전원재판부 2010헌마602, 2011. 4. 28.

【판시사항】 가. 간행물을 판매하는 자로 하여금 실제로 판매한 간행물 가격의 10퍼센트까지 소비자에게 경제상 이익을 제공할 수 있도록 규정한 ‘출판문화산업 진흥법 시행규칙’(2010. 6. 21. 문화체육관광부령 제61호로 개정된 것) 제9조의2 제1항 중 ‘판매가의 10퍼센트 이하의 경제상의 이익을 제공할 수 있도록 허용하는 부분’(이하 ‘이 사건 심판대상 규칙’이라고 한다)에 대하여 출판업자들이 자기관련성을 가지는지 여부(소극) 나. 이 사건 심판대상 규칙에 대하여 출판사나 간행물 판매업자들의 이익증진을 위하여 구성된 사단법인들이 자기관련성을 가지는지 여부(소극) 다. 기본권을 제한하는 것이 아니라 제한된 기본권을 일부 회복시켜 보장하는 것으로 기본권 침해가능성이 부인된 사례 【결정요지】 가. 이 사건 심판대상 규칙의 직접적인 수범자는 간행물 판매업자이고, 출판사를 경영하는 출판업자는 이 사건 심판대상의 직접적인 수범자라고 볼 수 없다. 설사 간행물 판매업자들의 과도한 할인에 따른 이윤폭의 감소로 발생한 손해가 출판사에 전가되어 출판업자가 출판업을 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입게 된다고 하더라도 이는 간접적ㆍ사실적ㆍ경제적인 이해관계에 불과하므로 출판업자들의 청구부분은 기본권 침해의 자기관련성이 결여되었다. 나. 출판사나 간행물 판매업자들의 이익증진을 위하여 구성된 사단법인 대한출판문화협회등 사단법인 청구인들은 사단법인 자체의 기본권이 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이 아니고, 각 사단법인에 소속된 회원들이 이 사건 심판대상 규칙으로 말미암아 헌법상 보장된 재산권 및 직업행사의 자유를 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으므로 기본권침해 여부를 다툴 자기관련성이 결여되었다. 다. 이 사건 심판대상 규칙은 도서정가제 하에서 간행물을 판매하는 자로 하여금 판매가의 10퍼센트 이하의 범위 내에서 경제상의 이익을 제공하도록 허용하는 것이고, 경제상의 이익을 제공할지의 여부도 판매업자의 자유에 맡겨져 있는 것인바, 이 사건 심판대상 규칙은 간행물판매자의 영업의 자유를 제한하는 것이 아니라 오히려 도서정가제의 적용으로 비롯되는 유통단계의 경쟁의 자유의 제한을 완화하고 간행물판매자의 영업의 자유를 일부 회복시켜 보장하는 것으로서 기본권 침해가능성이 인정되지 않는다. 재판관 이동흡의 일부 반대의견(청구인 8.의헌법소원심판청구 부분) 간행물 판매업자인 청구인 8.의 주장의 실질은 이 사건 심판대상 규칙이 출판사로부터의 구매 및 소비자들에 대한 판매 등에 있어서 서로 다른 경쟁조건에 놓일 수밖에 없는 중소규모의 서점과 대형서점이나 온라인 서점에 대하여 동일한 경제상 이익의 제공 범위를 설정함으로써 단순히 사실적ㆍ반사적 이해관계의 불이익을 야기하는 것에서 더 나아가 본래 열등한 위치에 있던 중소규모의 서점의 경쟁상의 지위를 더욱 어려운 위치에 놓이게 한 것으로 “본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하여” 청구인의 평등권을 침해하였다는 주장으로 선해할 수 있다고 할 것이므로, 청구인의 재산권과 직업행사의 자유를 침해할 가능성이 없다는 이유로 곧바로 각하할 것이 아니라 본안판단에 나아가 이 사건 심판대상 규칙이 위 청구인의 평등권을 침해는지 여부와 법률유보원칙에 위반되는지 여부를 판단 하여야 한다. 【심판대상조문】 출판문화산업 진흥법 시행규칙(2010. 6. 21. 문화체육관광부령 제61호로 개정된 것) 제9조의2 제1항, 제2항 【참조조문】 출판문화산업 진흥법 제22조, 제23조, 제28조 【참조판례】 나. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 554, 560 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 백○기 외 15인 대리인 법무법인 세종 담당변호사 전세봉 외 4인 [주 문] 청구인들의 이 사건 심판청구를 전부 각하한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 1. 내지 7.은 각각 출판사를 경영하는 자들이고, 청구인 8. 이○연은 간행물 판매업에 종사하는 자이며, 청구인 9. 내지 16. 등 8개 사단법인은 각각 출판사 또는 간행물 판매업자들이 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 사업자단체이다. (2) 청구인들은 간행물을 판매하는 자로 하여금 실제로 판매한 간행물 가격의 10퍼센트까지 소비자에게 경제상의 이익을 제공할 수 있도록 규정한 ‘출판문화산업 진흥법 시행규칙’(2010. 6. 21. 문화체육관광부령 제61호로 개정된 것) 제9조의2가 청구인들의 재산권과 직업의 자유를 침해하고 법률유보원칙에 반한다고 주장하면서 2010. 9. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 ‘출판문화산업 진흥법 시행규칙’(2010. 6. 21. 문화체육관광부령 제61호로 개정된 것, 이하 ‘출판법 시행규칙’ 이라고 하고, ‘출판문화산업 진흥법’은 ‘출판법’이라고 한다) 제9조의2 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인들은 출판법 시행규칙 제9조의2 제1항이 간행물을 판매하는 자에게 판매가의 10퍼센트 이내에서 일정한 경제상의 이익을 제공할 수 있도록 허용하고 있는 부분이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하고 있을 뿐이며, 판매가의 10퍼센트를 초과하는 경제상 이익의 제공 행위를 금지하고 있는 부분은 이 사건 헌법소원의 심판대상으로 삼지 않았다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 출판법 시행규칙 제9조의2 제1항 중 ‘판매가의 10퍼센트 이하의 경제상 이익을 제공할 수 있도록 허용하는 부분’(이하 ‘이 사건 심판대상 규칙’이라고 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 출판문화산업 진흥법 시행규칙(2010. 6. 21. 문화체육관광부령 제61호로 개정된 것) 제9조의2(간행물의 유통질서) ① 법 제23조 제1항 제3호에서 "문화체육관광부령으로 정하는 사항을 위반하는 행위"란 간행물을 판매하는 자가 소비자에게 법 제22조 제2항 및 제3항에 따라 실제로 판매한 간행물 가격(이하 이 조에서 "판매가"라 한다)의 10퍼센트를 초과하는 경제상의 이익을 제공하는 행위를 말한다. ② 제1항에서 "경제상의 이익"이란 간행물의 거래에 부수하여 소비자에게 제공되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 물품 2. 마일리지(판매가의 일정 비율에 해당하는 점수 등을 말한다) 3. 할인권 4. 상품권 5. 제1호부터 제4호까지에서 규정한 것 외에 소비자가 통상 대가를 지급하지 아니하고는 취득할 수 없는 것이라고 인정되는 것 [관련조항] 출판문화산업 진흥법 제22조(간행물 정가 표시 및 판매) ① 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행할 때에는 소비자에게 판매하는 가격(이하 "정가"라 한다)을 정하여 해당 간행물에 표시하여야 한다. 정가(定價)를 변경할 때에도 또한 같다. ② 간행물을 판매하는 자는 간행물이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제29조 제2항에 따른 재판매가격유지 대상저작물에 해당할 때에는 정가대로 판매하여야 한다. 다만, 간행물을 판매하는 자는 독서 진흥과 소비자 보호를 위하여 스스로 제공하는 할인방법을 통하여 간행물을 정가의 10퍼센트 이내에서 할인하여 판매할 수 있다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 간행물에 대하여는 제2항을 적용하지 아니한다. 1. 발행일부터 18개월이 지난 간행물 2. 도서관이나 사회복지시설에 판매하는 간행물 3. 저작권자에게 판매하는 간행물 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 간행물 제23조(간행물의 유통질서) ① 출판사나 출판된 간행물의 유통에 관련된 사업자는 간행물 등의 유통질서를 유지하기 위하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 해당 출판사에서 발행된 간행물의 판매량을 올릴 목적으로 해당 출판사 또는 그 간행물의 저자가 그 간행물을 부당하게 구입하거나 그 출판사 또는 그 간행물의 저자와 관련된 자로 하여금 그 간행물을 부당하게 구입하게 하는 행위 2. 서점 등 소매상이 출판사 또는 저자가 제1호의 행위를 하는 사실을 알면서도 그 간행물의 판매량을 공개적으로 발표하는 행위 3. 그 밖에 간행물의 유통질서를 유지하기 위하여 문화체육관광부령으로 정하는 사항을 위반하는 행위 제28조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만 원 이 하의 과태료를 부과한다. 5. 제22조 제1항을 위반하여 정가를 간행물에 표시하지 아니한 자 또는 같은 조 제2항 본문을 위반하여 정가대로 판매하지 아니하거나 같은 항 단서를 위반하여 정가의 10퍼센트를 초과하여 할인판매한 자 6. 제23조 제1항을 위반하여 금지행위를 한 자 또는 같은 조 제2항에 따른 유통과 관련한 명령을 이행하지 아니한 자 2. 청구인들의 주장 요지 출판법 제22조 제2항은 간행물 정가의 10퍼센트까지 할인할 수 있게 하고, 이 사건 심판대상 규칙은 판매가의 10퍼센트를 초과하지 않는 한도에서 물품ㆍ마일리지ㆍ할인권ㆍ상품권 등의 경제상 이익을 제공할 수 있도록 허용하였으나, 청구인들과 같은 영세업자들은 정가의 10퍼센트 이내의 할인 외에 판매가의 10퍼센트 이내의 경제상 이익을 제공할 능력이 없으므로, 정가의 10퍼센트 이내의 할인과 판매가의 10퍼센트 이하의 경제상의 이익 등을 모두 제공할 수 있는 대형서점이나 온라인서점 등과 경쟁할 수 없게 되고, 출판업이나 간행물 판매업 등으로는 더 이상 생계를 유지할 수 없는 상황에 직면하게 된다. 따라서 위 조항은 출판법상 도서정가제가 청구인들에게 보장하고 있는 헌법상의 재산권인 ‘최소한의 경제적인 차익 내지 이익을 얻을 권리’와 직업행사의 자유를 침해한다. 이 사건 심판대상 규칙은 실질적으로 출판법 제22조가 허용한 할인 범위인 정가의 10퍼센트를 임의로 확대하는 것이어서 출판법 제22조에 위반된다. 3. 판단 가. 청구인 1. 내지 7. 출판업자들의 자기관련성 이 사건 심판대상 규칙은 간행물을 판매하는 자가 판매가의 10퍼센트 이내에서 경제상의 이익을 제공할 수 있게 하는 내용을 담고 있는바, 그 직접적인 수범자는 간행물 판매업자이다. 청구인 백○기는 공옥출판사를, 청구인 한○희는 도서출판 돌베개를, 청구인 박○진은 도서출판 ○○을, 청구인 신○석은 주식회사 ○○미디어를, 청구인 강○일은 ○○출판사 등을, 유○묵은 ○○출판사를 각 운영하고 있고, 청구인 백○현은 ○○출판사를 운영하던 자인바, 이들은 간행물의 판매업자에게 간행물을 공급하는 자들로서 이 사건 심판대상 규칙의 직접적인 수범자라고 볼 수 없다. 이 사건 심판대상 규칙은 간행물을 판매하는 자가 그 거래에 부수하여 소비자에게 제공할 수 있는 가격 할인 이외의 경제상의 이익에 관한 기준을 정하고 있을 뿐 출판사의 도서 정가 지정과 관련된 내용을 규율하고 있지 않으며, 출판사와 간행물을 판매하는 자 사이의 거래에 대하여 직접적인 규제를 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 이를 위반하였을 때의 과태료의 부과대상도 간행물을 판매하는 자에 한정된다(출판법 제28조 제1항 제6호). 또한 설사 간행물 판매업자들이 과도한 할인에 따른 이윤폭의 감소로 발생한 손해를 출판사에게 전가(轉嫁)하여 출판사를 경영하는 청구인들에게 기본적인 수입이 확보되지 않음으로써 위 청구인들이 출판업을 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입게 된다고 하더라도 이는 간접적ㆍ사실적ㆍ경제적인 이해관계에 불과하여 헌법상 기본권 침해의 문제가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 간행물 출판업자인 위 청구인들은 이 사건 심판대상 규칙으로 말미암아 기본권을 침해받는 지위에 있다고 볼 수 없어 기본권 침해의 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다. 나. 청구인 9. 내지 16. 사단법인의 자기관련성 이 사건 청구인들 중 사단법인 대한출판문화협회, 한국서점조합연합회, 한국출판인회의, 한국기독교출판협회, 한국과학기술출판협회, 한국학술출판협회, 학습자료협회, 한국출판경영자협회는 각 출판사 또는 간행물 판매업자들의 이익증진을 위하여 구성된 사단법인이다. 단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 판례집 14-2, 554, 560). 위 사단법인 청구인들은 사단법인 자체의 기본권이 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이 아니고, 각 사단법인에 소속된 회원들이 이 사건 심판대상 규칙으로 말미암아 헌법상 보장된 재산권 및 직업행사의 자유를 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 위 8개 사단법인 청구인들은 이 사건 심판대상 규칙으로 인하여 직접 기본권을 침해받는 지위에 있지 아니하므로, 위 청구인들에게는 이 사건 심판대상 규칙의 기본권 침해 여부를 다툴 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다. 다. 청구인 8. 이○연(간행물 판매업자)의 기본권 침해가능성 출판법 제22조는 간행물 정가제에 관하여 규정하고 있다. 즉, 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행할 때에는 정가를 정하여 해당 간행물에 표시하여야 하고, 간행물 판매자는 간행물을 정가대로 판매하되 독서 진흥과 소비자 보호를 위하여 정가의 10퍼센트 이내에서 할인하여 판매할 수 있도록 하였다. 도서정가제는 출판사가 간행물의 판매 가격을 미리 정하고 판매업자는 정해진 가격대로 판매하도록 강제하는 것이어서, 간행물 유통단계의 가격경쟁을 제한하여 간행물의 유통과 관련된 영업자들의 영업의 자유를 제한하는 것이다. 그런데 이 사건 심판대상 규칙은 간행물을 판매하는 자로 하여금 판매가의 10퍼센트 이하의 범위 내에서 경제상의 이익을 제공할 수 있도록 허용하는 것이고 판매가의 10퍼센트 이내의 경제상 이익을 제공할 것인지 여부도 판매업자의 자유에 맡겨져 있다. 따라서 이 사건 심판대상 규칙은 간행물 판매자의 영업의 자유를 제한하는 것이 아니라, 오히려 도서정가제의 적용으로 비롯되는 유통단계의 경쟁의 자유의 제한을 완화하고 간행물 판매자의 영업의 자유를 일부 회복시켜 보장하는 것이라고 할 수 있다. 이 사건 심판대상 규칙은 간행물을 판매하는 청구인 이○연의 자유를 제한하거나 의무를 부과하거나 기타 기본권을 침해하는 내용을 포함하고 있지 않다. 나아가 도서정가제가 간행물 판매업자에게 일정 수준의 경제적 이윤을 보장하는 기능을 가진다고 하더라도, 그러한 경제적인 이익을 얻을 권리가 기본권으로 보장되는 것이라고 볼 수 없다. 또 도서정가제가 시행됨으로써 간행물 판매업자가 얻을 수 있는 영업상 이익은 그 자신의 경제적 활동의 결과이고 법률상의 권리로서 보장되는 이익이 아니므로, 그러한 이익이 보장되지 아니한다고 하여 재산권이나 직업의 자유와 같은 기본권에 대한 침해의 문제가 발생한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 심판대상 규칙은 간행물 판매업자인 청구인 이○연의 기본권을 침해하는 내용을 가지고 있다고 보기 어렵다. 4. 결론 결국 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 자기관련성이 없거나 기본권침해의 가능성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하므로 아래 5. 와 같은 재판관 이동흡의 일부 반대의견이 있는 것을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 이동흡의 일부 반대의견 나는 이 사건 청구인들 중 청구인 1. 내지 7. 출판업자들, 청구인 9. 내지 16. 사단법인의 헌법소원심판청구가 부적법하다는 점에 대하여는 다수의견과 그 견해를 같이하나, 청구인 8. 이○연(간행물 판매업자)의 헌법소원심판청구에 대해서는 본안에 나아가 판단하여야 한다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다. 다수의견은 이 사건 심판대상 규칙이 간행물 판매업자의 영업의 자유를 제한하는 것이 아니라 도서정가제의 적용으로 비롯되는 유통단계의 경쟁의 자유의 제한을 완화하고 간행물 판매업자의 자유를 일부 회복시켜 보장하게 하는 것이라고 한다. 그러나 청구인 이○연과 같이 중소규모의 서점형태로 간행물을 판매하는 자로서는 현실적인 시장 여건상 이 사건 심판대상 규칙이 의도하는 바와 같은 자유의 회복이란 사실상 불가능하다는 것이며, 오히려 이 사건 심판대상 규칙으로 인하여 대형서점이나 온라인서점과의 할인 경쟁에서 중소규모의 간행물 판매업자로서는 더 이상 생계를 유지할 수 없는 상황에 놓이게 된다는 것이다. 청구인 이○연은 재산권과 직업행사의 자유 침해 이외에 명시적으로 평등권 침해의 주장을 하고 있지 않다. 그러나 청구인 주장의 실질을 보면 이 사건 심판대상 규칙이 출판사로부터의 구매 및 소비자들에 대한 판매 등에 있어서 서로 다른 경쟁조건에 놓일 수밖에 없는 중소규모의 서점과 대형서점이나 온라인 서점에 대하여 동일한 경제상 이익의 제공 범위를 설정함으로써 단순히 사실적ㆍ반사적 이해관계의 불이익을 야기하는 것에서 더 나아가 본래 열등한 위치에 있던 중소규모의 서점의 경쟁상의 지위를 더욱 어려운 위치에 놓이게 한 것으로 "본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하여" 청구인의 평등권을 침해하였다는 주장으로 선해할 수 있다고 할 것이다. 따라서 나는 이 사건 심판대상 규칙이 청구인의 재산권과 직업행사의 자유를 침해할 가능성이 없다는 이유로 본안 판단에 나아가지 않고 곧바로 각하할 것이 아니라, 청구인 이○연의 평등권을 침해하는지 여부 및 법률유보원칙에 위반되는지 여부를 판단하기 위하여 본안 판단에 나아가야 한다고 생각한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마602

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

독점규제및공정거래에관한법률 제29조

[ 참조판례 ]

2002헌마20

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