원은 투자금이 아니라 차용금이 맞고, 투자금이라는 이야기는 이 사건이 나고 처음 들었다.’라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점(위 공판기록 제131쪽, 위 증거기록 제261, 262쪽), ②위 돈의 대여 당시 피고인 2로부터 서울 서초구 (이하 생략) △△△ 오피스텔 (호수 1, 2 생략)의 분양계약서와 분양대금완납입금표를 제공받은 경위에 대하여, ㉮ 공소외 12는 ‘ 피고인 2가 1~2개월 이내에 돈을 변제한다고 하였는데 믿을 수가 없어 담보물건을 제공하라고 하였더니 피고인 2가 자신의 회사가 소유하고 있는 부동산을 담보로 제공하겠다면서 위 오피스텔의 분양계약서 등을 주었다(위 증거기록 제101쪽), 피고인 2가 위 3억 원에 대하여 위 오피스텔 (호수 1, 2 생략)를 담보로 제공하겠다고 하면서 분양계약서와 분양대금완납입금표를 주었고 그래서 피고인 2를 믿고 3억 원을 대여하여 주었다.’라는 취지로 일관되게 진술하고 있고(위 공판기록 제74쪽), ㉯ 공소외 22도, ‘ 피고인 2가 위 돈의 차용 당시 그 자리에서 담보로 오피스텔을 주었다, 빌린 3억 원을 갚지 않았을 경우 오피스텔을 가져가라는 식이었다(위 공판기록 제134, 135쪽), 분양계약서 및 입금표는 피고인 2가 위 3억 원을 받고 직접 작성하여 담보로 공소외 12에게 주었다.’라는 취지로(위 증거기록 제266, 267쪽) 일관되게 진술하고 있는 점, ③ 피고인 2는 공소외 23( 공소외 23은 2005년경 사망하였다)과 공소외 22가 공소외 12와 이야기를 끝냈다면서 3억 원을 공소외 17 회사에 투자해 달라고 하여 3억 원을 공소외 17 회사에 재투자했다는 취지로 주장하나, 공소외 12는 ‘3억 원을 공소외 17 회사에 재투자하는데 동의한 적이 없고, 나중에 피고인 2로부터 2004. 3.경 내용증명 답변서(위 증거기록 제90쪽)를 받고서야 3억 원이 공소외 17 회사에 투자된 사실을 알게 되었다.’라는 취지로 진술하고 있고(위 공판기록 제76, 78쪽), 공소외 22도 ‘ 공소외 12와 이야기가 됐다면서 피고인 2에게 공소외 17 회사에 투자를 하라고 권유한 사실이 없다.’라는 취지로 진술하고 있어(위 증거기록 제268쪽), 피고인의 위 주장과는 달리, 공소외 12는 위 3억 원을 공소외 17 회사의 인수에 다시 투자하는 데에 동의하지 않았던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 2는 공소외 15 회사에 지급한 위 3억 원을 2003. 3.경 돌려받았음에도, 그즈음 위 3억 원의 반환을 요구하는 공소외 12에게 위 돈을 돌려주지 않으면서 공소외 12에게 한두 달만 더 기다려 달라고 하면서 담보 조로 위 △△△ 오피스텔 (호수 3 생략)의 분양계약서와 입금증을 추가로 교부하였던 점[위 공판기록 제74쪽, 피고인 2는 2003년 5월 또는 6월에 이르러서야 공소외 17 회사에 약 10억 원의 주식양수대금을 지급하였다(위 증거기록 제346쪽)], ⑤ 공소외 15 회사의 대표이사인 공소외 16은 원심법정에서 ‘ 공소외 15 회사의 사주와 임원들은 공소외 15 회사 양도와 관련하여 다수 업체와 접촉하여 그 중 4, 5개 업체와 양해각서를 체결하고 돈도 일부 받았고, 실사 과정에서 조건이 맞지 않은 업체에는 받은 돈을 반환하였다. 공소외 14 회사 측에서는 실사도 나오지 않았다.’라는 취지로 진술하고 있어(위 공판기록 제100, 107쪽), 공소외 14 회사가 공소외 15 회사를 인수할 수 있었는가의 여부도 불확실한 상태였던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 2는 2001년경부터 2006년경까지 신용불량자였고 별다른 재산도 소유하고 있지 않았으며(위 증거기록 제597쪽), 피고인 2가 담보로 제공하였던 위 △△△ 오피스텔에 대한 공소외 14 회사의 지분은 2002. 10. 4.에 이미 다른 사람에게 양도되어(위 증거기록 제34~93쪽), 피고인 2가 2003. 1.경 및 같은 해 3월경 공소외 12에게 위 오피스텔을 담보로 제공할 당시 피고인 2나 공소외 14 회사는 위 오피스텔에 대한 아무런 처분권한이 없었던 점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 2001년경부터 신용불량자였고 별다른 재산도 소유하고 있지 않아 공소외 12로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었고, 공소외 15 회사의 인수 여부도 불확실하였음에도, 처분권한이 없는 위 오피스텔 (호수 1, 2 생략)을 담보로 제공하는 한편 돈을 빌려주는 대가로 공소외 15 회사의 주식 3억 원 상당과 이사 자리를 주겠다는 취지로 기망하여 공소외 12로부터 3억 원을 편취하였다는 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다. ⑶ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄 부분 다음으로, 피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄 관련 주장에 대해 본다. ㈎ 공소사실의 요지 피고인 2는 2009. 7. 15.부터 현재까지 서울 도봉구 (이하 생략) 소재 ☆☆☆☆역사의 건설과 운영에 관한 사업 등을 목적으로 설립된 공소외 4 회사의 대표이사로 재직하면서 위 공소외 4 회사의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무를 총괄하고 있다. 1) 공소외 11 관련 2억 원 상당 업무상 배임 피고인 2는 2008.경 부동산투자 건으로 공소외 24에게 2억 원 상당의 채무를 부담하게 되었는데, 위 공소외 24는 위 2억 원의 실제 소유자인 공소외 11에게 위 채권을 양도하였고 공소외 11은 수회에 걸쳐 위 채무의 변제를 독촉하였다. 이에 피고인 2는 2009. 12. 24.경 서울 강남구 (지번 생략) □□합동법률사무소에서, ‘2009. 12. 24. 채무자 공소외 4 회사는 채권자 공소외 11로부터 2억 원을 차용하였고, 2010. 3. 16.까지 이를 변제한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 이를 공소외 11에게 교부하였다. 한편 위 공소외 11의 채권승계인 공소외 25는 2010. 7. 29. 서울북부지방법원에 금전소비대차계약 공정증서를 근거로 공소외 4 회사 명의 우리은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 결과( 서울북부지방법원 2010타채14591호), 2010. 8. 9. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다. 위와 같이 피고인 2는 회사 명의의 채무부담은 회사 업무를 위하여 부담하여야 하고 개인용도로는 부담하여서는 아니 됨에도, 그 임무에 위배하여 위와 같이 공소외 4 회사로 하여금 피고인 2의 개인채무에 대하여 그 연대보증채무를 부담하게 하여 공소외 11로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 공소외 12 관련 3억 원 상당 업무상 배임 피고인 2는 2003. 1. 16.경 공소외 12로부터 차용금 명목으로 액면금 3억 원의 자기앞수표 1장을 교부받아 사용하였으나 위 공소외 12의 수회에 걸친 변제독촉에도 불구하고 결국 이를 변제하지 못하게 되자 위 공소외 12의 고소로 2009. 10. 21. 서울서부지방법원에 사기죄로 불구속기소 되기에 이르렀다. 이에 피고인 2는 2010. 2. 24.경 서울 종로구 (이하 생략) ◇◇◇◇◇합동법률사무소 사무실에서, 위 3억 원에 대한 개인채무 변제를 위하여 ‘액면금 : 3억 원, 발행일 : 2010. 1. 22., 지급기일 : 2010. 4. 30., 발행인 : 공소외 4 회사, 피고인 2, 공소외 26’인 약속어음을 작성·공증하여 공소외 12에게 교부하였다. 한편 공소외 12는 2010. 5. 3. 서울북부지방법원에 위 약속어음 공정증서를 근거로 공소외 4 회사 명의 우리은행 예금채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 결과( 서울북부지방법원 2010타채8079호), 2010. 5. 6. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이와 같이 피고인 2는 회사 명의의 어음은 회사 업무를 위하여 발행하여야 하며 개인용도로는 발행하여서는 아니 됨에도, 그 임무에 위배하여 위와 같이 공소외 4 회사 명의의 약속어음을 발행, 공증하여 공소외 12로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 공소외 13 관련 10억 5,000만 원 상당 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인 2는 2010. 4.경 공소외 4 회사의 전 대주주이던 공소외 26으로부터, 공소외 26의 개인 채권자 공소외 13에게 발행, 교부해 준 10억 원 상당의 당좌수표를 회수하기 위하여 공소외 4 회사 명의로 그에 상응하는 약속어음을 발행, 공증해줄 것을 부탁받았다. 이에 피고인 2는 2010. 4. 19.경 서울 강남구 (이하 생략) 공소외 85 법무법인 사무실에서, 위 공소외 26의 채무 10억 원에 대한 채무변제를 위하여 ‘액면금 : 10억 5,000만 원, 발행일 : 2010. 4. 19., 지급기일 : 2010. 7. 30., 발행인 : 공소외 4 회사’인 약속어음을 작성·공증하여 공소외 13에게 교부하였다. 한편 공소외 13은 2010. 10. 13. 서울북부지방법원에 약속어음 공정증서를 근거로 공소외 4 회사 명의의 우리은행 예금 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 결과( 서울북부지방법원 2010타채20769호), 2010. 10. 29. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이와 같이 피고인 2는 회사 명의의 어음은 회사 업무를 위하여 발행하여야 하며 개인용도로는 발행하여서는 아니 됨에도, 그 임무에 위배하여 위와 같이 공소외 4 회사 명의의 약속어음을 발행, 공증하여 공소외 13으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. ㈏ 판단 1) 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. 한편 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000도4787 판결 등 참조). 2) 검토 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 공소외 12, 13이 이 법정에서 한 각 진술 등을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①이 사건 공소사실 자체가 피고인 2가 공소외 11, 12에게 개인적으로 부담하고 있는 채무의 변제를 위하여, 공소외 26이 개인적으로 발행해준 수표의 회수를 위하여 공소외 4 회사 명의로 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 주거나, 약속어음 공정증서를 작성해 주었다는 취지로 되어 있는 점, ② 피고인 2는 2009. 7. 15.에 공소외 4 회사의 대표이사로 취임하였는데(증거기록 제16권 제160쪽), 공소외 11, 12, 13에 대한 위 각 채무는 피고인 2가 공소외 4 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 채무인 점, ③ 피고인 2는 검찰에서 ‘2008년경 공소외 24에게 개인적인 채무를 부담하고 있었는데 그 양수인인 공소외 11이 채무의 변제를 요구해와 공소외 4 회사의 이사회의 결의를 거치지 않고 공소외 11에게 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었으며, 공소외 11과 공소외 4 회사 사이에 거래는 없다.’라는 취지로(증거기록 제16권 제104쪽), ‘2005년경 공소외 12에게 3억 원의 개인적인 채무를 부담하고 있었는데, 공소외 12의 요구에 따라, 공소외 4 회사 이사회 결의를 거치지 않고 약속어음 공정증서를 작성해 주었다.’라는 취지로(증거기록 제16권 제107~109쪽), ‘다른 회사에서 발행한 10억 원짜리 당좌수표에 공소외 26이 배서한 것이 있는데, 공소외 26이 당좌수표를 회수해야 한다고 하면서 공소외 4 회사 약속어음의 발행, 공증을 요구해서 해주었다. 위 채무는 공소외 26의 개인의 채무였고, 당좌수표를 가지고 있던 공소외 13과 공소외 4 회사 사이에 거래는 없었으며, 공소외 4 회사 이사회의 결의를 거지지 않고 약속어음 공정증서를 작성해 주었다.’라는 취지로(증거기록 제6권 제111쪽) 공소외 4 회사와는 관련 없는 개인적인 채무에 대하여 공소외 4 회사 명의의 금전소비대차계약 공정증서나 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다는 취지로 진술하고 있는 점, ④ 공소외 13, 12도 이 법정에서 위 각 공정증서를 교부받은 경위에 대하여 피고인 2의 위 진술과 부합하게 진술하고 있고, 피고인 2로부터 교부받은 공정증서에 기초해서 공소외 4 회사의 예금채권을 압류, 추심을 하였으나, 채권 상당액을 전혀 변제받지 못하고 있다는 취지로도 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2가 공소외 11에게 금전소비대차 공정증서를, 공소외 12, 13에게 각 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표이사 피고인 2가 대표권을 남용한 행위라 할 것이고, 공소외 11 등에 대한 채무가 피고인 2가 공소외 4 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 것이고, 공소외 11 등이 공소외 4 회사와 아무런 거래관계가 없었음에 비추어 보면, 상대방인 공소외 11, 12, 13도 공소외 4 회사의 대표이사인 피고인 2가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 위 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보여서, 피고인 2의 위 각 행위는 회사인 공소외 4 회사에 대하여 무효라 할 것이고, 따라서 피고인 2의 위 각 행위로 인해 공소외 4 회사에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고인 2에 대한 위 각 업무상배임의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심은, 사실을 오인하였거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인 2의 주장은 이유 있다. ⑷ 소결 따라서 피고인 2에 대한 각 원심판결은 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 피고인 2의 주장은 이유 있으므로, 피고인 2에 대한 각 원심판결은 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 라. 피고인 3의 사실오인 주장에 대한 판단 ⑴ 법리 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것이 필요하다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). ⑵ 2억 7,000만 원 대출 관련 업무상배임죄 부분 먼저, 2억 7,000만 원 대출 관련 업무상배임죄에 대한 사실오인 주장에 대해 본다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①위 2억 7,000만 원을 대출받은 경위에 대하여 피고인 3은, ‘ ▽▽에 있는 ◎◎◎◎의 인수자금 3억 원이 필요하다고 피고인 1에게 부탁하여 대출을 받았다.’(증거기록 제5001쪽), ‘위 2억 7,000만 원 대출 당시 피고인 4가 공소외 3 협동조합에 대출금 연체를 하고 있었는데, 피고인 4에게 제가 먼저 조합에서 담보 대출을 받을 수 있게 도와 달라고 하였고, 대출을 받으면 피고인 4도 연체이자를 정리하면서 대출금 중 1억 원을 쓰기로 하여 3억 원을 대출받기로 의기투합하여 피고인 4가 먼저 피고인 1에게 가서 3억 원 대출을 부탁하였으며, 저도 피고인 4와 같이 가서 부탁해서 2억 7,000만 원을 대출받았다.’(증거기록 제5212쪽)라는 취지로 진술하고 있는 점, ②위 대출금에 대한 담보로 공소외 19 소유의 전남 장성군 (이하 생략)(이하 ‘장성군 임야’라고 한다)가 제공된 경위에 대하여, 공소외 19는, ‘ 피고인 3이 2개월 후 근저당권을 해지해 주고, ◎◎◎◎ 지분 25%를 주겠다면서 위 장성군 부동산을 제공해 달라고 부탁하여 담보로 제공하였다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(공판기록 제1025쪽, 증거기록 제5270쪽), ③위 장성군 부동산의 공시지가는 6,600만 원 정도이었고, 시세는 1억 3,000만 원 미만이었으며(증거기록 제5272쪽), 공소외 86 평가법인의 2011. 3. 25.자 감정평가액은 약 6,500만 원에 불과하였고, 위 부동산 중 전남 장성군 (이하 생략)에는 공소외 27 명의의 채권최고액 3,000만 원의 선순위 근저당권설정등기가 경료되어 있어(증거기록 제5291쪽), 위 장성군 부동산의 가치는 위 대출금 2억 7,000만 원에 훨씬 미치지 못하였으며, 공소외 19는, ‘위 대출 당시 공소외 3 협동조합에서 따로 감정평가나 현지조사도 하지 않은 것으로 알고 있고, 공소외 3 협동조합에서 나온 사람을 장성에서 만난 적도 없으며, 위 장성군 부동산이 아니라 도로변에 위치하여 가치가 높은 다른 부동산의 사진을 찍어 대출이 이루어진 것으로 알고 있다.’라는 취지로 진술하고 있어(증거기록 제5271쪽), 공소외 3 협동조합이 위 대출과 관련하여 담보로 제공되는 위 부동산들의 담보가치를 엄밀히 조사한 것으로 보이지도 않은 점, ④그럼에도, 피고인 3의 친구인 피고인 1이 대출 직전에 피고인 5에게 ‘ 피고인 3이 서류를 가지고 올 것이니까 대출을 해주라.’라는 취지로 지시하여 위 대출이 이루어졌던 점(증거기록 제2016쪽), ⑤위 대출금 2억 7,000만 원 중 대부분인 2억 원을 피고인 3이 ◎◎◎◎의 인수대금으로 사용하였던 점(7,000만 원은 피고인 4의 공소외 3 협동조합에 대한 연체이자 등의 정리에 사용되었다, 증거기록 제5213쪽) 등을 종합해 보면, ◎◎◎◎의 인수자금이 필요했던 피고인 3이, 피고인 1, 4와 함께 처음부터 위 대출을 계획하는 한편, 적극적으로 담보부동산을 물색하여 제공하는 등 실행행위자인 피고인 1, 5의 배임행위의 전 과정에 적극 관여한 것으로 인정되므로, 같은 취지에서 위 대출로 인한 업무상배임죄에 대하여 피고인 3을 공동정범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 3의 위 주장은 이유 없다. ⑶ 3억 원 대출 관련 업무상배임죄 부분 다음으로, 3억 원 대출 관련 업무상배임죄 부분에 대한 사실오인 주장에 대해 본다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 피고인 4가 이 법원에서 한 진술 등을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①위 3억 원을 대출받게 된 경위에 대하여, 피고인 4는 ‘2007년경 피고인 3을 통해 공소외 28이라는 사람에게 8,000여만 원을 빌려주었는데 받지 못하였고, 피고인 3을 통해 다른 사람에게 몇백만 원 빌려주었다가 받지 못한 것이 있어서, 2009년경 사기죄로 재판을 받을 때 합의금이 필요해서 피고인 3에게 위 돈에 대한 변제 조로 1억 5,000만 원의 지급을 요구하던 중 법정구속되었는데, 피고인 3이 1억 5,000만 원을 공탁해 주었다.’라는 취지로 검찰에서(증거기록 제6480쪽), ‘ 피고인 3으로부터 정산받을 돈이 있어서 피고인 3에게 합의금 1억 5천만 원을 마련해 달라고 요구하였다.’라는 취지로 이 법정에서 각 진술하고 있는 점, ② 피고인 3, 1은 피고인 4에게 줄 합의금을 마련하고 자신들도 대출금의 일부를 사용할 목적으로 적당한 부동산을 담보로 제공하여 공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받기로 하고 담보로 제공할 부동산을 물색하다가, 피고인 3은 공소외 29와 공소외 30이 공동으로 소유하고 있던 경기 여주군 (이하 생략)(이하 ‘여주군 임야’라고 한다)를 소개받았고, 위 임야를 매수하면서 위 임야를 담보로 공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받아 매매대금을 지급하기로 하였던 점(증거기록 제5677쪽), ③위 여주군 임야에 대한 매매대금으로 공소외 29와 공소외 30이 지급받은 금액은 8,500만 원에 불과하고(증거기록 제5572쪽), 위 임야에 대한 공소외 86 평가법인의 2011. 3. 25.자 감정평가액은 약 9,243만 원에 불과하였음에도, 위 부동산을 담보로 3억 원이 대출되었고, 그럼에도 위 대출이 실행된 경위에 대하여 피고인 5는 ‘위 대출 당시 담보가 부족하다는 것을 조합장인 피고인 1에게 보고하였는데, 피고인 1이 대출을 지시하여 대출이 실행되었다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제2814쪽), ④위 대출금 3억 원의 상당 부분이 위 부동산의 매매대금, 피고인 4에 대한 공탁금으로 사용되었으나, 그 중 일부인 2,700만 원은 피고인 3의 처인 공소외 31의 계좌에 송금되어 피고인 3의 개인적인 용도로 사용되었던 점(증거기록 제5217쪽) 등을 종합해 보면, 피고인 4와의 관계에서 피고인 4의 형사합의금을 마련해줄 필요가 있었고 또한 개인적인 용도로 사용할 자금이 필요했던 피고인 3이, 피고인 1과 함께 처음부터 위 대출을 계획하고, 적극적으로 담보부동산을 물색하여 제공하는 한편, 실행행위자인 피고인 1, 5의 배임행위의 전 과정에 적극 관여한 것으로 인정되므로, 같은 취지에서 위 대출로 인한 업무상배임죄에 대하여 피고인 3을 공동정범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 3의 위 주장은 이유 없다. 마. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 ⑴ 피고인 1, 5, 4의 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출 및 2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출로 인한 각 업무상배임의 점 부분 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 4는 피고인 1, 5에게 대출 커미션 등 일정한 혜택을 주는 대신 채권회수에 필요한 적정한 재산상 가치가 있는 담보를 제공하지 아니하거나 선순위 과다 대출된 부실 담보 물건만을 제공하는 받은 채 대출을 해줄 것을 부탁하였고, 위 피고인 1과 피고인 5는 위 조합 임직원으로서 이러한 대출업무를 취급함에 있어서 요구되는 업무상 임무에 위배하여 피고인 4의 요구를 들어주기로 승낙함으로써 상호 범행을 공모하였다. 1) 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출 피고인 4는 2008. 3.경 공소외 3 협동조합에서 피고인 1, 5에게 서울 ◁◁구 ▷▷▷▷▷상가 (층호수 생략) 중 공유자 공소외 32의 공유지분 740.62분의 13.22, 740.62분의 341.64, 740.62분의 19.16 및 공유자 공소외 33의 공유지분 740.62분의 21.92, 740.62분의 13.93, 피고인 4의 공유지분 740.62분의 43.89를 각 담보로 1억 6,000만 원을 대출해 달라고 부탁하고, 피고인 1, 5는 위 대출업무를 취급함에 있어 위 공소외 32의 공유지분 740.62분의 341.64에는 2001. 11. 30.경 이미 공소외 34 새마을금고에 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 등 그 담보가치가 대출신청금액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2008. 3. 28. 위 부동산의 각 공유지분을 담보로 피고인 4에게 1억 6,000만 원을 대출해주었다. 이로써 피고인 1, 4, 5는 그 임무에 위배하여 피고인 4에게 1억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2) 2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출 피고인 4는 2008. 5.경 공소외 3 협동조합에서 피고인 1, 5에게 위 서울 ◁◁구 ▷▷▷▷▷ 상가 중 공유자 공소외 32의 공유지분 740.62분의 13.22, 740.62분의 341.64, 740.62분의 19.16과 공소외 32 소유의 부천시 원미구 (이하 생략)(2008년도 공시가격 4억 600만 원, 이하 ‘부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호‘라 한다)를 각 담보로 1억 2,000만 원을 대출해 달라고 부탁하고, 위 피고인 1 등은 위 대출업무를 취급함에 있어 위 공소외 32의 공유지분에는 위와 같이 2001. 11. 30.경 이미 공소외 34 새마을금고에 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있었을 뿐만 아니라 2008. 3. 31.경 공소외 3 협동조합에도 채권최고액 1억 6,000만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 위 부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호도 2006. 11. 30.경 이미 공소외 35 주식회사(이하 ’ 공소외 35 회사‘라고 한다)에 채권최고액 4억 9,560만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 등 그 담보가치가 대출신청금액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2008. 5. 2.경 위 부동산들을 담보로 피고인 4에게 1억 2,000만 원을 대출해주었다. 이로써 피고인 1, 4, 5는 그 임무에 위배하여 피고인 4에게 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. ㈏ 원심의 판단 이에 대하여 원심은,「부실대출로 인한 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 단순히 대출담당자들이 법령상 또는 업무상 요구되는 임무를 위배하였다는 점만으로는 부족하고, 객관적으로 담보물의 담보가치가 대출금의 회수를 담보하기에 충분하지 않다는 점이 입증되어야 한다고 전제한 후, 1)먼저, 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출에 대하여, 원심에 제출된 증거들에 의하면, ㉮위 부동산 중 공소외 32의 공유지분에 관하여 2001. 11. 30.경 이미 공소외 34 새마을금고에 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실, ㉯위 ▷▷▷▷▷상가 (층호수 생략) 중 공소외 32 지분에 관하여 선순위 근저당권자인 공소외 34 새마을금고가 2009. 12. 9.경 청구금액을 168,813,790원으로 임의경매를 신청한 결과, 위 부동산 중 공소외 32의 지분은 2010. 11. 17. 3억 230만 원 상당에 낙찰되었고, 선순위 채권액을 빼면 공소외 3 협동조합에 대한 배당액이 3,600여만 원 상당에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 이 부분 대출일로부터 약 2년 8개월이 지난 시점의 위 공소외 32 지분에 대한 낙찰금액이 3억 230만 원 상당에 불과함에도 이미 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정된 부동산을 담보로 1억 6,000만 원을 대출하였고, 위 공소외 32 지분을 제외한 나머지 피고인 4 등 명의의 지분은 소수에 불과하여 별다른 담보가치가 없는 점을 고려하면, 피고인 1, 5, 4가 위 대출 당시 담보가치가 대출금액을 상환하기에 충분하지 않다는 점을 알고도 부당대출을 실행한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하나, 원심에 제출된 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ◈◈감정원이 공매 목적으로 위 ▷▷▷▷▷상가 (층호수 생략)에 대하여 2004. 11. 1. 기준으로 감정한 평가액은 16억 원이고, 이를 공소외 32의 위 지분 비율에 따라 계산한 금액은 7억 3,700만 원 상당이며, 위 ▷▷▷▷▷상가 중 공소외 32 공유지분에 대한 임의경매 사건에서의 2009. 12. 23.자 기준 감정가 또한 8억 5,000만 원인 점, ②이 사건 대출일인 2008. 3. 28. 당시의 위 ▷▷▷▷▷상가의 감정가액이 앞서 본 바와 같은 2004. 11. 1.자 감정가액 7억 3,700만 원 상당과 2009. 12. 23.자 감정가액 8억 5,000만 원을 크게 벗어날 것으로 볼만한 사정이 엿보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 이 사건 대출 당시 피고인 4가 담보로 제공한 위 부동산의 담보가치는, 선순위 근저당권의 채권최고액인 2억 2,100만 원을 빼고도 대출금액인 1억 6,000만 원을 훨씬 상회하였다고 볼 충분한 여지가 있으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 대출 당시 부동산의 담보가치가 대출금 1억 6,000만 원을 회수하기에 충분하지 않았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하는 한편, 2)2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출에 대하여, ㉮위 ▷▷▷▷▷상가 공소외 32의 공유지분에는 공소외 34 새마을금고 명의의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 선순위 근저당권자에 의한 경매절차에서 공소외 3 협동조합이 배당받지 못한 사실은 앞서 본 바와 같고, ㉯위 ▷▷▷▷▷상가에는 피고인 4 명의의 2008. 3. 28. 1억 6,000만 원의 대출금을 담보하기 위하여 2008. 3. 31.경 공소외 3 협동조합에 채권최고액 1억 6,000만 원 상당의 근저당권이 추가로 설정된 사실, ㉰위 부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호에 관하여도 2006. 11. 30.경 이미 공소외 35 회사 앞으로 채권최고액 4억 6,560만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실, ㉱위 부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호의 2008년도 공시가격은 4억 600만 원이고, 위 ◐◐타운 ♤♤♤호에 관하여는 2010. 1. 8.경 선순위 근저당권자인 공소외 35 회사가 청구금액 429,049,940원으로 임의경매를 신청한 결과, 2010. 4. 1.경 4억 1,060만 원 상당에 낙찰되어 공소외 3 협동조합은 배당을 받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 이 부분 대출의 경우에도 피고인 1, 4, 5가 담보가치가 부족하다는 점을 알고도 대출을 실행한 것은 아닌지 의심이 들기는 하나, 원심에 제출된 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①위 ▷▷▷▷▷상가에 대한 감정가액(7억 3,700만 원 내지 8억 5,000만 원)에 비추어 볼 때, 이 사건 대출 당시 공소외 34 새마을금고 및 공소외 3 협동조합 앞으로 설정된 각 선순위 근저당권의 채권최고액 합계 3억 8,100만 원(= 2억 2,100만 원 + 1억 6,000만 원) 상당을 빼더라도 남은 담보가치가 대출금액인 1억 2,000만 원을 상회한다고 볼 충분한 여지가 있는 점, ②부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호의 2008. 5. 당시 일반 평균 매매가가 5억 9,500만 원, 위 부동산에 관한 2010. 1.경 법원경매 감정가가 5억 3,000만 원인바, 선순위 채권최고액 4억 6,560만 원 상당을 고려하더라도 이 부분 대출 당시 위 ◐◐타운 ♤♤♤호의 담보가치가 수천만 원에 이르렀다고 볼 여지가 있는 점, ③ 피고인 5는 원심법정에서 ‘이 사건 대출 당시 ▷▷▷▷▷상가만으로도 담보가치가 충분하다고 파악하였고, 위 부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호는 담보 여력을 강화하기 위한 추가담보로만 평가하였다.’라고 진술한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 대출 당시 피고인 4가 담보로 제공한 위 ▷▷▷▷▷상가의 공소외 32 지분과 부천시 ◐◐타운 ♤♤♤호의 담보가치가 대출금액인 1억 2,000만 원을 회수하기에 충분하지 않았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다」고 판단한 후, 이 부분 각 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. ㈐ 이 법원의 판단 보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 위 각 대출 이후인 2008. 9.경 리먼 브러더스사의 파산으로 촉발된 세계경제 금융 위기를 거치면서 국내 부동산의 가치도 큰 폭으로 하락하였던 점을 더하여 보면, 위 각 대출에 대하여 담보로 제공된 부동산의 담보가치가, 각 대출 당시를 기준으로 보았을 때, 각 대출금액을 회수하기에 충분하지 않았다고 단정할 수 없다 할 것이어서, 같은 취지에서 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. ⑵ 피고인 4의 2009. 8. 18.자 3억 원 대출로 인한 업무상배임의 점 부분 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 4는 2009. 8.경 공소외 3 협동조합 이사장으로서 위 조합의 업무를 총괄하던 피고인 1, 위 조합의 상무로서 위 조합의 업무 전반 및 여·수신업무 관리, 감독 등 실무 책임을 담당하던 피고인 5에게 이른바 대출 커미션 등 일정한 혜택을 주는 대신 채권회수에 필요한 적정한 재산상 가치가 있는 담보를 제공하지 아니하거나 선순위 과다 대출된 부실 담보 물건만을 제공받은 채 대출을 해 달라고 부탁하였고, 피고인 1과 피고인 5는 위 조합 임직원으로서 이러한 대출업무를 취급함에 있어서 요구되는 업무상 임무에 위배하여 피고인 4의 요구를 들어주기로 승낙함으로써 상호 범행을 공모하였다. 피고인 4는 2009. 8.경 위 공소외 3 협동조합에서 피고인 1, 5에게 공소외 36 소유의 안양시 (이하 생략)(이하 ‘ ♡♡♡♡♡빌딩 306호’라고 한다) 및 공소외 37 소유의 군포시 (이하 생략)(이하 ‘ ▣▣▣▣아파트 상가’라고 한다)를 담보로 3억 원을 대출하여 달라는 대출신청을 하였고, 피고인 1, 5는 대출업무를 취급함에 있어 위 ♡♡♡♡♡빌딩 306호는 조흥은행에 채권최고액 6,000만 원, 국민은행에 채권최고액 6,500만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있고, 위 ▣▣▣▣아파트상가 (호수 생략)는 공소외 38 농협에 채권최고액 5,200만 원 상당의 선순위 공동근저당권이 설정되어 있어 위 부동산들이 사실상 담보가치가 없어 대출신청금액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도, 그 임무에 위배하여 2009. 8. 18. 위 부동산들을 담보로 피고인 4에게 3억 원을 대출해주었다. 이로써 피고인 4는 위 피고인 1, 5와 공모공동하여 위 대출금 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. ㈏ 원심의 판단 이에 대하여 원심은,「업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하는 것인데, 원심에 제출된 증거들에 의하여, ㉮ 피고인 4는 2009. 8.경 자신의 친구인 피고인 1에게 자신의 처남 소유인 위 ♡♡♡♡♡빌딩 306호와 ▣▣▣▣아파트상가 3개를 담보로 3억 원을 대출해 줄 것을 요구한 사실, ㉯ 피고인 1은 피고인 5에게 위 부동산을 담보로 피고인 4에 대한 3억 원의 대출을 지시하였고, 피고인 5는 위 담보부동산들에는 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있음을 확인하고도 위 부동산 인근에 있는 부동산 사무실에 시가를 문의한 후 별다른 조치 없이 피고인 1에게 부동산등기부등본 등 관련 서류를 첨부하여 3억 원 대출에 관한 결재를 올린 사실, ㉰ 피고인 1은 결재과정에서 위 담보부동산에는 이미 고액의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알고도 피고인 5에게 3억 원의 대출을 실행하라고 지시하였고, 이에 따라 피고인 4는 2009. 8. 18. 공소외 3 협동조합으로부터 3억 원을 대출받은 사실, ㉱위 대출 이외에도 부당대출로 인정되는 여러 건의 대출과정에 사실상 피고인 4가 개입하고 대출금 일부를 사용한 사실이 인정되고, 피고인 1, 5가 피고인 4에게 위 대출을 실행한 행위는 부당대출로서 공소외 3 협동조합에 대하여 업무상배임죄에 해당한다 할 것이나, 위 인정되는 사실만으로는 피고인 4가 위 피고인 1, 5의 업무상배임행위에 편승하여 과다대출이라는 이익을 취득한 것에서 나아가 피고인 1, 5의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 이들의 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.」는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. ㈐ 이 법원의 판단 보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정 즉, ① 피고인 4는, ‘ 피고인 2로부터 대출을 받고 난 후 피고인 5에게 인사비로 돈을 주었다고 들었는데, 제가 돈을 주지 않아서인지 피고인 5가 유난히 제게는 까다롭게 굴었고, 높은 이율을 적용했다.’라는 취지로 검찰에서(증거기록 제4398쪽), ‘ 공소외 3 협동조합에 여러 번 대출 신청을 했는데 4번만 대출이 이루어졌다.’라는 취지로 원심법정에서(공판기록 제807쪽) 각 진술하고 있고, 피고인 1도 원심법정에서 ‘ 피고인 4의 부탁으로 인천 송도, 마석에 있는 건물, 평창에 있는 임야 등을 직접 보러 갔었는데 담보가치가 적당치 않아서 대출이 안 된 사실이 있다.’라는 취지로 피고인 4의 위 진술과 부합하게 진술하고 있는 점(공판기록 제775쪽), ②앞서 피고인 1, 5, 4의 1억 6,000만 원, 1억 2,000만 원 대출과 관련한 부분에서 살펴본 바와 같이, 피고인 4에 대한 대출에 있어서는 비교적 상당한 담보가치가 있는 부동산이 담보로 제공되었던 것으로 보여서, 이 사건 기소된 다른 부당대출과는 달리 공소외 3 협동조합이 피고인 4에게 대출을 실행함에 있어서는 비교적 엄격한 심사를 하였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인 4가 피고인 1, 5의 업무상 배임행위에 편승하여 과다대출이라는 이익을 취득한 것에서 나아가 피고인 1, 5의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 이들의 배임행위에 적극 가담하였다 인정하기 부족하다 할 것이어서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. ⑶ 피고인 1, 2, 4, 5의 공소외 1 주식회사 명의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 부분 ㈎ 공소사실의 요지 공소외 40 주식회사(이하 ‘ 공소외 40 회사’라고 한다)의 대표이사인 공소외 2와 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사인 피고인 2는 피고인 4에게 공소외 3 협동조합에 공소외 40 회사에서 공소외 1 회사 앞으로 발행한 것처럼 외관을 가진 공소외 39 회사 골프장 법인회원권을 담보로 제공하여 대출을 받은 후 그 일부는 이른바 리츠회사(실제로 피고인 1, 2, 4는 2010. 12. 17. 위 조합으로부터 받은 대출금 10억 원 중 5억 원으로 공소외 41 주식회사를 설립하였고, 피고인 4가 위 회사의 대표이사로 취임하였음)를 공동설립하고 나머지 대출금은 피고인 2와 공소외 2가 사용할 것을 제의하였고, 피고인 4는 위 제의에 따라 공소외 3 협동조합 이사장으로서 위 조합의 업무를 총괄하던 피고인 1에게 위 리츠회사를 공동으로 설립하고 대출커미션 등 일정한 혜택을 주는 대신 채권회수에 필요한 적정한 재산상 가치가 있는 담보를 제공하지 아니하거나 선순위 과다 대출된 부실 담보 물건만을 제공받은 채 대출을 해줄 것을 부탁하였고, 피고인 1, 5는 위 조합 임직원으로서 이러한 대출업무를 취급함에 있어서 요구되는 업무상 임무에 위배하여 피고인 2, 4와 공소외 2의 요구를 들어주기로 승낙함으로써 순차적으로 상호 범행을 공모하였다. 이에 위 공소외 2는 2010. 12.경 그가 대표이사로 재직 중이던 공소외 40 회사에서는 피고인 2나 공소외 1 회사로부터 골프회원권 분양대금을 전혀 납입받지 아니하였을 뿐만 아니라 관련 법령이 정한 절차에 따르지 않는 등 정식으로 발행되지 않은 공소외 39 회사 법인 골프회원권(정상가격 : 1억 3,000만 원 상당) 20장 합계 26억 원 상당을 피고인 2가 운영하는 공소외 1 회사 앞으로 발행·교부하였고, 피고인 4와 피고인 2는 피고인 1과 피고인 5에게 위와 같은 골프장 법인회원권을 담보로 10억 원을 대출해 달라고 부탁하였으며, 피고인 1, 5는 위 대출업무를 취급함에 있어 위 공소외 40 회사를 상대로 위 골프장 법인회원권이 정식으로 발행되었는지 여부 및 분양대금은 납부되었는지 여부, 실제로 그러한 담보가치가 있는지를 전혀 확인하지 아니하였을 뿐만 아니라 실제로 피고인 2나 공소외 1 회사에서 정식으로 회원권을 분양받지 않았고 위 회원권 분양대금도 전혀 납부되지 않아 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 위 골프장 법인 회원권 20장을 담보로 공소외 1 회사 앞으로 10억 원을 대출해주었다. 이로써 피고인 1, 2, 4, 5 및 공소외 2는 공모공동하여 위 대출금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다. ㈏ 원심의 판단 원심은, 먼저 원심에 제출된 증거들에 의하여 다음의 사실들을 인정하였다. ① 피고인 2는 공소외 1 회사의 대표이사로 2010. 10.경 공소외 40 회사의 대표이사인 공소외 2를 알게 되었고, 피고인 4와는 친구 사이이며, 위 피고인 4를 통하여 조합으로부터 대출을 받은 것을 계기로 피고인 1, 5를 알게 되었다. ②한편 공소외 2는 2010. 9. 14.경 공소외 42, 43으로부터 공소외 40 회사의 경영권과 주식 100%를 33억 원에 매수하면서 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 어음을 발행하였고, 이때 공소외 44 주식회사(이하 ‘ 공소외 44 회사’라고 한다)이 위 어음에 대한 지급을 확약하였으며, 공소외 2는 2010. 9.경부터 2011. 2.경까지 공소외 40 회사의 대표이사로 재직하였다. ③ 피고인 2와 공소외 2는 2010. 12.경 공소외 40 회사의 골프장회원권을 담보로 피고인 4를 통하여 피고인 1이 조합장으로 있는 공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받기로 하고, 공소외 40 회사가 분양대금을 납입받지 아니한 상태에서 피고인 2 앞으로 골프장회원권을 발행하되, 이를 담보로 공소외 3 협동조합으로부터 10억 원을 대출받아, 그 중 5억 원으로는 피고인 2가 피고인 4, 1과 함께 공소외 41 주식회사(이하 ‘ 공소외 41 회사’라고 한다)를 설립하고, 나머지 5억 원은 피고인 2와 공소외 2가 나누어 쓰기로 하였다. ④ 피고인 2, 4는 피고인 1에게 공소외 40 회사의 골프장회원권을 담보로 10억 원의 대출을 부탁하였고, 피고인 1은 피고인 5에게 골프장회원권에 대한 담보대출이 가능한지 확인해 볼 것을 지시하였으며, 이에 피고인 5는 주식회사 국민은행의 직원과 법무사에게 확인한 후, 피고인 1에게 골프장회원권에 대하여 질권을 설정하고 공증을 받으면 담보대출이 가능하다고 보고하였다. ⑤ 피고인 2는 피고인 1에게 공소외 40 회사의 5차분 법인회원권(액면가 3억 원) 5장을 담보로 제공하였고, 이때 피고인 2와 공소외 2는 피고인 1, 5, 4에게 담보로 제공된 골프장회원권은 분양대금이 납부된 사실이 없다는 점을 알려주었다. ⑥그런데 피고인 1이 위 5차분 회원권은 ●●●도로부터 분양승인을 받지 아니하였고, 대출신청인( 공소외 1 회사)과 회원권 명의자( 피고인 2)가 다르다는 이유로 분양승인을 받은 4차분 회원권으로 담보물을 변경하고, 대출채무자를 공소외 1 회사로 할 것을 요구하였으며, 이에 피고인 2와 공소외 2는 다시 액면가 1억 3,000만 원의 4차분 회원권 20장 합계 26억 원 상당(이하 ‘이 사건 골프장회원권’이라고 한다)을 담보로 제공하였다. ⑦ 피고인 1, 5는 위 4차분 회원권 20장에 대하여 질권을 설정하고 공증을 받은 다음 2010. 12. 16. 이를 담보로 공소외 1 회사 앞으로 10억 원의 대출을 실행하였고, 10억 원 중 5억 원은 공소외 41 회사의 자본금으로 공소외 3 협동조합에 예치되었는데, 피고인 4가 35% 지분을, 피고인 2가 30% 지분을, 피고인 1이 동생인 피고인 공소외 21 명의로 15%의 지분을 나눠 갖기로 하였으며, 나머지 대출금 5억 원 중 3억 원은 공소외 2가, 나머지 2억 원 상당은 피고인 2가 사용하였다. ⑧한편 공소외 44 회사가 2010. 12. 초순경 공소외 2가 공소외 40 회사 인수대금을 지급하기 위하여 발행한 약속어음에 대한 지급확약을 이행하지 아니함으로써 이후 공소외 2의 공소외 40 회사 인수는 무산되었고, 공소외 43 등 공소외 40 회사의 이전 경영진이 복귀한 다음 이 사건 골프장회원권과 동일한 고유번호의 골프장회원권을 발행하고, 대한골프장협회에 등록을 마친 후 제3자에게 이를 분양하였다. 나아가 원심은, 위와 같은 사실관계 및 원심에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ㉮ 공소외 2는 공소외 40 회사의 경영권 및 주식 전부를 양수하고 대표이사의 지위에서 이 사건 회원권에 발행일자를 기재하고 대표이사의 직인을 날인함으로써 회원권을 발행하였으므로, 당시 누구든지 위 골프장회원권에 대하여 대한골프장협회에 등록하고 취득세를 납부하면 이를 사용할 수 있었던 점, ㉯ 공소외 2는 공소외 40 회사를 인수한 이후 피고인 2와 골프장회원권을 담보로 한 대출을 논의하기 전에 이미 공소외 44 회사 ▲▲지점으로부터 공소외 40 회사 골프장회원권 111구좌 약 200억 원 상당을 담보로 제공하고 리조트 공사대금 100억 원을 대출받기로 하였는데, 결국 2010. 12. 초순경 위 대출이 무산되고 골프장회원권을 반환받았으나, 위 회원권 또한 분양대금이 납부된 바 없고, 대한골프장협회에 등록이 되었다거나 취득세가 납부된 바가 없었던 점, ㉰한편 공소외 2가 발행한 이 사건 골프장회원권의 고유번호( 회원번호 생략)는 ●●●도로부터 분양승인을 받은 것으로 애초에 공소외 44 회사에 담보로 제공하였던 회원권 중 일부의 고유번호와 일치하는 점, ㉱이 사건 공소외 3 협동조합에 대한 대출 이외에도 공소외 2는 이 사건 골프장회원권을 담보로 공소외 45 주식회사로부터 대출을 받고자 하였으나, 연말이라 위 은행에 대출금이 묶여 있었던 사정으로 대출이 실행되지 아니하였던 점, ㉲ 공소외 43은 원심법정에서 ‘이 사건 회원권에 대하여는 공소외 2가 지금도 공소외 40 회사의 대표이사였다면 차후에 등록을 하였을 것이고, 어쨌거나 공소외 2가 공소외 40 회사의 대표이사로 있을 때 발행된 것이기 때문에 결과적으로는 공소외 40 회사에서 책임을 져야 하는 것이 맞다. 지금도 공소외 40 회사에서 발행하고 등록이 안 된 상태에서 담보로 제공된 회원권이 있으며, 위와 같은 회원권은 제외하고 분양을 하고 있다.’라는 취지로 진술하였고, 공소외 2도 원심법정에서 실제로 분양대금 납입이나 등록 여부와 상관없이 회원권을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받은 사례가 있었다고 진술한 점 등을 종합하면, 공소외 2는 이 사건 회원권을 담보로 제공할 당시 공소외 40 회사의 대표이사로서 공소외 43으로부터 분양권 발행에 관한 권한을 양수받아 그 권한 범위 내에서 공소외 40 회사 명의로 골프장회원권을 발행한 것으로 보이고, 공소외 2의 의사에 따라 회원권이 발행된 이상, 피고인 2와 공소외 2가 골프장 회원권의 발행을 가장하였다거나 허위로 발행하였다고 볼 수 없으며, 분양대금이 납부되지 아니하였다거나 대한골프장협회의 등록을 거치지 아니하고 취득세가 납부되지 아니하였다는 사정만으로 회원권 발행이 무효라거나 회원권이 재산적 가치가 없어 대출금 회수를 위한 담보가치가 없다고 볼 수도 없고, 액면 26억 원의 골프장 회원권을 담보로 10억 원을 대출받았다는 사정만으로 위 회원권의 담보가치가 대출금에 미치지 못한다고 단정할 수 없는 점, ㉳ 피고인 2는 애초에 공소외 4 회사의 분양권을 담보로 제공하고 공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받고자 하였으나, 피고인 5가 확인한 결과 위 건물에 대한 준공도 이루어지지 아니하였고, 근저당권설정도 불가능하다는 이유로 피고인 1이 위 대출을 거절하였고, 피고인 2는 다시 천안에 있는 골프장회원권을 담보로 대출을 받고자 하였으나, 피고인 1이 천안의 골프장에서 회원권을 발행할 수 없고, 분양계약서만 발행하여 준다는 이유로 위 대출 또한 거절한 이후에서야 비로소 이 사건 회원권을 담보로 대출이 실행된 점, ㉴ 피고인 2는 애초에 액면가 합계 20억 원 정도의 골프장회원권을 담보로 제공하려고 하였으나, 피고인 1이 담보가치가 부족하다고 하여 액면가 1억 3,000만 원의 회원권 20장 합계 26억 원 상당을 담보로 제공하게 된 점, ㉵ 피고인 2와 공소외 2는 이 사건 대출 관련 서류인 공소외 40 회사 명의의 회원권발급확인서, 질권설정승인서, ●●●도의 공소외 40 회사 회원권 승인현황, 사업자등록증사본, 법인등기부등본 등을 구비하였고, 피고인 5가 이를 확인하였으며, 골프장회원권에 대한 질권설정은 조합이 이전부터 거래하던 법무사 사무실에서 맡아 하였던 점, ㉶한편, 검사는, 피고인 2가 이 사건 대출이 일어나기 직전인 2010. 12. 6. 200만 원, 2010. 12. 23. 80만 원을 술값 명목으로 피고인 1, 4에게 보내준 사실과 피고인 2가 이 사건 대출 당일 피고인 4에게 위 피고인 4의 딸인 피고인 46 명의의 계좌를 통하여 500만 원을 수수료 명목으로 지급한 사실을 들어 이 사건 대출이 부당대출이라고 주장하나, 이는 대출금액이 10억 원이라는 점을 고려할 때 통상의 대출과정에서도 있을 수 있는 정도의 사례라고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인 1, 5가 이 사건 골프장회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기 어렵고, 이 사건 대출 당시 피고인 1, 5, 4, 2에게 이 사건 골프장회원권이 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다고 판단한 후, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ㈐ 이 법원의 판단 보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 공소외 2, 47이 이 법원에서 한 진술 등을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 공소외 40 회사의 부회장인 공소외 43은 검찰 및 원심법정에서, ‘골프장회원권은 발행사가 자금융통을 위하여 대출을 받기 위해 분양 승인된 범위 내에서 발행하여 담보로 제공할 수 있으므로, 공소외 40 회사 명의의 골프장회원권을 분양 승인된 범위 내에서 발행할 수 있고, 이는 분양대금 납부나 등록 여부와는 무관하게 재산적 가치 있는 것이며, 이 사건 골프회원권이 담보로 제공한 경위가 피고인들이 진술한 경위와 같다면 회원권이 가짜라 할 수 없다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(공판기록 제562, 563쪽, 증거기록 제6329쪽), ②이 사건 대출 당시 공소외 40 회사의 대표이사였던 공소외 2도 원심법정에서, ‘이 사건 골프회원권은 자신이 공소외 3 협동조합에 일종의 물상담보로 제공한 것이므로, 골프회원권 분양대금이 납부되었는지는 골프회원권의 담보가치에 전혀 영향이 없다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(공판기록 제2317쪽), ③ 공소외 47은 이 법정에서 ‘골프회원권 분양 절차는 시·도지사의 승인, 공고, 판매, 입회금의 납부, 한국골프장사업협회에의 등록 순으로 진행되는데, 위 협회에의 등록 신청은 수분양자가 직접 하는 것이 아니라 입회금을 납입받은 다음 골프장 측에서 신청하는 것이고, 공소외 40 회사에서 자금이 필요해서 공소외 40 회사를 수분양자로 해서 발행한 골프회원권을 위 협회에 등록하고 이를 담보로 제일저축은행으로부터 대출을 받은 적이 있다.’라는 취지로 진술하고 있는데, 공소외 40 회사가 필요한 운영자금을 마련하기 위해 자신을 수분양자로 한 골프회원권을 발행하여 이를 담보로 제공하였음에 비추어 보면, 제일저축은행에 담보로 제공된 위 골프장회원권도 입회금이 납부되지 않았을 것으로 보이고, 그럼에도 위 회원권이 위 협회에 등록되고 이를 담보로 금융기관에서 대출이 이루어진 것으로 보이는 점, ④위 골프장의 회칙 등에 의하면 이 사건 골프회원권은 소위 ‘예탁금회원제 골프회원권’으로 보이나, 골프회원모집에 관한 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’ 소정의 제반 규정은 골프장 등의 체육시설업자가 일정한 정도의 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권을 남발하지 못하도록 함으로써 바람직한 회원모집질서를 확립하고 골프장시설업의 건전한 육성·발전을 도모하려는 데에 그 목적이 있는 것이어서, 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원을 모집하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 아니하는 등 위 법에 규정된 절차를 위반하였다 하더라고 체육시설업자와 회원 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없고, 회원모집약관 등에서 특별한 규정을 두고 있지 않은 한, 회원의 입회금 납부 방법에는 아무런 제한이 없다고 봄이 상당하므로( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다72359 판결 등 참조), 비록 이 사건 골프회원권의 분양대금이 납부되지 않았고 한국골프장사업협회의 학인을 거치지 않았으며 취득세가 납부되지 않았다는 사정만으로 이 사건 골프회원권이 무효라거나 가치가 없는 것이라 단정하기 어려운 점, ⑤예탁금회원제 골프회원권도 지명채권의 양도방법에 의한 권리의 양도 및 질권설정이 가능하다 할 것인데( 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조), 질권설정승낙의뢰서, 질권설정승락서, 골프회원권 질권설정 계약서 등에 의하면(증거기록 제3455~3458) 공소외 2가 이 사건 골프회원권에 설정해 준 질권은 지명채권에 대한 질권설정 방법에 따라 적법하게 설정된 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 골프회원권은 담보 제공 당시 정당한 발행권자인 대표이사 공소외 2에 의해 공소외 3 협동조합에 담보로 제공하기 위한 목적으로 정당하게 발행된 것으로 보이고, 비록 이 사건 골프회원권이 담보로 제공하기 위한 목적에서 발행된 것이어서 분양대금이 납부되지 않았고, 대한골프장협회의 등록을 거치지 않았으며 취득세가 납부되지 않았다 하더라도, 위 골프회원권의 발행이 무효라거나 회원권이 재산적 가치가 없는 것으로 위 골프회원권에 담보목적으로 설정된 질권이 무효라 단정할 수 없으며, 나아가 피고인 1, 5, 4, 2가 위 대출 당시 위 골프장회원권이 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다거나, 피고인 1, 5가 위 골프장회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기도 어렵다 할 것이어서, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. ⑷ 피고인 1의 정치자금법위반의 점 부분 ㈎ 공소사실의 요지 피고인 1은 2006. 2.경부터 2011. 4.경까지 공소외 3 협동조합 이사장으로 재직하는 이외에, 2010. 6. 2. 실시된 전국지방선거에서 제8대 ○○도의회 의원( ■■■ 제2선거구)으로 당선되어 현재 건설교통위원회 소속 의원으로 일하고 있고, 2008. 4.경부터 ◆◆시· ■■■시 지역 선거구 공소외 48 국회의원의 후원회 부회장으로 재직하고 있다. 한편, 농림수산식품부(정부)는 2009. 2. 4. ① 지역농협의 설립구역 확대(읍·면 → 시·도) ② 일정 규모 이상의 조합의 조합장 비상임화, 전문경영인인 상임이사의 조합경영 담당, ③ 농협중앙회 회장의 단임제 및 대의원 간선제 등을 담은 농업협동조합법 (이하 ‘농협법’이라고 한다) 제1차 개정안을 국회에 제출하였고, 국회는 2009. 4.경 논의 끝에 위와 같은 내용으로 농업협동조합법을 개정하였다. 이어 농림수산식품부(정부)는 2009. 12. 16. ‘농업협동중앙회’ 명칭을 ‘농업협동조합연합회’로 변경하고 농협중앙회의 사업구조 개편을 위하여 농협중앙회의 경제사업과 신용사업을 분리하여 농협경제지주회사와 농협금융지주회사를 설립하는 내용의 제2차 개정안(이른바 ‘신경분리’ 법안)을 제출하여 현재까지 국회에 계류 중에 있다. 위와 같은 정부의 농협법 개정안에는 기존 축산대표이사 선출특례조항( 농협법 제132조 제1항의 농협중앙회 축산경제대표이사는 축협조합장 대표자회의의 추천을 거쳐 대의원총회에서 선출하도록 하는 규정) 등을 변경하여 축산경제사업 부분은 축산대표이사 대신 전무이사 소관 하에 있는 상임이사 체제로 하고 위 상임이사는 축협조합장 4명을 포함한 인사추천위원회의 추천을 받도록 하는 내용이 포함되어 있었다. 그런데 축산업계는 이러한 정부 개정안에 대하여 ‘축산경제사업조직은 전무이사 소관으로 흡수돼 축산경제의 전문성과 독립성을 침해하고 축산경제사업 특례조항으로 보장된 축산경제대표이사의 독립적 대표 선출권한 또한 명목상으로만 유지되는 문제점이 있으므로 축산업의 전문성과 독립성 보장을 위해 축산경제사업 특례조항을 현행대로 존치시키고 축산경제대표이사도 현 체제대로 존속시켜야 한다.’는 입장 하에 국회 농림식품수산위원회 및 사회 각계각층을 상대로 그 취지를 주장·요구하고 있었다. 누구든지 국내·외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하여서는 아니 되고, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하여서는 아니 된다. 그런데 위와 같은 과정에서 피고인 1은 위 지역구 국회의원 후원회 부회장으로서 2010. 초경 위와 같이 축산경제대표이사 존속 등에 현실적인 이해를 가지고 있던 공소외 5 협동조합 소속 상임이사 공소외 7에게 전화하여 ‘우리 국회의원께서 축산대표이사 특례조항 존속에 80% 정도 긍정적으로 검토하고 있다. 농협법 개정시 축산대표이사 특례조항 존속을 위해 힘쓸 예정이니 공소외 5 협동조합에서 우리 후원회에 후원금을 기부해달라.'라고 요구하였고, 공소외 7도 위 요구를 수락하면서 피고인 1에게 위 국회의원을 상대로 축산대표이사 선출 등 특례조항의 존속 필요성과 함께 농협법 개정 과정에서 축협의 입장을 반영해달라고 요청하면서 그 대가로 공소외 5 협동조합에서는 후원금을 기부하겠다고 하였다. 이어 공소외 7은 공소외 5 협동조합 조합장 공소외 6 등과 상의하여 간부회의 및 지시공문을 통하여 공소외 5 협동조합 소속 임직원들에게 지시하여 그들 급여에서 일괄적으로 10만 원씩을 원천징수하는 방법으로 정치자금을 모금한 다음 급여담당자로 하여금 위 국회의원 후원회에 위 임직원들 개인 명의로 10만 원씩의 후원금을 일괄 송금하는 방법으로 정치자금을 기부하기로 하였다. 이에 공소외 7은 2010. 4. 21.경 공소외 5 협동조합 경영혁신실장 공소외 49 등으로 하여금 위 축협 소속 임직원 142명으로부터 급여에서 각 10만 원씩 합계 1,420만 원을 일괄공제하여 축협 가수금 계정에 보관하던 중 같은 해 8. 11.경 위 국회의원 후원회 계좌로 공소외 5 협동조합 임직원 142명 명의로 10만 원씩 합계 1,420만 원을 송금하였고, 그 무렵 위 공소외 5 협동조합 급여담당자는 위 의원 후원회 직원에게 공소외 5 협동조합 임직원 142명의 명단을 송부해 주었다. 이로써 피고인 1은 위 공소외 7 등과 공모하여 법인인 공소외 5 협동조합과 관련된 자금으로서, 공무원이 담당·처리하는 사무인 법률안의 발의·심사·의결 업무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 1,420만 원의 정치자금을 기부하였다. ㈏ 원심의 판단 이에 대하여 원심은,「증거들에 의하면, 피고인 1이 2010년 초경 공소외 5 협동조합의 상무이사인 공소외 7에게 전화하여 ‘ 공소외 48 국회의원이 현재 농협법 개정과 관련하여 축산대표 존속에 관해 80% 이상 긍정적으로 생각하고 있고, 우리 지역의 농·축산업을 대변하는 자리에 있으니 작년처럼 직원들 1인당 10만 원씩 후원금을 기부해 달라.’라는 내용으로 전화하였고, 원심공동피고인 4(대법원 판결의 공소외 6)와 공소외 7, 49가 공모하여 축협의 직원들로부터 정치자금 기부 신청을 받아 신청인들의 급여로 지급될 축협의 자금에서 1인당 10만 원씩을 일괄공제하여 가수금계정에 보관하다가 2010. 8. 11.경 피고인 1이 부회장으로 있는 국회의원의 후원회 계좌로 공소외 5 협동조합 임직원 142명 명의로 10만 원씩 합계 1,420만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있으나, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있으나, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 하는데, ①이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인 1의 행위는 공소외 7에게 전화하여 자신이 후원회 부회장으로 있는 국회의원이 축협에 유리한 방향으로 법을 개정하기 위하여 애쓰고 있으니 후원금을 기부해달라는 취지로 말하였다는 것뿐이고, ② 피고인 1은 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체인 국회의원 후원회의 부회장으로서 정치자금 모금이 주된 역할인 점, ③당시 원심공동피고인 4(대법원 판결의 공소외 6) 등이 바라던 축산대표이사 특례조항의 존속은 공소외 5 협동조합뿐만 아니라 모든 축협의 공통된 관심사항이었고, 특별히 공소외 5 협동조합이 직접적인 이해관계를 가진 것은 아니었으며, 해당 국회의원은 이미 지역행사 등을 통하여 자신이 축협에 유리한 입장인 점을 수차례 밝혀왔던 점, ④ 원심공동피고인 4 등은 이미 2008년도, 2009년도에도 피고인 1의 요청으로 축협과 관련된 자금으로 후원회에 기부하였고, 그 과정에서 피고인 1과 인사를 나누는 등 서로 안면이 있었던 점, ⑤ 피고인 1의 수차례에 걸친 기부 요청에도, 원심공동피고인 4 등은 얼마든지 위 요청을 거절하고 정치자금을 기부하지 않을 수 있었으나, ◆◆시 지역구 국회의원이고 마침 위 국회의원이 축협에 유리한 입장이며, 결정적으로 직원 1인당 10만 원씩을 기부하더라도 99,000원을 세액공제를 통해 돌려받는다는 점에서 직원들에게도 별다른 부담이 없다고 생각하여 정치자금을 기부한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 1은 공소외 5 협동조합의 정치자금 후원의 과정이나 방법에 관여한 바가 없으며 달리 관여할 수도 없었던 것으로 보이는 점, ⑦ 정치자금법 제31조는 단체의 정치적 활동의 자유를 제한하는 것인 만큼 해석과 적용을 엄격하게 할 필요가 있고, 이는 공범인 피고인 1의 행위지배를 인정함에 있어서도 마찬가지인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 7에게 전화로 국회의원이 입법과정에서 축협에 유리한 방향으로 애를 쓸 것이니 정치자금을 기부하라고 한 행위를 두고 사전에 정치자금을 후원하는 행위를 공모하였다거나 기부과정에서 본질적인 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 그보다는 후원회의 부회장으로서 정치자금 기부를 부탁하면서 축협과 이해관계가 있는 쟁점을 부각시켜 기부를 적극적으로 유도하기 위한 행위라고 봄이 상당하여, 피고인 1에게 원심공동피고인 4 등과의 사전공모와 본질적인 기능적 행위지배가 있었음을 입증할 증거가 없다.」는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ㈐ 이 법원의 판단 보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 정치자금법상 후원회가 우편·통신 등에 의해 후원금을 모금하는 것이 허용되어 있고( 정치자금법 제14조 제1항), 후원금을 모금할 때 해당 후원회지정권자의 경력·업적·공약과 그 밖에 홍보에 필요한 사항 등을 알리는 것도 허용되고 있음을 고려해 보면( 정치자금법 제15조 제1항), 공소외 48 국회의원 후원회의 부회장의 지위에 있던 피고인 1이 공소외 5 협동조합 상임이사인 공소외 7에게 전화로 후원회의 지정권자인 국회의원 공소외 48이 농협법 개정에 관하여 취하고 있는 입장을 알리고, 후원금 모금을 부탁한 것이 정치자금법상 후원금 모금에 관한 규정을 위반하였다고 보기도 어려운 점을 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 바. 피고인 1, 3, 5의 양형부당의 주장 및 피고인 1, 5에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 ⑴ 피고인 1에 대하여 이 사건 범죄는, 피고인 1이 공소외 3 협동조합의 이사장으로 재직하면서, 여신 및 채권관리에 관한 업무를 총괄하는 지위를 이용하여, 수년간에 걸쳐 약 18억 원에 이르른 위 조합의 돈을 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였고, 약 36억 원에 이르른 부당한 대출을 하여주어 피해자인 위 조합에게 위 대출액 상당의 실질적인 손해를 가하였으며, 위 조합의 자금으로 위 피고인이 실질적으로 경영하던 공소외 9 회사의 증자대금 5억 원의 납입을 가장하고, 허위사실을 상업등기부에 기재하여 이를 비치하게 하였던 것이어서, 피해의 중대성 등에 비추어 피고인 1의 죄책이 매우 무거운 점, 또한 위 배임액 중 22억 원 상당은 그 대출명의자에도 불구하고 실질적으로 피고인 1이 사용한 것으로 보이는 점, 피고인 1의 이 사건 범행으로 인하여 위 조합은 심각한 피해를 입게 되었고, 이로 인해 위 조합의 구성원인 조합원들이 겪은 재산적, 정신적 고통도 적지 않았을 것으로 보이는 점 등은 피고인 1에게 불리한 양형의 조건들이다. 반면, 피고인 1이 이 법원에 이르러 이 사건 범행의 대부분을 인정하고 깊이 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 1이 위 조합의 이사장으로 취임한 이래 위 조합의 예금 및 대출규모를 확대하여 사업 규모를 확장시켜 오는 등 위 조합의 발전을 위해 노력한 바도 있는 점, 이 법원에 이르러 이 사건 횡령죄 및 피고인들의 자녀들인 공소외 8, 50에 대한 대출과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 인한 피해액을 공소외 3 협동조합에 모두 변제하였고, 나머지 업무상배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 인한 피해에 대하여 위 조합에 상당한 담보를 제공하는 등 이 사건 범행으로 인해 위 조합에 발생한 피해의 회복을 위해 지속적으로 노력하고 있는 점, 그 결과 위 조합과 원만히 합의에 이른 점, 고령이고 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 1에게 유리한 양형의 조건들이다. 위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 1에 대한 원심의 형은 다소 무거워 부당해 보이므로, 이를 지적하는 피고인 1의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. ⑵ 피고인 3에 대하여 피고인 3은 자신의 친구인 피고인 1이 공소외 3 협동조합의 여신 및 채권관리에 관한 업무를 총괄하는 지위인 조합장으로 있는 것을 이용하여, 피고인 1에게 부당대출을 부탁하는 등 약 19억 원에 이르는 이 사건 배임행위에 적극 가담하였고, 처음부터 대출을 계획하고 담보로 제공할 부동산을 물색하는 등 그 가담의 정도가 가볍지 않은 점, 피고인 3이 이 사건 배임행위에 가담함으로써 얻은 경제적 이득이 적지 않음에도, 피해변제를 위해 아무런 노력도 하고 있지 않은 점 등은 피고인 3에 불리한 양형의 조건들이다. 반면, 피고인 3이 고령이고, 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점 등은 피고인 3에게 유리한 양형의 조건들이다. 위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 3에 대한 원심의 형은 적정한 것으로 보이고, 너무 무겁거나 가벼워 부당해 보이지는 않으므로, 피고인 3과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. ⑶ 피고인 5에 대하여 피고인 5는 공소외 3 협동조합의 상무로 재직하면서 수년간 6억 원 상당을 횡령하였고, 피해액이 24억 원을 넘는 여러 건의 배임행위에 가담하기도 한 것이어서 그 죄책이 결코 가볍지 않은 점, 이 사건 범죄로 인한 피해의 상당 부분이 아직 회복되지 않고 있는 점 등은 피고인 5에게 불리한 양형의 조건들이다. 반면, 피고인 5는 아무런 범행전력이 없는 초범이고, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 위 횡령액 중 3억 원 상당을 변제하였고, 남은 피해액을 변제하기 위하여 자신의 예금채권과 부동산을 담보로 제공하는 등 피해변제를 위해 노력한 점, 상사인 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 부당대출로 인한 범행에 가담한 것으로 보이고, 위 범행으로 인해 피고인 5가 직접적으로 취득한 재산상 이익은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인 5에게 유리한 양형의 조건들이다. 위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 5에 대한 원심의 형은 적정한 것으로 보이고, 너무 무겁거나 가벼워 부당해 보이지는 않으므로, 피고인 5와 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 3, 5의 항소와 피고인 4, 5에 대한 검사의 항소 및 원심판결 중 피고인 1, 2의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 각 원심의 판단에는 앞서 본 직권파기 사유가 있고, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 일부 항소와 피고인 1의 양형부당을 이유로 한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분과 제2 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같고, 피고인 2에 대한 범죄사실은 제1 원심판결 범죄사실 중 제2항을 삭제하는 이외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실에 관한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용하고, 피고인 2에 대한 범죄사실에 관한 증거의 요지는 아래와 같다. [ 피고인 2에 대한 증거의 요지] (판시 근로기준법위반의 점) 1. 제1 원심 제8회 공판조서 중 피고인 2의 진술기재 1. 피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서 1. 공소외 51, 10, 52에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 노동관계법위반사항 시정지시 (판시 사기의 점) 1. 제2 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 12의 진술기재 1. 제2 원심 제9회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재 1. 공소외 12 작성의 고소장 1. 공소외 14 회사 등기부등본, 각 분양계약서, 각 입금표, 영수증 사본, 확인서, 내 용증명 사본, (호수 1, 2, 3 생략) 각 등기부등본, 공소외 17 회사 등기부등본 1. 수사보고(피의자가 제공한 부동산에 대한 담보 내용 확인) (판시 전과의 점) 1. 범죄경력조회, 수사보고(의정부지방검찰청 2011형제33032호 수사기록, 피의자 피고인 2 사기 등 판결문 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상 횡령의 점) · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항[포괄하여, 판시 제2의 라.항 업무상 배임의 점, 다만 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(판시 제2의 사.항 업무상 배임의 점, 다만 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] · 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제2의 가. 내지 다., 마.항 기재 각 업무상 배임의 점, 각 징역형 선택), · 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(판시 제2의 바.항 업무상 배임의 점, 징역형 선택) · 상법 제628조 제1항(납입가장의 점, 징역형 선택) · 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택) · 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(각 임금 등 미지급의 점, 각 징역형 선택) 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리( 피고인 2에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 가중 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경( 피고인 1에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위에서 본 양형의 사유 중 피고인에게 유리한 정상 등을 참작) 【피고인 2에 대한 양형의 이유】 이 사건 범행은, 피고인이 공소외 12로부터 차용금 명목으로 3억 원을 교부받아 이를 편취하고, 피고인이 대표이사로 있던 공소외 4 회사의 근로자들에게 대한 6,500만 원 상당의 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 것이어서, 편취한 금액 및 미지급한 퇴직금 등의 액수에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 이 사건 사기범행으로 인한 피해의 회복이 이루어지지 않고 있고, 피해자 공소외 12가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 수회 있고, 동종의 사기 범행으로 인한 집행유예 기간에 다시 이 사건 범행에 이른 점 등은 피고인에게 불리한 양형의 조건들이다. 한편 위 미지급한 임금 중 일부는 피고인이 공소외 4 회사의 대표이사로 취임하기 이전부터 지급하지 못하고 있던 임금인 점 등은 피고인에게 유리한 양형의 조건들이다. 위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대한 선고형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 위 이유 2.의 다. ⑶의 ㈎항 기재와 같다. 2. 판단 위 이유 2.의 다. ⑶의 ㈏항에서 살펴본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김용섭(재판장) 최한순 서중석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노2649 (2036797)

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[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

근로기준법 제36조 제43조 제109조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

농업협동조합법 제132조