전원재판부 2010헌마460, 2011. 6. 30.

【판시사항】 가. 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되도록 한 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 헌법소원 심판청구의 청구기간 도과 여부(적극) 나. 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 평등권 침해 여부(소극) 【결정요지】 가. 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 18세가 되는 해의 1. 1.에 제1국민역에 편입되었는바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다. 나. 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다. 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 한편 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 별개의견 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무의 부과에 관한 것이므로 그에 대한 심사는 기본권의 과잉제한을 논할 필요가 없고, 다만 기본의무의 부과가 그 목적에 있어 정당한지, 그 부과 내용이 합리적이고 공평한지 여부를 따지는 것으로 족하며, 이 사건 법률조항은 국가보위를 목적으로 하는 국군의 최적의 전투력 확보를 위한 것으로서 여자의 신체적 특징, 대한민국의 국방안보현실 등을 고려할 때 기본의무 부과에 있어 지켜야 할 헌법상 심사기준을 충족시킨다. 재판관 목영준의 반대(위헌)의견 헌법상 모든 국민은 국방의 의무를 지는바, 남성과 여성의 신체적 조건 등에 따르는 차별취급은 용인되어야 할 것이나, 병역법은 국방의 의무 가운데 그 복무 내용이 신체적 조건이나 능력과 직접 관계되지 않는 의무까지도 남자에게만 부과함으로써 남자와 여자를 합리적 이유없이 차별취급하고 있고, 현재 그러한 차별의 불합리성을 완화하기 위한 제도적 장치도 마련되어 있지 아니하므로 이 사건 법률조항은 국방의 의무의 자의적 배분으로서 남성의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 재판관 민형기의 반대(각하)의견 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되더라도 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것일 뿐 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려운 이상, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 있다거나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정된다고 보기 어려우므로 위 조항에 대한 청구는 부적법하다. 【심판대상조문】 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제32조 제4항, 제36조 제1항, 제39조 제1항 헌법재판소법 제69조 제1항 병역법 제2조 제2항, 제5조 【참조판례】 가. 헌재 2007.2.22. 2003헌마428등, 판례집 19-1, 118, 131 헌재 2010.11.25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 451-452 나. 헌재 2002.11.28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710 헌재 2010.11.25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 452-469 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 이○철 국선대리인 변호사 하창우 [주 문] 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 심판청구를 각하한다. 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구를 기각한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1986. 1. 16.생의 남성으로서, ‘2010. 10. 26. 306 보충대로 입영하라.’는 취지의 입영통지서를 받았으나, 학업을 이유로 입영을 연기하였다. (2) 청구인은 남성에게만 병역의무를 부과하는 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 7. 23. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상과 관련 조항 청구인은 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 병역법 제3조 제1항 단서는 여성의 병역에 관한 사항을 정한 것으로 남성인 청구인에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니함이 명백하다. 그러므로 이 사건의 심판대상은 청구인에게 적용된 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문 및 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)제8조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정하기로 한다. 이 사건 심판대상 법률조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 (병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에 의하여 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 (제1국민역에의 편입 및 편입대상자신고) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다. [관련조항] 병역법 제1조(목적) 이 법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 한다. 제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다. ② 이 법에 따르지 아니하고는 병역의무에 대한 특례를 규정할 수 없다. ③ 제1항에 따른 병역의무 및 지원은 인종, 피부색 등을 이유로 차별하여서는 아니 된다. ④ 병역의무자로서 6년 이상의 징역 또는 금고의 형을 선고받은 사람은 병역에 복무할 수 없으며 병적에서 제적된다. 제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 무관후보생 2. 예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람 3. 보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원, 공중보건의사, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람 4. 제1국민역: 병역의무자로서 현역ㆍ예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람 5. 제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람 제8조(제1국민역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 제1국민역에 편입된다. 2. 청구인의 주장요지 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항은 청구인의 거주이전의 자유 등 기본권을 침해하고, 또한 남녀를 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해한다. 3. 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구의 적법 여부에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하므로(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428등, 판례집 19-1, 118, 131 참조). 그런데 1986. 1. 16.생인 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입되었고, 그 때에 구 병역법 제8조 제1항으로 인한 기본권 침해의 사유가 발생하였다고 할 것인바, 그로부터 1년이 경과하여 한 이 사건 심판청구 가운데 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다. 4. 구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 청구에 관한 판단 가. 문제의 제기 구 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 국방의 의무 가운데 병역의무를 부담하는 대상자를 ‘대한민국 남자’로 정하여 병역의무자의 범위에서 여성을 배제한 것이다. 이 사건 법률조항이 정한 ‘병역의무’와 ‘국방의 의무’가 동일한 것은 아니나, 병역의무는 국방의 의무의 주요한 부분을 이루고 있는바, 국방의 의무를 입법을 통하여 구체화하는 과정에서 남성과 여성에 대하여 서로 다른 범위의 의무를 부과한 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 차별취급인지, 평등권침해 여부가 문제된다. 나. 이 사건 법률조항의 평등권침해 여부 (1) 심사기준 (가) 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."고 선언하면서, 이어서 "누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 453-454 참조). 한편 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다. (나) 나아가 우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정하는바, 국방의 의무를 이행함에 있어서 그 의무자의 기본권이 여러 가지 면에서 제약을 받게 된다고 하더라도, 평등권 침해 여부의 판단에 있어 엄격한 심사가 요구되는 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기는 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 454-455 참조). (다) 또한 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710). (라) 결국 이 사건 법률조항이 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 455). (2) 판단 이 사건 법률조항이 병역의무자의 범위를 정하는 기준으로서 ‘성별’을 선택한 것이 합리적 이유 없는 차별취급인지 살펴본다. (가) 일반적으로 집단으로서 남자와 여자는 서로 다른 신체적 능력을 보유하고 있다고 평가되는데, 전투를 수행함에 있어 요청되는 신체적 능력과 관련하여 본다면, 무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근력 등이 우수한 남자가 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다고 할 수 있다. 물론 집단으로서의 남자와 여자가 아니라 개개인을 대상으로 판단하는 경우, 여자가 남자에 비하여 전투에 적합한 신체적 능력이 우월한 사례가 있음은 분명하나, 구체적으로 개개인의 신체적 능력을 수치화, 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 또한 신체적 능력이 매우 뛰어난 여자의 경우에도 그 생래적 특성상 월경이 있는 매월 1주일 정도의 기간 동안 훈련 및 전투 관련 업무수행에 장애가 있을 수 있고, 임신중이거나 출산 후 일정한 기간은 위생 및 자녀양육의 필요성에 비추어 영내생활이나 군사훈련 자체가 거의 불가능하다. 이러한 신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 455-456 참조). (나) 한편 현역 외의 보충역이나 제2국민역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되는바, 보충역이나 제2국민역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로 대한민국 국민인 여자에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 아니한 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 456-457 참조). (다) 또한 비교법적으로 보아도, 이 사건 법률조항과 같은 입법이 현저히 자의적인 기준에 의한 것이라 볼 수 없다. 징병제가 존재하는 70여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며, 여성에게 병역의무를 부과하는 대표적 국가인 이스라엘의 경우도 남녀의 복무기간 및 병역거부 사유를 다르게 규정하는 한편, 여성의 전투단위 근무는 이례적인 것이 현실이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). (라) 그 밖에 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것은 역사적으로나 비교법적으로 전례가 없어 추산하기 어려운 경제적 비용이 소요될 수 있고, 현재 남자를 중심으로 짜여져 있는 군조직과 병영의 시설체계 하에서 여자에 대해 전면적인 병역의무를 부과할 경우, 군대 내부에서의 상명하복의 권력관계를 이용한 성희롱 등의 범죄나 남녀간의 성적 긴장관계에서 발생하는 기강 해이가 발생할 우려가 없다고 단언하기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). (마) 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것이 합리적 이유 없는 차별취급으로서 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). 다. 그 밖의 청구인의 주장에 관한 판단 법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 할 것이나(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130), 청구인이 주장하는 바와 같은 병역의무 부과 자체로 인한 기본권의 제한은 국가 안전보장을 위하여 숙련된 전투병을 양성ㆍ유지하고, 국가 비상사태에 즉시 대응할 수 있는 전력을 확보하기 위하여 불가피한 것이라 할 것이므로 기본권보장의 정신에 의한 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 보기 어려우며, 그 밖의 개별 병역처분에 따른 구체적 의무 부과가 지나친 것인지 여부는 이 사건 심판의 대상에 해당하지 않으므로 더 나아가 판단하지 아니한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). 5. 결론 그렇다면 구 병역법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은, 구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 판단에 관하여 재판관 조대현, 재판관 김종대의 아래 6.과 같은 별개의견, 재판관 목영준의 아래 7.과 같은 반대의견(위헌의견), 재판관 민형기의 아래 8.와 같은 반대의견(각하의견)이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 별개의견 우리는 남자에게만 병역의무를 부과하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 기각의견의 결론에는 동의하나, 그렇게 보는 근거에 대해서는 다음과 같이 견해를 달리한다. (1) 우리 헌법은 헌법의 존립과 국가공동체의 보존ㆍ유지를 위하여 기본권과 기본의무를 대등하게 결합시켜 놓고 있는바, 이러한 기본구도에 비추어 볼 때, 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조가 규정하고 있는 국방의 의무를 부과하는 법률은 국민의 기본권을 제한하는 법률과 그 차원이 다른 것이어서, 그 위헌 여부를 심사함에 있어서는 개별 기본권을 과잉제한하느냐 하는 문제는 논할 필요가 없고, 오직 국방의 의무라는 ‘기본의무를 부과한 것이 헌법적 관점에서 볼 때 그 목적에 있어 정당한지 또 그 부과내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지’를 따지는 것으로 충분하다. 이와 같이 기본의무 부과내용이 합리적이고 공평한 것인지를 심사함에 있어서는, 입법자가 해당 기본의무를 부과함에 있어 지켜야 할 헌법적 가치나 원리들을 충실히 준수하였는지를 심사하게 될 것이므로, 그로 인하여 국민의 기본권 보호에 소홀하게 될 것으로 우려할 필요는 없다.(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 459-460 참조) (2) 이 사건 법률조항은 징집대상자의 범위를 결정하는 것으로서 그 목적이 국가의 유지ㆍ보존에 있다고 할 것이므로, 의무 부과 목적의 정당성은 문제되지 않는다. 그렇다면 이 사건에서의 쟁점은, 이 사건 법률조항의 내용이 과연 평등원칙 나아가 기본권 존중의 원칙을 충실히 반영한 것으로서 합리적이고 정당한 의무부과로 볼 수 있는지 하는 것이다. 우선, 국가의 안전을 보장하고 국토를 방위함이 국군의 신성한 사명이라는 점(헌법 제5조 제2항), 이 사건 법률조항의 입법목적이 다름 아닌 위 국군의 직접적인 병력을 형성하기 위한 것인 점을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 부과하고 있는 국방의 의무 내용이 합리적이고 공평한 것인지 여부는 위 입법목적과의 관련 하에 고찰하지 않으면 안된다. 즉, 징집대상자의 결정 문제는 오로지 국가보위를 목적으로 하는 국군의 최적의 전투력 확보를 위한 전체적 국방력 설계를 주된 관점으로 하여 정할 문제이다. 이 사건 법률조항의 입법자는, 여자의 신체적 특징과 여자를 군의 징집대상으로 편입시킬 경우 발생할 수 있는 우려요소 등을 고려하여 최적의 전투자원을 확보하기 위하여는 남성만을 징집의무대상자로 정하는 것이 옳다고 판단하였는바, 이러한 입법자의 판단은, 국가를 보위하기 위한 최적의 전투력을 항상 유지해야 한다는 국방의무 부과의 입법목적에 비추어 볼 때, 특히 정전 상태에 있는 세계 유일의 분단국가로서 전면적이건 국지적이건 남북간의 무력충돌 가능성이 현재까지도 상존하여 언제든지 최강의 국방력을 동원하여 효율적인 준비태세를 갖추어야 하는 대한민국의 국방안보현실을 고려하여 볼 때, 합리적이고 공평하다고 하지 않을 수 없다. 또한 한정적인 국방예산이나 국가의 인적 자원을 낭비하지 않고 효율적으로 활용ㆍ분배하면서도 최적의 전투력을 확보하도록 국방력을 설계한다는 관점에서 볼 때에도, 여성을 병역자원으로 편입시켜야 할 필연적인 이유가 있다고는 도저히 볼 수 없는 것이다.(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 461-463 참조) (3) 결국, 이 사건 법률조항에 의한 국방의무 부과는, 그 목적이 국가를 보위하기 위한 것으로서 정당할 뿐만 아니라 부과 내용이 헌법상 평등의 원칙, 기본권 존중의 원칙에 반하지 않는 합리적이고 공평한 것으로서, 기본의무 부과에 있어 지켜야 할 헌법상 심사기준을 충족시킨다고 할 것이다. 나아가, 이 사건 법률조항에 의하여 합헌적으로 국방의 의무가 부과된 이상, 그로 말미암아 청구인에게 부수적으로 발생하는 평등권, 직업의 자유, 거주이전의 자유 기타 제반 기본권의 제한은 그 권리의 내용ㆍ성격 등에 관한 심사의 필요 없이 수인할 수밖에 없다고 해야 할 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 463 참조). 7. 재판관 목영준의 반대의견(위헌의견) 나는, 이 사건 법률조항이 국방의 의무를 이행하는데 있어서 남성과 여성을 합리적 이유없이 차별하고 있다고 판단하므로 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다. 가. 헌법상의 국방의 의무 및 이를 구체화한 법률상의 의무 (1) 우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정함으로써 남성은 물론 여성도 국방의무의 주체임을 명시하고 있고, 국방의 의무는 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 간접적인 병력형성의무 및 병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다. 이에 따라 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있어야만 한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 464). (2) 현재 국방의 의무는 병역법과 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 징발법, ‘재난 및 안전관리 기본법’ 등 여러 법률을 통하여 구체화되어 있다. 위 개별 법률들에 의하여 구체적으로 형성된 남성과 여성의 각 국방의무의 내용을 살펴보면, 병역법과 향토예비군설치법 및 민방위기본법에 의하여 남성은 병역의무를 부담하고, 예비군 및 민방위대로서 동원되어 훈련을 받을 의무 등을 부담하나, 여성은 그와 같은 의무를 전혀 부담하지 않음에 따라 남성과 여성 간에 국방의무의 부담에 있어서 차별이 발생하고 있다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 463-464 참조). 나. 차별의 합리성 여부 (1) 심사기준 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 다수의 기각의견이 판단한 바와 같이 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부를 판단하면 족하므로, 남성과 여성에 대한 위와 같은 차별에 합리적 이유가 있는지를 살펴보기로 한다. (2) 판단 (가) 남성과 여성은 전반적으로 다른 신체적 구조와 체력을 가지고 있고, 국방의무의 이행에 있어서도 이로 인한 차별취급은 당연히 용인되어야 한다. 그런데 병역법상의 병역의무 중 복무의 내용 자체가 신체적인 조건이나 능력과 직접 관계되는 것은 현역 복무(병역법 제24조, 제25조의 전환복무를 포함한다)와 상근예비역 및 승선근무예비역에 한정된다(제21조 내지 제23조의5). 보충역이나 제2국민역의 경우 반드시 남성으로서의 신체적 능력이 필수적 전제가 된다고 보기는 어렵다. 그러므로 남성과 여성 간의 신체적 상이 및 그에 따른 사회적 역할의 차이를 고려하더라도, 이 사건 법률조항에 의하여 병역법상의 모든 국방의무를 남자에게만 부과하는 것은, 헌법상 규정된 국방의무의 부담에 있어서 남성과 여성을 합리적으로 차별한다고 볼 수 없다. 이는 오히려 과거에 전통적으로 남녀의 생활관계가 일정한 형태로 형성되어 왔다는 사실이나 관념에 기인하는 차별로 보이는바, 그러한 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별은 허용되지 않는 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 465-466 참조). (나) 한편 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들은 남자에 대하여 대부분의 의무를 부과하고, 여자는 소극적 지원에 그치게 함으로써 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 남자에 대하여 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 466-467 참조). 다. 소결 결국 이 사건 법률조항이 대한민국 국민인 남자에게만 병역의무를 부과한 것은, 헌법상 국방의무를 합리적 이유없이 자의적으로 배분한 것으로서 남성의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 8. 재판관 민형기의 반대의견(각하의견) 이 사건 법률조항에 대한 청구인의 심판청구는 다음과 같이 기본권침해 가능성이나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않아 부적법하므로 각하되어야 한다. 가. 평등권 침해와 자기관련성 수혜적인 법률의 위헌확인을 구하는 경우, 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 그 대상에서 제외되었다는 주장을 하는 것이 보통이고(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312, 판례집 15-1, 765, 770 참조), 그와 같은 경우 상대방 비교집단에게 혜택을 부여하는 법률이 헌법에 위반된다고 선언되어 그러한 혜택이 제거됨으로써 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있다면, 그 법률을 직접 적용받는 자가 아니라 하더라도 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌마340, 판례집 22-1하, 140, 145 참조). 그리고, 이와 같은 법리는 조세나 부담금 등 공적 부담이나 의무를 면제받는 등 소극적인 혜택을 받는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 468). 나. 이 사건 법률조항에 대한 판단 현재 남자들이 이행하고 있는 군 복무의 성격 및 내용이나 남녀 사이의 본질적이고 속성적인 차이 등을 고려할 때, 남자들이 의무적으로 이행하는 군 복무를 여자들이 완전히 대체하기에는 어려운 측면이 있고, 병역의무의 내용이나 범위 및 주체를 선정하는 문제는 고도의 정책적, 기술적 또는 정치적 성격을 지니고 있으므로, 설령 여자들에게 병역의무가 인정된다 하더라도 그로 인하여 필연적으로 병역제도나 군의 인사체계가 곧바로 남자들에게 유리한 방향으로 변경될 것이라고 단정할 수도 없는 형편이다. 한편 군 복무기간은 군 전투력의 유지 및 강화의 필요성이나 안보상황의 변화에 따른 숙련병에 대한 수요의 정도 등 정책적이고 군사과학적인 차원에서 질적으로 결정되어야 할 문제로서, 복무기간 단축의 효과는 병역제도나 군사정책이 변경됨으로 인하여 부수적으로 발생하는 사실상의 이익 내지 반사적인 이익에 지나지 않을 뿐, 이를 들어 법적으로 보호되는 이익 또는 법률상의 이익이라고 보기 어렵다. 결국 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언되더라도, 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려우며, 나아가 그 결정으로 인하여 현재 여자들이 누리고 있는 병역의무에 있어서의 상대적인 혜택이 청구인과 같은 남자들에게 그대로 확대될 수 있는 것도 아니다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 468 참조). 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 기본권, 즉 평등권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그 기본권침해 가능성이 인정된다 하더라도 기본권 침해의 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않는다. 그렇다면, 이 사건 법률조항에 대한 청구인의 심판청구는 부적법하므로 마땅히 각하되어야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마460

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제2조 제3조 제8조

민방위기본법

대한민국헌법 제11조 제39조

군인사법

향토예비군설치법

[ 참조판례 ]