지정재판부 2010헌바154, 2010. 4. 20.

【전문】 사 건 2010헌바154 부동산등기법 제72조 제1항 단서 위헌소원 청 구 인 김○해 대리인 변호사 김재승 당해사건 대법원 2009다96045 소유권말소등기 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 청구인은 청구외 고○현을 상대로 경기도 김포시 ○○면 답 7,000㎡ 등(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 서울고등법원 2004나73353호로 승소판결을 받았고 이는 2008. 2. 14. 대법원에서 확정되었다. 위 소송을 대리한 변호사 정만조는 청구인으로부터 약정보수금을 지급받고자 청구인에 대한 약정보수금 채권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받는 한편, 청구인을 대위하여 소유권이전등기신청을 하였고 김포등기소 등기관은 위 소유권이전등기신청을 받아들여 청구인 명의의 소유권이전등기를 하여 주었다. 청구인은 이 사건 부동산은 농지로서 그 소유권이전등기를 위해서는 농지취득자격증명을 첨부해야 하는데, 위 정만조가 그 증명을 첨부하지 않은 채 이 사건 등기를 신청하였음에도 불구하고 등기관이 이를 간과하고 소유권이전등기를 하여 주었다며 국가를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기(인천지방법원 부천지원 2008가단32404)하였으나 각하되었다. 이에 청구인은 항소(서울고등법원 2009나64880)하였으며 이것이 기각되자 대법원에 상고(2009다96045)하였고, 상고심 계속 중 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 단서가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(2010카기56)을 하였으나 각하되자, 2010. 3. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판의 대상 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제72조(직권에 의한 등기의 경정) ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 구 부동산등기법 제72조 제1항 단서는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 등기관이 직권에 의한 경정등기를 할 수 없다는 규정일 뿐, 자기명의로 경료된 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 이 사건 당해사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌여부는 당해사건의 결론이나 주문 등에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2010. 4. 20.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌바154

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부동산등기법 제72조

헌법재판소법 제68조 제72조

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