서울고등법원 2011. 11. 4. 선고 2011노1386 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명업무상배임)·증거위조교사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인 1 외 1인 및 검사(피고인들에 대하여) 【검 사】 백성근 【변 호 인】 법무법인(유) 화우 외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 5. 13. 선고 2010고합1500, 2010고합1598(병합), 2010고합1617(병합), 2010고합1681(병합), 2011고합40(병합) 판결 【주 문】 1. 피고인 1 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2007. 11. 30. 피해자 공소외 15 주식회사(변경된 상호 공소외 1 주식회사)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 2005. 7. 15. 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 2. 피고인 2 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 피고인으로부터 2억 원을 추징한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2005. 7. 15. 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄. 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 3. 피고인 3 검사의 피고인에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해 [원심 2010고합1500 사건] 가) 2005. 8. 24. 공소외 3 주식회사 법인자금 15억 원 업무상횡령 부분 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 함)와 공소외 5 주식회사는 실제로 공사계약을 체결하고 공사를 한 후 그 대금을 지급하였다. 나) 2006. 3. 30. 및 4. 3. 공소외 3 회사 법인자금 70억 원 업무상횡령 부분 ① 공소외 8 주식회사(2007. 2. 9. ‘ 공소외 16 주식회사’의 상호가 이와 같이 변경됨, 이하 ‘ 공소외 8 회사’라 함)가 공소외 3 회사 주식의 실질적인 인수 주체이므로 주식대금의 지급이 횡령에 해당하지 않는다. ② 법률상 주식인수대금의 지급주체가 피고인이더라도 당시 상황에 비추어 피고인이 공소외 3 회사의 대출금으로 주식 인수대금을 지급한 것에는 불법영득의 의사가 없었다. 다) 2007. 11. 5. 공소외 8 회사 법인자금 57억 3,400만 원 업무상횡령 부분 공소외 7 명의로 공소외 2 상호저축은행으로부터 대출받은 71억 원은 사실상 공소외 8 회사가 대출받은 것으로 공소외 8 회사를 위하여 사용하였고, 이 대출금 채무의 변제를 위하여 57억 3,400만 원을 사용한 것이므로 업무상횡령죄가 성립하지 않고 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 라) 공소외 8 회사 법인자금 30억 원 업무상배임 부분 ① 피고인은 실제로 골프장 조경용 수목을 공소외 8 회사에 매도하였다. ② 피고인에 대한 가지급금 채권은 공소외 8 회사가 부담한 사채이자, 비금융권 어음할인이자, 접대비 등 회계처리과정에서 정상적으로 처리할 수 없는 부분을 피고인에 대한 가지급금으로 회계처리하여 둔 장부상 채권에 불과하고 피고인이 개인적으로 사용한 것이 아니다. ③ 자동채권(이 사건에서 수목매도대금채권)이 존재하지 않는다면 상계 자체가 무효이므로 공소외 8 회사의 피고인에 대한 채권은 여전히 유효하게 존재하여 회사에 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 업무상배임죄가 될 수 없다. 마) 2006. 1. 25. 및 1. 31. 공소외 8 회사 법인자금 8억 7,672만 원 업무상횡령 부분 ① 2006. 1. 31. 공소외 1 주식회사(2008. 7. 2. ‘ 공소외 15 주식회사’의 상호가 이와 같이 변경됨, 이하 ‘ 공소외 1 회사’라 함)에 송금한 6억 원은 공소외 3 회사 주식 인수대금의 지급을 위하여 발행된 공소외 1 회사의 어음 결제에 사용되었는데, 공소외 3 회사 주식의 실질적인 양수인은 공소외 8 회사이므로 위와 같이 6억 원을 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하지 않고 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. ② 2006. 1. 25. 공소외 17의 계좌를 거쳐 공소외 4에게 이체된 1억 원도 공소외 4로부터의 차입금에 대한 반제로 지출한 것이고, 1. 31. 1억 7,672만 원도 공소외 2 상호저축은행에 대한 대출이자로 지급한 것으로, 공소외 8 회사를 위하여 사용한 것이므로 업무상횡령죄가 되지 않거나 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 바) 공소외 9 주식회사 법인자금 24억 8,160만 원 업무상횡령 부분 ① 부적절한 회계처리가 있었을 뿐, 공소외 9 주식회사(2008. 6. 20. ‘ 공소외 18 주식회사’의 상호가 이와 같이 변경됨, 이하 ‘ 공소외 9 회사’라 함)가 공소외 8 회사에 14억 3,160만 원을, 공소외 3 회사에 10억 5,000만 원을 대여한 것은 업무상횡령죄가 되지 않거나 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. ② 공소외 8 회사와 공소외 3 회사의 회계장부상 대표이사 가수금으로 기재하였다고 하더라도 피고인의 채권이 아니므로 이를 자동채권으로 하여 공소외 8 회사나 공소외 3 회사의 피고인에 대한 가지급금채권이나 대여금채권과 상계하였다고 하여도 그 효력이 없다. 따라서 공소외 9 회사의 채권이 소멸하는 것이 아니므로 공소외 9 회사가 손해를 입었다고 할 수 없다. 사) 공소외 11 주식회사 법인자금 9,907,053,348원 업무상횡령 부분 ① 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 함)의 운영자 공소외 12가 공소외 2 상호저축은행으로부터 대출을 받아 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 1, 2와 같이 새말지구 토지매입과 관련하여 사용한 부분은, 위 대출을 받을 때 위 토지에 관하여 채권최고액 150억 원의 근저당권을 설정받았고 그 소유자들로부터 처분에 필요한 서류를 확보하였으므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. ② 위 별지 2 범죄일람표 순번 14 공소외 1 회사의 대출금 상환에 사용한 부분을 포함하여 순번 3 내지 8, 11, 15, 17, 18, 22 부분도 공소외 11 회사가 공소외 8 회사 계열사에 정상적으로 대여한 것이므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. ③ 위 별지 2 범죄일람표 순번 13의 8,000만 원은 공소외 12가 공소외 19 계좌로, 순번 16의 7,000만 원은 공소외 20 계좌로 각 이체하여 사용한 것이고 이러한 자금이체에 피고인이 가담하였음을 인정할 만한 증거가 없다. ④ 위 별지 2 범죄일람표 순번 12, 19, 21 부분도 그 사용이 업무상횡령에 해당한다는 증거가 없다. ⑤ 설령 위 별지 2 범죄일람표와 같이 사용한 것이 업무상횡령죄가 되더라도, 각 죄는 포괄일죄의 관계에 있는 것이 아니라 경합범의 관계에 있다. 아) 2004. 6. 30. 공소외 1 회사 법인자금 35억 원 업무상횡령 부분 공소외 2 상호저축은행 대출담당자 피고인 2는 위 대출금의 실질적인 대출자가 피고인 2 자신이고 명의상 대출자인 공소외 1 회사에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도를 가지고 있었으므로 피고인이 피고인 2가 위 돈을 공소사실과 같이 사용하도록 한 행위는 업무상횡령죄가 성립하지 않고 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 자) 공소외 21 주식회사 지분 인수대금 관련 업무상배임 부분 피고인이 공소외 14에 대한 위 지분 인수대금채무에 관한 담보로 공소외 1 회사의 약속어음을 발행하거나 공소외 14에 대한 위 인수대금채무 및 차용금채무에 관한 담보로 공소외 3 회사 소유의 대지 및 건물에 관하여 근저당권을 설정한 것은 대표권 남용행위에 해당하고 그 상대방인 공소외 14도 이러한 사정을 알고 있었으므로 약속어음 발행행위나 근저당권설정행위는 법률상 무효이다. 따라서 공소외 1 회사나 공소외 3 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다. [원심 2010고합1598 사건] 차) 2억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) 부분 피고인이 2006. 9. 20. 피고인 2에게 지급한 2억 원은 대여금이지 대출사례금이 아니다. [원심 2010고합1681 사건] 카) 공소외 4 명의 70억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분 ① 위 대출에 담보로 제공된 서울 종로구 평창동 산 (지번 2 생략) 묘지의 담보가치는 위 묘지의 형질변경가능성과 개발가능성을 고려하면 위 대출금채무를 담보하기에 충분하고, 공소외 2 상호저축은행 대출담당자는 위 묘지에 의한 물적 담보 이외에도 위 대출금채무에 관하여 피고인 및 공소외 8 회사 관계사가 연대보증을 하도록 하여 충분한 담보를 확보하였다. ② 피고인 2는 위 대출과정에서 대출담당자인 공소외 22와 공소외 23에게 부당한 업무지시를 한 사실이 없다. ③ 대출의 상대방인 피고인의 공모여부 및 행위 태양이 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라 피고인이 피고인 2의 배임행위에 적극 가담하지 않았다. 2) 양형부당 원심의 피고인에 대한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 3) 사실오인 [원심 2010고합1598 사건] 가) 2억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 부분 피고인이 2006. 9. 20. 피고인 1로부터 받은 2억 원은 차용금이지 대출사례금이 아니다. [원심 2010고합1681 사건] 나) 공소외 4 명의 70억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분 ① 이 사건 각 대출은 공소외 2 상호저축은행 대출규정 및 담보물조사규정에 따라 적법하게 이루어졌다. ② 위 대출에 담보로 제공된 서울 종로구 평창동 산 (지번 2 생략) 묘지의 담보가치가 부족하다는 점에 관한 충분한 입증이 부족하다. ③ 부실대출여부는 담보로 제공된 부동산의 담보가치만을 기준으로 판단할 것이 아니라 채무자의 채무상환능력도 고려해야 한다. 위 대출에 관하여 연대보증을 한 피고인 1이 위 대출의 실제 채무자인데, 피고인 1이 당시 추진하고 있던 ○○CC 골프장 조성사업 현황 및 전망 등을 고려할 때 피고인 1의 대출상환능력이 충분하였다. ④ 피고인은 위 대출과정에서 대출담당자에게 피고인 1에게 대출하라는 부당한 업무지시를 한 사실이 없다. 4) 양형부당 원심의 피고인에 대한 형(징역 5년, 추징 2억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 5) 사실오인 및 법리오해 [원심 2010고합1500 사건] 가) 피고인 1의 공소외 21 주식회사 지분 인수대금 관련 업무상배임 부분 ① 피고인 1이 공소외 14에 대한 위 지분 인수대금채무에 관한 담보로 공소외 1 회사의 액면 33억 5,500만 원인 약속어음을 발행한 후 액면을 55억 2,500만 원으로 수정하였으므로 손해액은 수정후 금액임에도, 원심은 수정 전 금액이 손해액이라고 잘못 인정하였다. ② 피고인 1이 공소외 14에 대한 위 인수대금채무 및 차용금채무에 관한 담보로 공소외 3 회사 소유의 대지 및 건물에 관하여 채권최고액 60억 원의 근저당권을 설정하여 주었으므로, 그 담보가치는 채권최고액인 60억 원임에도, 원심은 담보가치를 산정할 자료가 없다고 잘못 인정하였다. 나) 피고인 1, 2의 공소외 4 명의 100억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 ① 위 4건의 대출(㉠ 2004. 4. 30. 30억 원, ㉡ 2005. 7. 15. 20억 원, ㉢ 2006. 5. 11. 30억 원, ㉣ 2006. 9. 19. 20억 원)은 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위이므로 포괄일죄의 관계에 있음에도, 원심은 경합범의 관계에 있다고 잘못 판단하였다. ② 위 4건의 대출에 관한 담보물의 담보가치가 대출금을 회수하기 충분하지 않으므로 업무상배임죄가 인정됨에도, 원심은 위 ㉠ 부분에 관하여 담보물의 담보가치가 대출금을 넘는다는 이유로 무죄라고 잘못 판단하였다. 다) 피고인 1의 2010. 9.경 증거위조교사 부분 ① 신빙성 있는 공소외 10의 검찰 진술에 의하면 피고인 1의 위 증거위조교사죄를 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 사실을 오인하여 무죄라고 판단하였다. ② 공소외 10이 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 진술서를 작성하였다고 하더라도 공소외 10은 피고인이 아니므로 그 진술서는 증거능력이 있음에도 원심은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 작성되었다는 이유로 증거능력이 없다고 판단하였다. ③ 원심은 법정에서는 위 진술서를 증거로 채택하였음에도 법정 외에서 증거채택을 하지 않는 것으로 정리하여 검사가 형사소송법 제296조에 따른 이의신청을 할 기회를 제공하지 않았다. 6) 양형부당 원심의 피고인들에 대한 각 형( 피고인 1: 징역 5년, 피고인 2: 징역 5년, 추징 2억 원, 피고인 3: 징역 2년에 집행유예 4년, 몰수보전된 부동산 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다. 1. 피고인 1 부분에 대한 판단 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단 1) 2005. 8. 24. 공소외 3 회사 법인자금 15억 원 업무상횡령 부분 가) 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 공소외 5 주식회사의 운영자 공소외 4는 공소외 3 회사(당시 대표이사 공소외 17)와 사이에 2005. 5. 23. ‘ 공소외 3 회사 리노베이션 공사‘를 32억 5,390만 원[부가가치세 별도(이하 같다), 공사대금지급시기: 선급금 20억 원, 준공금(준공 후 15일 이내) 12억 5,390만 원]에 도급받는 계약을 체결한 사실(증 제10호증), 8. 24. 15억 원을 지급받기 전까지 지급받은 공사대금이 3,217,104,500원인 사실(증 제14호증), 2005. 9. 16. 공사내용을 추가하고 공사금액을 2,016,285,910원 증액하여 5,270,185,910원[공사대금지급시기: 당초공사 선급금 20억 원(6. 30.까지), 당초공사 준공금 12억 5,390만 원(9. 30.까지), 추가공사 선급금(10. 31.까지), 추가공사 준공금(준공일), 단 요청시 공사 중에 선급금 지급 가능]으로 하는 ‘ 공소외 3 회사리노베이션 공사 변경계약’을 체결한 사실(증 제13호증), 위 총공사비 전액에 관하여 부가가치세 신고를 한 사실[6. 30.까지 매출세금계산서 20억 원, 매입세금계산서 1,276,579,530원, 12. 31.까지 매출세금계산서 3,270,185,910원, 매입세금계산서 2,118,916,974원(그 중 공소외 8 회사 1,294,126,280원), 매입세금계산서의 공급가액 합계액이 3,395,496,504원]은 인정된다. 나) 실제 공사 여부 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인의 매형인 공소외 4가 운영하는 공소외 5 주식회사는 사무실도 없고 상근 직원이 한 명도 없는 업체로서 2003년 7월부터 2004년까지는 공소외 8 회사와 공소외 24 주식회사(2008. 7. 7. ‘ 공소외 25 주식회사’로 상호 변경됨, 이하 ‘ 공소외 25 회사’라 함)의 공사에 관하여만 부가가치세를 신고하였고 2005년에는 공소외 3 회사의 공사에 관하여만 부가가치세를 신고하였으며 2006년에는 아무런 실적을 올리지 못하다가 7. 7. 폐업한 점, ② 공소외 4는 추가공사계약을 체결하기도 전에 선급금으로 15억 원을 계좌로 받아, 그 날 그 금액 전부를 피고인의 명의로 피고인의 공소외 6에 대한 공소외 3 회사 주식 인수대금으로 공소외 6의 아들 공소외 26의 계좌에 이체한 점, ③ 피고인과 공소외 4는 피고인이 공소외 4로부터 위 금액을 차용한 것이라고 주장하나, 차용증을 작성하지도 않았고 이자나 변제기도 정하지 않았으며 이자를 지급받거나 변제를 독촉하지도 않았고 그 후에도 위 금액은 변제되지 않은 점, ④ 공사비를 선급금으로 받아서 바로 피고인에게 이체하였음에도 도급받은 공사에 차질을 가져오지 않은 점, ⑤ 2005. 5. 16.경 피고인에게 공소외 3 회사에 관한 경영권을 넘긴 후에도 조카 공소외 27 등을 통하여 공소외 3 회사의 경영에 관여한 공소외 6도 검찰에서 피고인이 공사금액을 허위로 부풀렸다고 진술한 점을 종합하면, 공소외 3 회사와 공소외 4 사이에 공사계약은 체결되었지만 위 15억 원은 실제 공사가 이루어지지 않고 부풀린 금액임을 인정할 수 있다. 다) 따라서, 부풀린 허위의 공사대금을 지급하는 형식으로 회계처리한 후 이 돈을 피고인의 주식인수대금에 사용한 행위는 업무상횡령죄가 되므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 2006. 3. 30. 및 4. 3. 공소외 3 회사 법인자금 70억 원 업무상횡령 부분 대표이사가 위탁의 취지에 반하여 회사 자금을 마치 자신 개인의 돈인 것처럼 임의로 대여한 것이라면 이는 횡령행위에 해당하고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 3 회사 주식의 실질적인 인수 주체인 점을 충분히 인정할 수 있다[피고인은 공소외 3 회사에 부외부채가 있음을 우려하여 우선 피고인의 명의로 인수한 것이라고 주장하나, 공소외 6 측과 피고인 사이에 작성된 주식매매계약서(증거기록 357쪽) 4.나.항에 따르면 부외부채의 경우 매도인인 공소외 6 측에서 책임을 지기로 하였으므로 이러한 주장은 설득력이 없을 뿐만 아니라 나중에 공소외 8 회사에서 주식을 인수할 예정이라고 하더라도 그 때까지는 피고인이 실질적인 인수인임에는 변함이 없다]. 또한 위 증거들에 의하면, 피고인이 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 자신이 운영하는 공소외 3 회사의 자금 70억 원을 자신이나 자신의 처에게 대여하는 형식으로 처리하여 공소외 3 회사 주식 인수대금으로 사용한 점을 인정할 수 있고, 그렇다면 공소외 3 회사 주식의 실질적인 인수 주체가 피고인이냐 공소외 8 회사이냐에 관계없이, 피고인은 공소외 3 회사의 자금을 공소외 3 회사를 위하여 사용한 것이 아니라 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여(주식의 실질적인 인수 주체가 공소외 8 회사라고 한다면 공소외 8 회사를 위하여) 임의로 사용한 것이므로 업무상횡령에 해당하고 불법영득의 의사도 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 대여금 약정서를 작성하고 이자를 지급하였으며 미지급 이자는 대표이사에 대한 가지급금으로 처리하였으므로 불법영득의 의사가 없다는 취지로 주장하나, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다는 위 법리에 비추어 볼 때, 사적인 용도로 임의로 사용한 이상 대여금 약정서가 작성되었고 이자가 일부 지급되었다고 하더라도 업무상횡령죄가 성립하고 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. 3) 2007. 11. 5. 공소외 8 회사 법인자금 57억 3,400만 원 업무상횡령 부분 가) 공소외 7 명의로 공소외 2 상호저축은행에서 대출받은 71억 원의 사용처 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면 공소외 7 명의로 공소외 2 상호저축은행에서 3회에 걸쳐 대출받은 총 71억 원의 사용처는 다음과 같다.


순번	대출일	대출액 (실수령액)	사용일	사용처	금액	용도·회계처리	증거기록(쪽)
1	2005. 11. 14.	48억 원 (4,660,000,000)	11. 14.	덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지매입대금	1,600,000,000	？	1287
2	？	？	11. 14.	공소외 8 회사	1,600,000,000	피고인 증자대금	1287, 1292, 1293
3	？	？	11. 14.	공소외 8 회사	200,000,000	공소외 8 회사 회계장부상 대표자 일시가수금으로 처리	1287, 1292, 1294
4	？	？	11. 14.	공소외 25 회사	400,000,000	공소외 25 회사 회계장부상 기재 없음	1287, 1314
5	？	？	11. 14.	공소외 3 회사	500,000,000	공소외 3 회사 회계장부상 대표이사 일시가수금으로 처리	1287, 1290, 1291
6	？	？	11. 16.	공소외 28	310,000,000	11. 14. 공소외 7의 다른 계좌로 337,000,000 입금 → 11. 16. 공소외 28 계좌로 310,000,000 입금 → 11. 18. 공소외 28이 300,000,000 입금 → 11. 18. 신용보증기금에 2억 4,100만 원 입금	1287, 1312, 1315
7	？	？		기타 개인적 사용	50,000,000	？	？
？	？	？		합계	4,660,000,000	？	？
8	2006. 9. 26.	15억 원 (1,482,152,750)	9. 27.	공소외 8 회사	400,000,000	공소외 8 회사 회계장부상 대표자 업무가지급금과 정산대체	1287, 1296~1298
9	？	？	11. 14.	공소외 8 회사	30,000,000	〃	1318
10	？	？	10. 31.	공소외 25 회사	40,000,000	？	1288, 1318
11	？	？	11. 7.	공소외 25 회사	21,000,000	？	〃
12	？	？	9. 27.	공소외 29 주식회사	500,000,000	주식인수대금	1287, 1318
13	？	？	10. 18.	공소외 30	50,000,000	？	1318
14	？	？	10. 24.	공소외 31	64,000,000	？	1318
15	？	？	10. 24.	공소외 4	80,000,000	？	1318
16	？	？	10. 27.	공소외 32	10,000,000	？	1318
17	？	？	10. 30.	공소외 2 상호저축은행	248,936,049	？	1288, 1318
18	？	？	？	기타 개인적 사용	38,216,701	？	？
？	？	？	？	합계	1,482,152,750	？	？
19	2007. 1. 26.	8억 원 (793,350,000)	1. 26.	공소외 8 회사	400,000,000	공소외 8 회사 회계장부상 대표자 가수금 처리	1288, 3882(수사기록)
20	？	？	1. 30.	공소외 8 회사	26,000,000	〃	1288, 1309~1311
21	？	？	1. 26.	공소외 3 회사	95,000,000	공소외 3 회사 회계장부상 주주임원차입금 처리	1288, 1303~1305
22	？	？	1. 30.	공소외 3 회사	60,000,000	〃	1288, 1306~1308
23	？	？	1. 30.	공소외 2 상호저축은행	193,574,658	？	1288, 1319
24	？	？	？	기타 개인적 사용	18,775,342	？	？
？	？	？	？	합계	793,350,000	？	？

나) 위와 같이 사용된 돈이 공소외 8 회사를 위하여 사용된 것인지 여부 (1) 공소외 7 명의로 주1) 덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지를 매수할 당시 실소유자가 공소외 8 회사인지 여부 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지를 공소외 8 회사에서 추진하는 골프장 부지 등 골프장사업에 사용할 내심의 의사 혹은 사업계획을 가지고 있었다고 하더라도, 위 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지는 공소외 8 회사 측의 정상적인 의사결정 없이 피고인이 개인적으로 공소외 7 명의로 매입하여 둔 토지이고 향후 이 토지를 공소외 8 회사에 매도하거나 임대하는 형식으로 사용한다고 하더라도 매도하기 전까지는 피고인 소유의 토지로 볼 수 있다. 따라서 위 토지구입을 위하여 사용된 돈은 피고인을 위하여 사용된 것이지 공소외 8 회사를 위하여 사용된 것이라고 볼 수 없다. ① 덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지를 공소외 7 명의로 매수하는 내용의 매매계약이 2005. 9. 30.경 체결되었고 11. 14. 공소외 7 명의로 공소외 2 상호저축은행으로부터 대출받은 16억 원으로 토지매매대금이 지급되었으며 같은 날 공소외 7 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌음에도, 당시 공소외 8 회사의 회계책임자인 공소외 33 조차도 2007. 10. 16. 위 산 (지번 3 생략) 토지 중 일부 지분이 공소외 8 회사 앞으로 소유권이 이전된 이후에야 산 (지번 3 생략) 토지에 관하여 알게 되었고, 산 (지번 3 생략) 토지 이외의 나머지 토지들에 대하여는 2008. 여름까지도 알지 못하였다. ② 공소외 8 회사 대표이사 공소외 34가 피고인의 지시를 받아 2007. 3.경 신한은행에서 이 사건 210억 원을 대출받을 목적으로 신한은행에 제출하기 위하여 작성한 자료(증 제659호증의 2)에 위 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지가 공소외 8 회사의 차명구입토지이고 공소외 7 명의의 주2) 웅담리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지도 추후 공소외 8 회사 앞으로 명의를 이전할 토지로서 모두 골프장 사업부지에 포함된다는 내용이 있기는 하나, 덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지의 가격이 63억 원으로, 웅담리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지의 가격이 12억 1,000만 원으로 기재되어 있고 신한은행으로부터 대출을 받기 위하여 피고인의 지시에 따라 작성된 서류라는 점에서 위 자료는 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지를 매입할 당시의 실소유자가 누구인지를 알 수 있는 객관적 자료가 되지는 못한다. ③ ‘ 공소외 7이 공소외 8 회사에 위 덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략), 웅담리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지 및 웅담리 (지번 8 생략) 주3) 토지를 64억 원에 매도한다’는 내용의 2007. 10. 10.자 매매계약서(증 제34호증)는, 당시 공소외 8 회사 대표이사 공소외 34가 이 매매계약서를 작성하지 않았고 본 적도 없다고 검찰에서 진술하고 있는 점에 비추어 해당일자에 작성된 것이 아니라 나중에 작성된 것으로 보인다. 주 3) 웅담리 (지번 8 생략) 토지는 이 계약서에서 처음 등장하였다. 위 덕천리 산(지번 3 생략), (지번 4 생략), 웅담리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지 및 웅담리 (지번 8 생략) 토지가 공소외 7 명의로 소유권이 이전된 날은 다음과 같다.


토지	매매일	소유권 이전등기일	기타
덕천리 산 (지번 3 생략)	2005. 9. 30.	2005. 11. 4.	2007. 10. 16. 99316/187033 지분이 공소외 8 회사에 이전됨
덕천리 산 (지번 4 생략)	〃	〃	？
웅담리 (지번 5 생략)	2006. 7. 26.	2006. 7. 26.
웅담리 (지번 6 생략)	〃	〃	？
웅담리 (지번 7 생략)	2006. 8. 11.	2006. 9. 6.	？
웅담리 (지번 8 생략)	2004. 10. 7.	2004. 11. 10.	？

④ 2007. 10. 16. 위 산 (지번 3 생략) 중 일부 지분에 관하여 공소외 8 회사 앞으로 소유권이전등기가 된 후 11. 5. 그 매매대금을 6억 3,800만 원으로 하여 대표자 가지급금과 반제처리하였다. ⑤ 2007. 11. 5. 이 사건 57억 3,400만 원을 공소외 7에게 대여한 것으로 회계처리한 후 2008. 1. 산 (지번 3 생략) 임야 토지매매대금 57억 3,400만 원과 상계 처리하였으나(증거기록 533-1쪽), 위 매매대금은 실제 토지대금과 관계없이 피고인의 지시에 따라 57억 3,400만 원의 대여금에 맞춰진 것이라는 취지의 공소외 34의 원심법정 진술, 매매대금 57억 3,400만 원의 대상 토지가 정확히 어떤 것인지 모른다는 공소외 33의 원심법정 진술, 매매대금 57억 3,400만 원의 대상토지가 덕천리 산 (지번 3 생략), (지번 4 생략)로 기재되어 있는 회계사무실 작성의 공소외 8 회사에 대한 심사분석평가서(증거기록 508쪽) 등에 비추어, 위와 같이 회계장부에 기재한 것은 공소외 7에 대한 57억 3,400만 원의 채무를 장부상 소멸시키기 위한 반대채권을 만든 것에 불과한 것으로 볼 수 있다. (2) 공소외 8 회사 계좌에 입금된 금액이 공소외 8 회사를 위하여 사용된 것인지 여부 위 표 순번 2의 16억 원은 피고인이 공소외 8 회사에 증자대금으로 입금한 돈이므로 피고인을 위하여 사용한 것이고, 공소외 8 회사에 입금된 나머지 돈(순번 3, 8, 9, 19, 20)도 공소외 8 회사 회계장부상 대표자 가수금으로 처리되었다가 나중에 대표자 가지급금과 반제처리된 점에 비추어 공소외 8 회사를 위하여 입금된 것이라고 볼 수 없다. (3) 공소외 8 회사 계열사에 입금된 금액 공소외 25 회사 및 공소외 3 회사는 공소외 8 회사의 계열사이지만 별개의 법인이므로 이에 입금된 금액이 공소외 8 회사를 위하여 입금된 것으로 볼 수 없다. (4) 나머지 금액 나머지 금액들도 공소외 8 회사를 위하여 입금된 것으로 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 공소외 8 회사를 위하여 입금된 것으로 보기 어렵다. 다) 소결 따라서, 공소외 7 명의로 공소외 2 상호저축은행으로부터 대출받은 71억 원은 공소외 8 회사를 위하여 사용한 것으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 업무상횡령죄가 성립하지 않고 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다고 하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 4) 공소외 8 회사 법인자금 30억 원 업무상배임 부분 가) 피고인이 골프장 조경용 수목을 실제로 매도하였는지 여부 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 다음 표의 수목에 관하여 매매대금을 30억 원으로 정한 2008. 9. 10.자 수목매매계약서(증거기록 1473쪽)에 대하여, 공소외 8 회사 대표이사 공소외 34는 검찰 및 원심법정에서 위 매매계약서를 모른다고 진술하고, 공소외 35도 검찰에서 처음에는 위 매매계약서가 공소외 34가 있는 자리에서 작성되었다고 하다가 나중에는 번복하여 공소외 34는 없었다고 진술한 점에 비추어 위 매매계약서는 대표이사인 공소외 34도 모른 채 작성된 것으로 보이는 점, ② 위 매매계약서의 수목 중, 아래 표 순번 1, 5, 6항은 수목이 없거나 그 소유자가 매도한 사실이 없고, 8항은 폐기된 상태이며, 2, 3, 4항은 일부 존재하기는 하나 그 수량이 부족하거나 관리가 제대로 이루어지지 않은 상태이고, 7항은 골프장 현장에 반입되었다고 주장하나 소나무와 단풍나무 이외에는 그 수량이 현저히 부족하거나 전혀 없는 점을 종합하면, 위 매매계약이 정상적으로 체결된 계약이라고 보기 어렵고 많은 부분이 부풀려진 것으로 볼 수 있지만, 한편 매매계약 대상 수목 중 일부 수목이 공소외 8 회사 골프장 공사현장에 반입되거나 매매계약에 적시된 소재지에서 관리되고 있는 것도 인정할 수 있다. 그렇다면 수목대금채권이 부풀려지기는 하였으나 전부가 허위는 아니므로 수목대금채권 전부가 허위임을 전제로 한 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없다. 한편, 위와 같은 사정들에 비추어, 일부 납품되거나 관리되고 있는 수목의 가액이 30억 원에 미달한다는 점은 인정할 수 있으나 그 정확한 수목의 수량 및 가액을 알 수가 없다. 따라서, 30억 원 상당의 수목대금채권 전부가 허위임을 전제로 그 대금채권과 공소외 8 회사의 피고인에 대한 30억 원의 주·임·종 단기채권을 3회에 걸쳐 상계하는 것으로 회계처리하여 30억 원 상당의 채무를 면제받아 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 8 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)죄를 범하였다는 점을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있고, 이득액을 ‘금액 미상’으로 보아 형법상 업무상배임죄만 인정할 수 있다. 피고인의 주장은 일부 이유 있다.


순번	소재지	수종	수량 (주)	공소외 35 검찰·원심법정 진술 (검찰진술: 증거기록 1704쪽 이하)			실재 여부 (증거기록 쪽)
1	경기 장호원읍 이황리 (지번 9 생략), (지번 10 생략)	느티나무	878	피고인이 아래 8항과 함께, 2006년경 공소외 36로부터 3억 5,000만 원에 매수, 2억 원만 지급(원심법정에서는 공소외 35가 1억 2,000만 원에 매수하여 피고인에게 위 금액에 매도하였다고 진술)			소유자 공소외 37은 매도 안 함(1754)
2	충북 청원군 미원면 대신리 (지번 11 생략),(지번 12 생략),(지번 13 생략),(지번 14 생략)	가이즈카 향나무	233				방치(1754)
3	전북 남원시 운봉읍 장교리 (지번 15 생략),(지번 16 생략),(지번 17 생략)	칠엽수	344	공소외 35가 공소외 38에 위탁하여 관리			칠엽수 150주 추정 (1885)
4	전북 남원시 운봉읍 용산리 (지번 18 생략)	느티나무	1800	공소외 35가 공소외 38에 위탁하여 관리			느티나무 1,400주 추정 (1884)
5	강원 고성군 간성읍 광산리 715	소나무	80	공소외 35가 공소외 39로부터 2억 원에 매수하여, 2006. 5. 20.경 피고인에게 매도, 공소외 40 계좌로 1억 7,000만 원 수령, 공소외 36 계좌로 2억 6,500만 원 수령			국유림, 소나무 없음 (1733)
6	강원 양양군 손양면 가평리 (지번 19 생략)	소나무	150				(지번 19 생략)는 부존재,
							산 (지번 19 생략) 소나무 120여 그루 존재, 소유자 공소외 41이 심은 것으로 매도 안 함(1733)
7	인천 강화군 송해면 신당리 470	메타세콰이어	400	2009년 봄 골프장현장 반입	현황 (증거기록 812쪽)	395 부족	？
		소나무	74			초과
		단풍나무	30			초과
		산수유	40			37 부족
		백자작	200			없음
		느티나무	4			없음
		탱나무	2			없음
		모과나무	62			53 부족
？		합계	812			다른 수종 있음
8	충남 논산시 두계면 두계리 산 15, 7-1	가이즈카 향나무	100	밀식으로 상품성 없어 2010. 5.~6.경 폐기 (원심법정에서는 토지 소유자가 폐기하였다고 진술)			산 15 부존재
8	충남 논산시 두계면 두계리 산 15, 7-1	스트로브 잣나무	15,000	밀식으로 상품성 없어 2010. 5.~6.경 폐기 (원심법정에서는 토지 소유자가 폐기하였다고 진술)			산 7-1 수천 그루 향나무·잣나무 뽑힌 상태 (2162)
합계	？	？	19,397	？			？

나) 장부상 채권에 불과한지 여부 피고인에 대한 가지급금 채권은 공소외 8 회사가 부담한 사채 이자, 비금융권 어음할인 이자, 접대비 등 회계처리과정에서 정상적으로 처리할 수 없는 부분을 피고인에 대한 가지급금으로 회계처리하여 둔 장부상 채권에 불과하고 실제 채권이 아니므로 이와 허위의 수목대금채권을 상계하였다고 하더라도 공소외 8 회사에 재산상 손해가 없다는 주장에 관하여 본다. 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 원심이 인정한 바와 같이 접대비를 가지급금으로 회계처리한 136,705,760원은 장부상의 채권에 불과한 것으로 볼 여지가 있으나 이를 제외한 나머지 부분은 장부상의 채권에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범행 당시인 2008. 10.경 공소외 8 회사의 주·임·종 대여금 계정으로 옮겨져 있던 가지급금 4,432,405,466원에서 위 접대비 136,705,760원을 빼더라도 나머지 4,295,699,706원은 장부상의 채권에 불과하다고 볼 수 없다. 다) 자동채권(이 사건에서 수목매도대금채권)이 존재하지 않는다면 상계 자체가 무효이므로 공소외 8 회사의 피고인에 대한 채권은 여전히 유효하게 존재하여 회사에 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는지 여부 민사적으로는 상계 자체가 무효라서 여전히 수동채권이 유효하게 존재한다고 하더라도, 위와 같은 방식으로 상계한 것으로 회계처리하여 채무를 면제한 이상 공소외 8 회사에 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 실해발생의 위험은 있다고 볼 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 5) 2006. 1. 25. 및 1. 31. 공소외 8 회사 법인자금 8억 7,672만 원 업무상횡령 부분 가) 공소외 1 회사 계좌에 송금된 2006. 1. 31. 6억 원 앞서 본 바와 같이 공소외 3 회사의 주식의 실질적인 양수인은 피고인이므로 공소외 8 회사가 실질적 양수인임을 전제로 한 피고인의 주장은 이유 없다. 나) 공소외 17의 계좌에 송금된 2006. 1. 25. 1억 원 및 1. 31. 1억 7,672만 원주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 2006. 1. 25. 공소외 17의 계좌를 거쳐 피고인의 매형 공소외 4에게 송금된 1억 원은 2005. 7. 15. 공소외 4로부터 차용한 돈을 변제한 것이라고 주장하나, 7. 15. 공소외 4가 공소외 8 회사에 1억 원을 입금하기는 하였지만(증 제59호증), 피고인이 공소외 4의 명의로도 공소외 2 상호저축은행에서 대출받은 적이 있고 공소외 4와 여러 차례 돈이 오간 적이 있어 위 돈이 공소외 4로부터 차용한 것인지 불분명할 뿐만 아니라 공소외 4로부터 차용한 금원이라면 공소외 4의 계좌로 직접 송금하면 될 터인데 공소외 17의 계좌를 거쳐 송금한 점에 비추어 공소외 4로부터 빌린 돈을 변제한 것이라고 볼 수 없다. 또한, 피고인은 1. 31. 공소외 17의 계좌를 거쳐 공소외 2 상호저축은행에 이체되어 공소외 7, 4 등의 대출금 이자로 사용된 1억 7,672만 원은, 공소외 7, 4 명의의 공소외 2 상호저축은행 대출금이 실제 공소외 8 회사의 대출금이므로 공소외 8 회사를 위하여 사용한 것이라고도 주장하나, 위와 같이 이자가 지급된 공소외 7, 4 명의의 공소외 2 상호저축은행 대출금이 실제 공소외 8 회사의 대출금이라는 점에 관한 주장만 있을 뿐 이에 관한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 여기서도 공소외 17의 계좌를 거쳐 대출금 이자를 지급할 이유가 없으므로, 공소외 8 회사를 위하여 사용한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 공소외 8 회사를 위하여 사용한 것을 전제로 한 이 부분 주장도 이유 없다. 6) 공소외 9 회사 법인자금 24억 8,160만 원 업무상횡령 부분 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 자신이 실제로 운영하는 공소외 9 회사의 대표이사 공소외 10에게 공소외 2 상호저축은행으로부터 30억 원의 대출을 받게 한 다음, 대출 당일인 2006. 5. 3. 30억 원 중 14억 3,160만 원을 공소외 8 회사의 계좌에, 10억 5,000만 원을 공소외 3 회사의 계좌로 송금하도록 한 사실, ② 이 대출을 위한 공소외 9 회사의 2006. 4. 20.자 이사회의사록도 대출이 이루어진 후 회계처리를 위하여 소급하여 형식적으로 작성한 사실, ③ 공소외 9 회사가 위 30억 원을 대출받을 때 공소외 8 회사와 공소외 3 회사가 연대보증을 선 것 이외에는, 공소외 9 회사는 공소외 8 회사나 공소외 3 회사에 대한 위 대여금에 관하여 담보를 확보하지 않은 사실, ④ 위 대출금은 회계처리상, 피고인이 운영하던 공소외 8 회사에서는 대표자 가수금으로 처리하였다가 나중에 기존의 대표자 가지급금과 상계처리하여 소멸시켰고, 피고인이 운영하던 공소외 3 회사에서는 피고인으로부터의 단기차용금으로 처리하였다고 나중에 가수금 반제나 피고인에 대한 공소외 3 회사의 대여금채권(그 대부분이 피고인이 공소외 6으로 공소외 3 회사 주식을 인수하면서 그 대금을 지급하기 위하여 공소외 3 회사에서 차용한 것이다)과 상계하여 소멸시킨 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 공소외 9 회사의 자금을 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 각 10억 원이 넘는 금액을 공소외 8 회사나 공소외 3 회사에 대여하는 형식으로 처리한 다음 기존의 자신의 가지급금채무나 대여금채무와 상계처리하는 데 사용한 점을 인정할 수 있고, 그렇다면 공소외 9 회사를 위하여 위 돈을 사용한 것이 아니라 공소외 9 회사의 자금을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위한 사적 용도로 임의로 사용한 것으로 볼 수 있으므로 업무상횡령에 해당하고 불법영득의 의사도 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 대여금 약정서를 작성하고 공소외 2 상호저축은행에 직접 이자를 지급하는 방식으로 이자를 지급하였으므로 불법영득의 의사가 없다는 취지로 주장하나, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 사적인 용도로 임의로 사용한 이상 대여금 약정서가 작성되었고 이자가 지급되었다고 하더라도 업무상횡령죄가 성립하고 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. 피고인은 공소외 8 회사와 공소외 3 회사의 회계장부상 피고인의 가수금으로 기재하였다고 하더라도 피고인의 채권이 아니므로 이를 자동채권으로 하여 공소외 8 회사나 공소외 3 회사의 피고인에 대한 가지급채권이나 대여금채권과 상계하였다고 하더라도 그 효력이 없어 공소외 9 회사의 채권이 소멸하는 것이 아니므로 공소외 9 회사가 손해를 입었다고 할 수 없다고 주장하지만, 피고인이 위와 같은 대여행위가 업무상횡령죄가 되는 이상 공소외 9 회사의 공소외 8 회사나 공소외 3 회사에 대한 채권이 여전히 존재한다고 하여 업무상횡령죄의 성립에 장애가 되지 않는다. 7) 공소외 11 회사 법인자금 9,907,053,348원 업무상횡령 부분 가) 인정 사실 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 자신의 형 공소외 42 등이 파주시 금촌동 소재 재개발예상지역 내 토지(이하 ‘새말지구 토지’라 한다)를 매수하는 데 필요한 자금, 공소외 1 회사 대출금 상환에 필요한 자금 및 공소외 8 회사와 그 계열사의 운영자금 등을 마련하기 위하여 자신이 운영하는 공소외 8 회사의 하청업체인 공소외 11 회사의 운영자 공소외 12에게 새말지구 토지를 담보로 공소외 11 회사 명의로 100억 원을 대출받아 사용하자고 제안하였고 공소외 12가 이에 응하였다. ② 공소외 12가 공소외 11 회사의 명의로 100억 원을 대출받도록 피고인은 새말지구 토지 중 총 9필지에 관하여 공소외 2 상호저축은행에 채권최고액 150억 원의 근저당권을 설정해 주었는데 당시 그 감정가격이 55억 6,709만 원이었다. ③ 공소외 12는 11. 30. 공소외 2 상호저축은행으로부터 100억 원을 대출받았고 피고인은 필요시마다 그 직원을 통하여 공소외 12로부터 송금을 받아 사용하였다. ④ 위 대출금의 이자는 피고인 측에서 직접 공소외 2 상호저축은행에 납부하는 식으로 부담하기로 하였다. 나) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 1, 2 위 인정사실에 더하여, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2006. 11. 30. 공소외 12에 요청하여 대출받은 돈 중에서 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 1과 같이 3,717,333,660원을 새말지구 토지 매수잔금으로 송금하도록 하여 위 토지 매수잔금에 사용하였고, 같은 날 더 송금받은 돈 중에서 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 2와 같이 94,507,650원을 새말지구 토지 등기 비용으로 법무사에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 새말지구 토지 매수잔금 및 등기비용으로 사용한 금액에 대하여는 새말지구 토지로 충분한 담보가 제공되었고 이자도 피고인 측에서 부담하기로 하였으므로, 공소외 12가 피고인에게 위 돈을 사용하게 하는 것과 관련하여 정상적인 대여절차 등을 거치지 않은 면이 있다고 하더라도 그 사용에 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. 이와 달리 이 부분도 유죄라고 판단한 원심에는 사실오인 내지 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 다) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 14 및 3 내지 8, 11, 15, 17, 18, 22 위 인정사실에 더하여, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 공소외 12는 피고인으로부터 새말지구 토지를 담보로 제공받은 것 이외에는 피고인에게 공소외 11 회사가 대출받은 돈을 사용하게 하는 것에 관하여 별다른 담보를 확보하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인은 공소외 12와 공모하여 공소외 12가 운영하는 공소외 11 회사의 자금을 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 합계 수십 억 원에 이르는 금액을 피고인이 운영하는 공소외 1 회사, 공소외 8 회사, 공소외 25 회사, 공소외 9 회사 등의 운영자금, 대출금 상환 또는 대출이자 납부에 사용하거나 자신의 친인척 명의 대출금 이자 납부 등에 사용한 점을 인정할 수 있고, 그렇다면 피고인과 공소외 12는 공소외 11 회사를 위하여 위 돈을 사용한 것이 아니라 공소외 11 회사의 자금을 피고인의 돈인 것처럼 피고인이나 피고인의 운영 회사를 위한 용도로 임의로 사용한 것으로 볼 수 있으므로 업무상횡령에 해당하고 불법영득의 의사도 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 순번 14 공소외 1 회사 부분, 순번 8, 11, 22 공소외 8 회사 부분은 대여금 약정서를 작성하고 공소외 2 상호저축은행에 직접 이자를 지급하는 방식으로 이자를 지급하였으므로 불법영득의 의사가 없다는 취지로 주장하나, 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 공소외 11 회사를 위한 용도가 아닌 다른 회사의 용도로 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 임의로 사용한 이상 대여금 약정서가 작성되었고 이자가 지급되었다고 하더라도 업무상횡령죄가 성립하고 불법영득의 의사를 인정하는 데 지장이 없다. 라) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 13, 16 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 공소외 11 회사의 실제 운영자인 공소외 12, 대표이사 공소외 20과 공모하여 공소외 11 회사가 공소외 2 상호저축은행으로부터 대출받은 100억 원 중, 2006. 12. 4. 8,000만 원, 12. 8. 7,000만 원을 임의로 인출하여 개인적으로 사용하여 횡령하였다’는 것인데, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 위와 같이 대출받은 돈 중 2006. 12. 4. 8,000만 원이 공소외 19에게, 12. 8. 7,000만 원이 공소외 20에게 송금된 사실은 인정된다. 그러나, 공소외 12는 검찰에서 ‘ 공소외 8 회사 대표이사 공소외 34나 경리직원 공소외 33이 송금해 달라고 하면 직원을 통하여 요청대로 송금하여 주었다’고 진술하였고, 당심에서는 ‘위 대출금 중 공소외 11 회사의 자금으로 사용한 금액이 3억 원 정도 되며, 공소외 19와 공소외 20에게 송금한 것은 공소외 11 회사의 차용금을 변제한 것’이라고 진술하였으며, 기소된 금액 중 공소외 19와 공소외 20에게 송금된 금액 이외에도 공소외 11 회사의 자금으로 사용된 것도 일부 있는 점에 비추어, 공소외 12의 당심에서의 진술이 사실일 가능성도 배제할 수 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분을 유죄라고 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 마) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 12, 19, 21 앞서 5)나)항에서 본 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결의 법리를 토대로, 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 대출금은 피고인 측의 요청에 따라 공소외 12 측에서 피고인 측이 요청하는 계좌로 이체하여 준 점, ② 순번 12, 19, 21에 관하여 이자나 변제기를 정한 대여약정을 체결하지 않은 채 임의로 이체하여 공소외 11 회사를 위해서가 아니라 피고인 측을 위하여 사용된 점을 종합하면, 순번 12, 19, 21에 관하여는 피고인이 불법영득의 의사로 공소외 11 회사의 돈을 송금받아 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 바) 죄수 관계 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 1죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건의 피해자는 공소외 11 회사로 그 피해법익이 단일한 점, 피고인이 공소외 11 회사의 운영자 공소외 12에게 피고인이 요청하는 계좌로 이체하게 하여 공소외 11 회사를 위해서가 아니라 피고인이나 피고인 운영 회사를 위해서 사용한 것이므로 그 범죄의 태양도 동일한 점, 단기간 내에 대출받기 전부터 계획하였던 용처에 사용한 점에 비추어 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 볼 수 있는 점을 종합하면, 이 사건 범행은 포괄일죄가 된다고 볼 수 있다. 이와 달리 경합범이라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 8) 2004. 6. 30. 공소외 1 회사 법인자금 35억 원 업무상횡령 부분 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 2의 부탁으로 공소외 1 회사가 대출을 받아 타인의 대출금채무를 갚는 데 사용한 것인 점을 인정할 수 있으므로, 실질적인 대출자는 공소외 1 회사가고 그 돈을 정상적인 절차를 거치지 않고 임의로 회사를 위해서가 아니라 타인의 대출금채무를 갚는 데 사용하도록 한 것은 업무상횡령죄가 되고 충분히 불법영득의 의사도 인정할 수 있다. 위 대출금의 실질적인 대출자가 피고인 2임을 전제로 한 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 9) 공소외 21 주식회사 지분 인수대금 관련 업무상배임 부분 가) 관련 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 그리고 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조). 한편, 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조). 나) 공소외 1 회사 명의 약속어음 발행 부분 이 사건에서, 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, ① 공소외 1 회사의 실 경영자인 피고인이 대표이사 공소외 43과 공모하여 2007. 11. 30. 회사의 재산을 충실히 관리할 임무에 위배하여 자신의 공소외 14에 대한 공소외 21 주식회사 주식 및 경영권 인수대금 채무의 담보를 위하여 공소외 14에게 공소외 1 회사 명의의 33억 5,500만 원권 약속어음을 발행해 준 점, ② 공소외 14도 피고인이 자신의 개인적 채무를 담보하기 위하여 자신이 실제로 경영하는 공소외 1 회사의 어음을 발행해 준 사정을 알고 있었던 점을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인이 개인 채무를 담보하기 위하여 공소외 1 회사의 명의의 약속어음을 발행한 것은 대표권 남용행위이고, 그 사실을 상대방인 공소외 14가 알고 있었으므로 피고인이 공소외 14에게 위 약속어음을 발행한 것은 공소외 1 회사에 대하여 무효이고 공소외 1 회사의 사용자책임도 인정될 수 없으므로, 피고인의 어음발행행위만으로 공소외 1 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 배임죄가 성립될 수 없다. 이와 달리 배임죄의 성립을 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 다) 공소외 3 회사 소유 부동산 담보제공 부분 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, ① 공소외 3 회사의 실 경영자인 피고인이 2009. 4. 27. 회사의 재산을 충실히 관리할 임무에 위배하여 자신의 공소외 14에 대한 공소외 21 주식회사 주식 및 경영권 인수대금 채무 및 차용금채무의 담보를 위하여 공소외 14에게 공소외 3 회사 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 60억 원, 채무자 공소외 3 회사, 근저당권자 공소외 14로 하는 근저당권을 설정해 준 사실, ② 공소외 14도 피고인이 자신의 개인적 채무를 담보하기 위하여 피고인이 실제로 경영하는 공소외 3 회사 소유의 부당산에 근저당권을 설정해 준 사정을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그런데, 피고인이 개인 채무를 담보하기 위하여 공소외 3 회사 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 것은 대표권 남용행위이고, 그 사실을 상대방인 공소외 14가 알고 있었으므로 피고인이 위 근저당권설정행위는 공소외 3 회사에 대하여 무효라고 볼 여지가 있으나 채권채무관계인 채무부담행위에서 더 나아가 근저당권설정등기까지 마쳐진 상태라면 공소외 3 회사에 실해발생의 위험이 초래되었다고 할 수가 있고, 따라서 그로써 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 있다. 이에 반하는 피고인의 주장은 이유 없다. 10) 2억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) 부분( 피고인 2와 공통되는 부분) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄에 있어서 수재자가 증재자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 직무에 관하여 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수재자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수재자가 증재자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수재자와 증재자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수재자의 차용 필요성 및 증재자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증재자의 경제적 상황 및 증재와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수재자의 원·리금 변제 여부, 채무불이행시 증재자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(뇌물죄에 관한 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 참조). 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2가 공소외 2 상호저축은행 영업부 부장대우, 부장 또는 이사대우로서 영업부의 여수신업무를 총괄하고 있었고, 피고인은 동일인한도초과대출금지 규정을 피하기 위하여 공소외 4의 명의로 2004. 4. 30.부터 2006. 9. 19.까지 4회에 걸쳐 100억 원을 대출받았을 뿐만 아니라 그 전후에 걸쳐 피고인, 피고인의 친인척, 피고인이 운영하는 회사들의 명의로 수백억 원의 대출을 받은 점, ② 피고인은 공소외 4 명의로 4회째 대출을 받은 다음날인 2006. 9. 20. 피고인 2의 요청에 따라 2억 원을 송금한 점, ③ 송금도 피고인 2에게 직접 하지 않고 공소외 4 명의 계좌에서 처남 공소외 44 명의 계좌 및 공소외 44의 선배 공소외 45의 계좌를 거쳐 피고인 2의 계좌로 송금하여 여러 단계를 거친 점, ④ 변제기나 이자의 약정도 없었고 차용증을 작성하지도 않았으며 피고인은 담보를 제공받지도 않은 점, ⑤ 피고인 2는 저축은행 이사대우로서 피고인으로부터가 아닌 다른 사람으로부터 차용할 수도 있었던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 2는 이자는 물론 원금조차도 전혀 변제하지 않은 점, ⑦ 원금을 변제하지 않았음에도 피고인이 피고인 2에게 적극적으로 독촉하지 않은 점, ⑧ 피고인은 검찰에서 ‘2억 원은 공소외 4 명의의 대출에 대한 사례금의 성격도 가지고 있고 그동안 계속 대출을 받아왔고 앞으로도 계속 대출을 받아야 해서 거절할 수 없었다’는 취지로 진술하여 대출과 관련하여 지급한 돈임을 인정하기도 한 점을 종합하면, 2억 원은 차용금이 아니라 대출사례금임을 충분히 인정할 수 있다. 차용금이라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 11) 공소외 4 명의 70억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분( 피고인 2와 공통되는 부분) 가) 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치 여부 (1) 관련 법리 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 그리고, 금융기관의 대출담당 직원이 부동산을 담보로 대출을 해준 경우, 금융기관이 입은 손해는 담보 부동산의 잔존 담보가치(담보 부동산의 가액에서 그 부동산에 의하여 우선 담보되는 액을 공제한 잔액)가 대출액수에 미달하는 때에 그 부족분에 해당하는 금액이라고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 참조). (2) 인정사실 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인이 공소외 4 명의로 4회에 걸쳐 100억 원의 대출(㉠ 1차: 2004. 4. 30. 30억 원, ㉡ 2차: 2005. 7. 15. 20억 원, ㉢ 3차: 2006. 5. 11. 30억 원, ㉣ 4차: 2006. 9. 19. 20억 원)을 받으면서 서울 종로구 평창동 산 (지번 2 생략) 묘지(이하 ‘평창동 토지’라 함)에 관하여 1순위 근저당권을 설정해 준 사실, ② 위 2차 대출에서는 공소외 8 회사 및 피고인이 이면 약정으로 연대보증을 하였고, 3차 대출에서는 공소외 3 회사, 공소외 8 회사 및 피고인이 이면 약정으로 연대보증을 하였으며, 4차 대출에서는 공소외 8 회사 및 피고인이 이면 약정으로 연대보증을 한 사실을 인정할 수 있다. (3) 평창동 토지의 담보가치 및 손해액 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 평창동 토지의 가격은 다음 표와 같다.


기준일	가격 종류	가액
2003. 1. 1.	공시지가	45억 132만 원
2003. 9. 26.	감정가격	33억 444만 원
2004. 1. 1.	공시지가	53억 5,832만 원
2005. 1. 1.	〃	60억 3,994만 원
2006. 1. 1.	〃	66억 2,690만 원
2009. 1. 1.	〃	72억 438만 원
2009.	감정가격	76억 5,200만 원

*공시지가: 만 원 미만 버림으로 계산함 이런 사실관계와 함께, 일반적으로 토지의 공시지가는 실제가격보다 낮은 점을 참작하면, 2차 대출(2005. 7. 15.) 시점의 토지 가격은 당시 공시지가인 60억 3,994만 원 보다는 높다고 볼 수 있고, 3차 대출(2006. 5. 11.) 및 4차 대출(2006. 9. 19.) 시점의 토지 가격은 70억 3,864만 원[= 66억 2,690만 원(2006년 공시지가) × 76억 5,200만 원(2009년 감정가격)/72억 438만 원(2009년 공시지가), 만 원 미만은 버림]으로 봄이 상당하다. 그렇다면 2차 대출에서는 담보 부동산인 평창동 토지의 당시 가격이 1, 2차 대출액의 합계인 50억 원을 넘어서므로 그 대출로 인하여 공소외 2 상호저축은행에 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않고, 3차 대출에서는 담보 부동산인 평창동 토지 가격(70억 3,864만 원)이 1, 2, 3차 대출액의 합계액인 80억 원보다 9억 6,136만 원이 낮으므로 그 차액인 9억 6,136만 원이 공소외 2 상호저축은행이 입은 손해액이자 피고인이 얻은 이득액이고, 4차 대출에서는 대출액인 20억 원 전체에 대하여 담보가 제공되지 않은 셈이므로 20억 원이 공소외 2 상호저축은행이 입은 손해액이자 피고인이 얻은 이득액이다. 따라서, 3, 4차 대출로 인한 각 업무상배임의 범행은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 죄에 해당한다. 피고인은 위 평창동 토지의 형질변경가능성과 개발가능성을 고려할 때 그 담보가치가 대출액을 넘어선다고 주장하나, 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 평창동 토지의 지목은 묘지이고 일반적으로 지목을 묘지에서 대지로 변경하려면 입목본수도가 51% 미만이어야 하는데, 평창동 토지의 입목본수도는 1998년 100.24%였고 2007. 4.경까지도 75.5%였던 점, ② 평창동 토지상 수목이 무단으로 벌채된 것을 이유로 2004. 3. 12.경 토지이용계획확인서 기타란에 ‘고의 및 불법으로 입목이 훼손된 토지’라는 취지가 명시되었고(이하 ‘사고임지 명시’라 함), 사고임지로 명시된 경우에는 그 명시가 해제될 때까지는 형질변경이 불가능한 점, ③ 2006. 6. 8. 사고임지 명시가 해제되었으나 2007년에 신청된 형질변경신청이 반려된 점을 종합하면, 위 각 대출 당시 평창동 토지의 형질변경가능성과 개발가능성은 극히 낮았음을 충분히 인정할 수 있다. 또한, 피고인은, 피고인이나 공소외 8 회사, 공소외 3 회사가 연대보증을 하였으므로 피고인 2로서는 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 하였다고 주장한다. 위 사실관계와 같이 3, 4차 대출에서 피고인이나 공소외 8 회사, 공소외 3 회사가 연대보증을 하였으나(2차 대출의 경우, 평창동 토지의 담보가치만으로도 대출액을 넘어서므로 여기서 더 판단할 필요가 없다), 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 당시 피고인이나 공소외 8 회사, 공소외 3 회사도 상당한 채무를 부담하고 있었으므로 피고인이나 공소외 8 회사, 공소외 3 회사의 연대보증이 담보가치가 있다고 보기는 어렵다. 결국, 2차 대출과, 3차 대출 중 이득액이 9억 6,136만 원을 넘어선 부분은 무죄임에도 유죄라고 판단한 원심에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있으므로 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있고, 4차 대출을 유죄라고 판단한 원심의 판단은 정당하므로 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 피고인 2의 지시 여부 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 2는 2005. 1.부터는 영업부 부장, 2006. 2.부터는 영업부 이사대우로 영업부 여수신업무를 총괄하였다. ② 이 사건 2차 대출시 피고인 2는 부하직원인 공소외 22에게 대출이 가능하게 하라는 지시를 하였고 이에 공소외 22가 2차 대출 심사부의안을 작성하였는데, 2003년 감정가는 너무 낮아서 그에 의해서는 대출을 진행할 수 없다고 보고 현장에 방문하지 않은 채 피고인의 말만 듣고 1차 대출에 앞서 피고인 2의 부하직원 공소외 46이 작성한 현지답사보고서 및 1차 대출 심사부의안과 동일한 내용의 ‘형질변경 가능, 시세가격 85억 9,200만 원, 시세가격을 반영하여 감정생략’이라고 심사부의안에 기재하였고 피고인 2가 이 심사부의안을 결재하였다. ③ 당시 동일인대출한도인 80억 원을 초과하는 상황이어서 공소외 22는 이러한 상황이 드러나지 않도록 공소외 8 회사와 피고인이 연대보증인으로 되어 있는 여신거래약정서와 별도로 연대보증인이 기재되어 있지 않은 여신거래약정서를 작성해 두었고 피고인 2도 이러한 별도의 여신거래약정서가 작성된 것을 알고 결재하였다. ④ 피고인 2는 피고인에게 받은 1,000만 원권 수표 2장을 공소외 22에게, 1,000만 원권 수표 1장을 공소외 23에게 건네기도 하였다. ⑤ 3차 대출시에도 공소외 22는 피고인 2의 지시를 받고 심사부의안을 만들었는데, 피고인의 말만 듣고 평창동 토지가 원형택지에 해당하는지 확인하지 않고 현장조사도 하지 않은 채 그 부의안에 ‘조사가격 85억 9,200만 원, 서울시의회에서 평창동 일대 원형택지 개발을 쉽게 하는 조례안이 통과되어 향후 부동산 가치 상승 기대됨, 본건 286억 원, 5월 중 묘지를 대지로 지목 변경 예정’이라는 내용을 기재하였고 피고인으로부터 건네받은 평창동 토지에 대한 사고임지 명시를 해제하는 절차를 진행하는 서류들을 첨부하였으며 피고인 2가 이 심사부의안을 결재하였다. 그러나 평창동 토지는 원형택지에 해당하지 않았다. ⑥ 공소외 22는 3차 대출시에도 동일인대출한도 초과사실을 은폐하기 위하여 연대보증인을 기재한 여신거래약정서와 기재하지 않은 여신거래약정서를 작성하였고 피고인 2도 그러한 사정을 알고 있었다. ⑦ 4차 대출시에는 피고인 2의 부하직원 공소외 23이 심사부의안을 작성하였는데 그 심사부의안에 ‘조사가격 85억 9,200만 원, 서울시의회에서 평창동 일대 원형택지 개발을 쉽게 하는 조례안이 통과되어 향후 부동산 가치 상승 기대됨, 본건 200억 원, 10월 중 묘지를 대지로 지목 변경 예정’이라는 내용을 기재하였고 공소외 46이 작성한 부동산 시세조사보고서[감정가격 33억 444만 원(2003. 9. 26.), 공시지가 66억 2,690만 원, 조사시세 150억 원, 부지개발에 따른 토지가치 250억 ~ 300억 원 예상]를 첨부하였으며 피고인 2가 심사부의안을 결재하였다. ⑧ 4차 대출시에도 동일인대출한도 초과사실을 은폐하기 위하여 연대보증인을 기재한 여신거래약정서와 기재하지 않은 여신거래약정서를 작성하였고 피고인 2도 그러한 사정을 알고 결재하였다. ⑨ 피고인 2는 피고인으로부터 4차 대출 다음날 2억 원을 대출사례금으로 받았다. 위 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2는 여수신업무를 총괄하면서 부하직원들에게 이 사건 대출이 가능하도록 심사부의안을 작성할 것을 지시한 점, ② 심사부의안에 기재된 평창동 토지의 가격 평가가 일반적인 경우와는 달리 감정가격이 아니라 조사가격으로 이루어져 이례적인 경우에 해당함에도 결재한 점, ③ 평창동 토지의 형질변경 가능성에 대하여 피고인의 의견에만 의존하고 제대로 검토를 하지 않은 점, ④ 동일인대출한도 초과사실을 은폐하기 위하여 이중의 여신거래약정서가 작성된 사실을 알고 결재한 점, ⑤ 피고인으로부터 돈을 받아 이 사건 대출업무에 관여한 부하직원에게 건네기도 하였고 자신이 직접 대출사례금을 받기도 한 점을 종합하면, 피고인 2는 부하직원들과 함께 피고인에 대하여 부실대출을 하여 배임행위를 한 것으로 볼 수 있다. 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 피고인의 적극 가담 여부 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). 이 사건에서, 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 평창동 토지가 형질변경이 불가능함에도 형질변경이 가능한 것처럼 말하였고, ② 평창동 토지가 원형택지에 해당하지 않음에도 원형택지에 해당하고 서울시의회에서 평창동 일대 원형택지 개발을 쉽게 하는 조례안이 통과되어 향후 부동산 가치 상승할 것이라는 취지로 말하고 그에 관한 자료까지 제공하였을 뿐만 아니라, ③ 피고인 2를 통하여 대출담당직원들에게 금품을 제공하기도 한 점을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인은 부실대출에 적극 가담한 것으로 볼 수 있다. 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 검사의 항소이유에 대한 판단 1) 공소외 21 주식회사 지분 인수대금 관련 업무상배임 부분 가) 공소외 1 회사 명의 약속어음 발행 부분 앞서와 같은 이유로 약속어음 발행행위가 법률상 무효이므로 공소외 1 회사에 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 있다고 할 수 없어 이 부분 공소사실은 무죄이므로, 검사의 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없다. 나) 공소외 3 회사 소유 부동산에 관한 담보 제공 부분 근저당권을 설정한 배임행위로 얻은 이득액은 근저당권의 담보가치 상당액인데, 근저당권이 설정된 부동산의 담보가치(부동산의 가액에서 선순위 담보액을 뺀 금액)가 근저당권의 채권최고액을 넘어서는 경우에는 채권최고액이 근저당권의 담보가치 상당액이지만 부동산의 담보가치가 채권최고액 보다 낮을 경우에는 부동산의 담보가치가 근저당권의 담보가치 상당액이다. 이 사건에서, 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 근저당권이 설정된 공소외 3 회사 소유 부동산에 이미 채권최고액 449억 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 부동산의 가액을 알 수 있는 자료가 없다. 따라서 이 사건 근저당권의 담보가치 상당액을 알 수 없고, 그 담보가치 상당액이 채권최고액인 60억 원이라는 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고인 1, 2의 공소외 4 명의 100억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가) 죄수 관계 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 이 사건에서, 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 모두 피해자가 공소외 2 상호저축은행이어서 피해법익이 단일하고, 부실대출로 태양이 동일하기는 하나, 원심이 적시하고 있는 바와 같이 4회 대출의 시간적 간격이 상당하고 각 대출마다 별개의 심사를 거쳐 대출이 이루어진 점을 인정할 수 있고, 그렇다면 범의의 단일성·계속성이 없다고 볼 수 있으므로 경합범의 관계에 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 포괄일죄라는 검사의 주장은 이유 없다. 나) 2004. 4. 30. 30억 원 대출의 업무상배임죄 성부 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면 담보로 제공한 묘지의 담보가치가 대출금을 넘어서는 것을 충분히 인정할 수 있으므로 공소외 2 상호저축은행에 손해가 발생하였다고 할 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이에 반하는 검사의 주장은 이유 없다. 3) 피고인 1의 2010. 9.경 증거위조교사 부분 가) 공소외 10의 원심법정에서의 진술 및 그에 부합하는 공소외 33, 43의 원심법정에서의 진술에 비추어 공소외 10이 주식양수도계약서 작성과 관련된 업무를 처리하기 이전에 공소외 33이 2010. 1. 20.경 주식양수도계약서를 작성하여 그 계약서가 법원에 제출되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 나) 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조). 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으므로( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조), 위 법리는 공소외 10이 피고인이 아니더라도 마찬가지로 적용된다. 검사의 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 다) 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조). 공판조서의 일부인 이 사건 증거목록에 따르면 공소외 10이 작성한 진술서들을 증거로 채택하지 않았음이 명백하므로, 법정에서는 위 진술서를 증거로 채택하였음에도 법정 외에서 증거채택을 하지 않는 것으로 정리하였다는 검사의 주장은 받아들일 수 없고 이를 전제로 한 검사의 나머지 주장도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2 부분에 대한 판단 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단 1) 2억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 부분 앞서 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) 부분에서 판단한 바와 같이 차용금이 아니라 대출사례금인 사실이 충분히 인정된다. 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 공소외 4 명의 70억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분 가) 규정 위반 여부 공소외 2 상호저축은행의 대출규정 및 담보물조사규정에 따르면, 신용대출이 가능하고 부득이한 경우 감정에 의하지 않은 가격조사도 가능하다. 신용대출이나 감정에 의하지 않은 가격조사가 가능하다고 하더라도, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 그와 같은 자금대여는 회사에 대하여 배임행위가 됨에는 변함이 없다. 나) 나머지 주장에 대하여 앞서 피고인 1에 대한 부분에서 판단한 바와 같이 2차 대출과, 3차 대출 중 이득액이 9억 6,136만 원을 넘어선 부분은 무죄임에도 유죄라고 판단한 원심에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있으므로 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있고, 4차 대출을 유죄라고 판단한 원심의 판단은 정당하므로 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 검사 항소이유에 대한 판단 공소외 4 명의 100억 원 대출로 인한 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 앞서 피고인 1에 대한 부분에서 판단한 바와 같이 모두 이유 없다. 3. 피고인 3 부분에 대한 판단 받은 부동산의 가액이 약 7,000만 원 상당으로 적지 않은 금액인 점, 위 부동산의 수수와 관련된 대출금이 100억 원에 달하는 점 등 그 책임을 가볍게 볼 없는 정상이 인정되기는 한다. 그러나, 벌금형 1회 이외에는 아무런 전과가 없는 점, 자수한 후 6개월가량 구금된 상태로 재판을 받던 원심에서부터 당심에 이르기까지 시종 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 100억 원의 대출과 관련하여 배임행위는 하지 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작해 보면, 원심이 선고한 형이 양형 결정에서의 합리적인 한계를 벗어났다고 볼 정도로 지나치게 가볍다고 할 수 없다. 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 4. 결론 가. 피고인 1 1) ① 공소외 8 회사 법인자금 30억 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), ② 공소외 11 회사 법인자금 9,907,053,348원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), ③ 2006. 5. 11. 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대한 피고인의 각 일부 항소와 ④ 공소외 1 회사 약속어음 발행에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), ⑤ 2005. 7. 15. 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대한 피고인의 항소는 각 이유 있고, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 유죄부분이나 이유 무죄부분, 단일죄의 관계에 있는 이유 무죄부분 및 경합범의 관계에 있는 나머지 유죄부분도 함께 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2) 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다. 나. 피고인 2 1) ① 2005. 7. 15. 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대한 피고인의 항소와 ② 2006. 5. 11. 공소외 2 상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대한 피고인의 일부 항소는 각 이유 있고, 이와 단일죄의 관계에 있는 이유 무죄부분과 경합범의 관계에 있는 나머지 유죄부분도 함께 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2) 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다. 다. 피고인 3 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 피고인 3에 대한 항소를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실, 증거의 요지, 별지 2 범죄일람표를 아래 표와 같이 변경하거나 삭제하는 이외에는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.


원심판결		변경전	변경후
쪽	줄	변경전	변경후
3	14~15	넘겨 받았고, 2005. 12. 19. 피고인의 처사촌이모부인 공소외 47이 공소외 3 회사의 대표이사가 되었다.	넘겨 받았다.
3	16~17	공소외 47과 공모하여	대표이사 공소외 17과 공모하여
4	2	대표이사 공소외 47과 공모하여	대표이사 공소외 17과 공모하여
5	19	대량 매수한 것처럼 가장하여	매수하는 수량을 부풀려
6	7	허위의	부풀린
6	15	30억 원 상당의	금액 미상의
8	9	9,907,053,348원	5,945,212,038원
9	2	2006. 11. 30.경부터 2006. 12. 11.경	2006. 11. 30.
9	5~7	2006. 11. 30. 위와 같이 대출받은 공소외 11 회사의 법인 자금 중 3,717,333,660원을 새말지구 부동산 매입대금 용도로 공소외 30에게 송금하여 사용하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터	2006. 11. 30.부터
9	7~8	순번 1 내지 8, 11 내지 19, 21, 22 기재와 같이 모두 19차례에	순번 3 내지 8, 11, 12, 14, 15, 17 내지 19, 21, 22 기재와 같이 모두 15차례에
9	9, 11	9,907,053,348원	5,945,212,038원
9	10	공소외 20과 공모하여 피해자 공소외 11 회사를 위하여	공소외 20과 공모하여 공소외 12가 피해자 공소외 11 회사를 위하여
9	13	이사대우인	영업부 부장대우인
10	4	이사대우	영업부 부장대우
10	16~	가.항	삭제
12	1	채권채고액	채권최고액
16	10	70억 원을	100억 원을
17	4~5	공소외 2 상호저축은행 이사인 상피고인 2에게	상피고인 2에게
20	13	2005. 7. 15.부터 2006. 9. 19.까지 3회에 걸쳐	2006. 5.경 및 2006. 9.경
20	18	2005. 7. 15. 20억 원 대출,	삭제
21	1~2	적발을 위하여 연대보증인이 입보하지 않은 허위의 여신거래약정서 3매를 작성하였고,	적발을 피하기 위하여 연대보증인이 입보하지 않은 허위의 여신거래약정서를 작성하였고,
21	9	2005. 7. 15. 20억 원을, 2006. 5. 11. 추가로	2006. 5. 11.
21	11	합계 70억 원	삭제
22	1~2	2005. 7. 15. 대출금 20억 원, 2006. 5. 11. 대출금 30억 원,	2006. 5. 11. 대출금 30억 원 중 9억 6,136만 원,
26	7	영수증 및 약속어음	영수증
117	순번 4	투지매입잔금으로	토지매입잔금으로
	횡령방법 5~6	투지매입잔금으로	토지매입잔금으로
119	순번 8 횡령금액	33,000,000	333,000,000

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 ○ 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[피해자 공소외 3 회사에 대한 70억 원 업무상횡령을 포괄하여, 피해자 공소외 11 회사에 대한 5,945,212,038원 업무상횡령을 포괄하여, 피해자 공소외 8 회사에 대한 57억 3,400만 원 업무상횡령, 각 유기징역형 선택{다만 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제42조 본문에 따름}] ○ 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 공소외 3 회사에 대한 15억 원 업무상횡령, 피해자 공소외 8 회사에 대한 8억 7,672만 원 업무상횡령을 포괄하여, 피해자 공소외 9 회사에 대한 24억 8,160만 원 업무상횡령을 포괄하여, 피해자 공소외 1 회사에 대한 35억 원 업무상횡령, 다만 각 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) ○ 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 각 업무상배임, 다만 각 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) ○ 각 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 공소외 8 회사에 대한 업무상배임을 포괄하여, 피해자 공소외 3 회사에 대한 업무상배임, 각 징역형 선택) ○ 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거위조 교사, 각 징역형 선택) ○ 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조(증재, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2 ○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상횡령, 다만 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) ○ 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 각 업무상배임, 다만 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) ○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항(수재, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 3 회사에 대한 70억 원 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 2 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 2 상호저축은행에 대한 35억 원 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경( 피고인 1) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 추징( 피고인 2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항 【양형이유】 1. 피고인 1 ○ 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 ○ 양형기준의 적용: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 각 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)(299억 원) [특별양형인자] ● 가중요소: 없음(다수의 피해자가 실질적 1인 회사이나, 피해자 공소외 11 회사, 공소외 2 상호저축은행은 실질적 1인 회사가 아님) ● 감경요소: 없음(장부조작의 방법을 적극적으로 동원한 범행도 일부 있으나, 그렇지 않은 범행도 있음) [권고영역의 결정] 기본영역 [동종경합범의 처리] 형량범위 하한의 1/3 감경(횡령·배임 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당) [권고 형량범위] 징역 2년 8월 ~ 7년 [다수범죄 처리기준] 징역 2년 8월 ~ ○ 선고형의 결정 벌금형 전과 이외에는 처벌받은 전력이 없고 동종 전과도 없는 점, 일부 반성하는 태도를 보이는 점, 횡령·배임의 피해자 중 피해자 공소외 11 회사와 공소외 2 상호저축은행을 제외한 나머지 피해자들은 피고인의 실질적 1인회사인 점, 계열사의 대출금으로 다른 계열사의 운영자금이나 대출금 변제 등에 사용하기도 하여 횡령·배임의 이득액 전부를 개인적 이익으로 취한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 개인채무의 담보를 위해 공소외 3 회사 소유 부동산에 설정하였던 근저당권은 말소된 점 등의 정상은 인정된다. 한편, 이 사건 횡령·배임 범행으로 인한 이득액이 합계 약 299억 원에 이르는 점, 이 사건 횡령·배임 범행은 차입금에 의존한 무모한 사업 확장과 방만한 운영으로 인해 회사나 피고인의 채무가 확대됨에 따라 계열사, 하청업체, 인척 명의로 금융기관으로부터 거액의 대출을 받아 기존 채무의 변제나 회사의 운영자금으로 사용하는 과정에서 발생한 범행으로서 이 과정에서 피고인이 자신이나 친익척 등의 명의로 주식, 부동산을 취득하기도 하였고 회사에 대한 채무를 부당하게 소멸시켜 개인적 이익을 취하기도 하였을 뿐만 아니라 금융기관 임원들인 피고인 2, 3에게 거액의 금품을 제공하기까지 한 점, 그 결과 주요 계열사에 대하여 기업개선작업절차[일명 워크아웃(workout)절차]가 진행되다가 그 절차조차 중단되고 기업회생절차가 추진되고 있는 점, 위와 같은 범행을 은폐하기 위하여 증거위조까지 한 점 등 그 책임을 가볍게 볼 수 없는 사정도 인정된다. 위와 같은 사정과 함께 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 ○ 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 22년 6월 ○ 양형기준의 적용: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)(64억 원) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량(금융분야 종사자가 직무수행의 기회를 이용하여 범행) [권고영역의 결정] 가중영역 [동종경합범의 처리] 형량범위 하한의 1/3 감경(횡령·배임 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당) [권고 형량범위] 징역 3년 4월 ~ 8년 [다수범죄 처리기준] 징역 3년 4월 ~ ○ 선고형의 결정 벌금형 전과 이외에는 처벌받은 전력이 없고 동종 전과도 없는 점, 일부 반성하는 태도를 보이는 점, 횡령으로 취한 이익 중 일부를 반환한 점 등의 정상은 인정된다. 한편, 저축은행의 직원으로서 35억 원에 이르는 저축은행의 돈을 횡령하여 전부 개인적으로 소비하였고 피고인의 주장에 의하더라도 그 중 24억 원이 변제되지 않은 점, 금융기관 임원으로서의 직무와 관련하여 수수한 금액이 2억 원에 이르는 점, 부실대출로 인한 배임의 피해액도 약 30억 원에 이르고 피해가 회복되지 않은 점 등 그 책임을 가볍게 볼 수 없는 사정도 인정된다. 위와 같은 사정과 함께 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소외 8 회사 법인자금 30억 원 업무상배임 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 원심판결의 범죄사실 중 [ 2010고합1500] 3항과 같이 공소외 8 회사 대표이사 공소외 34와 공모하여 업무상임무에 위배하여 공소외 8 회사에 대한 개인의 가지급금과 대여금 반환채무를 면제받아 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 8 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 판단한 바와 같은 이유로 ‘30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 8 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)죄를 범하였다’는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 ‘금액 미상의 재산상 이익을 취득하고 같은 금액 상당의 손해를 가하였다’는 부분이 형법상 업무상배임죄로 인정되므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 2. 공소외 11 회사 법인자금 횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 원심판결의 범죄사실 중 [ 2010고합1500] 6항과 같은 방법으로 공소외 42, 공소외 11 회사 운영자 공소외 12, 20과 공모하여 원심판시 별지 2 범죄일람표와 같이 모두 22차례에 걸쳐 공소외 12가 피해자 공소외 11 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 9,975,550,126원을 횡령하였다. 나. 판단 (1) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 1, 2 앞서 판단한 바와 같이 이 부분에는 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. (2) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 9, 10, 20 원심이 판시한 바와 같이, 이 부분은 공소외 11 회사를 위하여 사용하였다. (3) 원심판시 별지 2 범죄일람표 순번 13, 16 앞서 판단한 바와 같이 이 부분은 공소외 11 회사의 차용금을 변제한 것일 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 할 수 없다. (4) 소결 그렇다면 위 공소사실 중 순번 1, 2, 9, 10, 13, 16, 20 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 5,945,212,038원을 횡령한 나머지 부분을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 공소외 1 회사 약속어음 발행 업무상배임 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 원심판결의 범죄사실 중 [ 2010고합1500] 8.가.항과 같은 방법으로 공소외 1 회사 대표이사 공소외 43과 공모하여, 공소외 1 회사의 약속어음 55억 2,500만 원권을 발행하여 공소외 14에게 제공함으로써 피해자 공소외 1 회사에게 위 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 공소외 3 회사에 대한 업무상배임 부분 가. 공소사실의 요지 원심판결의 무죄부분 중 3.가.항과 같이, 피고인은 공소외 14에 대한 개인적인 채무에 대한 담보로 공소외 3 회사 소유 부동산에 채권최고액 60억 원, 채무자 공소외 3 회사, 근저당권자 공소외 14로 된 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자 공소외 3 회사에게 60억 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 원심판결의 무죄부분 중 3.나.다.항 및 앞서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 ‘금액 미상의 재산상 이익을 취득하고 같은 금액 상당의 손해를 가하였다’는 부분이 형법상 업무상배임죄로 인정되므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 5. 100억 원 대출로 인한 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분 가. 공소사실의 요지 원심판결의 무죄부분 4.가.항과 같이, 피고인 1, 2는 공모하여, 피고인 2는 공소외 2 상호저축은행의 대출업무를 총괄하면서 업무상 임무에 위배하여 평창동 토지를 담보로 4차례에 걸쳐 2004. 4. 30. 30억 원, 2005. 7. 15. 20억 원, 2006. 5. 11. 30억 원, 2006. 9. 19. 20억 원, 합계 100억 원을 피고인 1에게 대출하여, 피고인 1에게 위 100억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 상호저축은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 각 대출로 인한 범행은 경합범에 해당하고, 각 대출 금액은 한차례에 50억 원 이상인 경우가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 처벌할 수는 없다. 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반으로 인한 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함되어 있는 2건의 범행을 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 6. 2005. 7. 15. 20억 원 대출로 인한 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 공모하여, 피고인 2는 공소외 2 상호저축은행의 대출업무를 총괄하면서 업무상 임무에 위배하여 원심판결 중 [ 2010고합1681] 범죄사실과 같은 방법으로 2005. 7. 15. 평창동 토지를 담보로 피고인 1에게 20억 원을 대출하여 그 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 2 상호저축은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 7. 2006. 5. 11. 30억 원 대출로 인한 공소외 2 상호저축은행에 대한 업무상배임 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 공모하여, 피고인 2는 공소외 2 상호저축은행의 대출업무를 총괄하면서 업무상 임무에 위배하여 원심판결 중 [ 2010고합1681] 범죄사실과 같은 방법으로 2006. 5. 11. 평창동 토지를 담보로 피고인 1에게 30억 원을 대출하여 그 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 2 상호저축은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실 중 이득액이 9억 6,136만 원을 넘어서는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 부분을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 판사 조해현(재판장) 이원신 전대규 주1) 파주시 파평면 덕천리 주2) 파주시 법원읍 웅담리 주3)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노1386 (2035500)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제5조 제6조 제10조

형사소송법 제296조 제325조 제364조 제369조