전원재판부 2010헌마41, 2010. 6. 24.

【판시사항】 가. 사법시험을 토요일 또는 토요일을 포함한 기간에 실시하도록 한 법무부장관의 사법시험계획공고가 청구인들의 종교의 자유를 침해하는지 여부(소극) 나. 토요일에 사법시험을 실시하더라도 일몰후에 청구인들만 따로 모아서 별도로 시험을 볼수 있는지 질의한 것에 대하여 법무부 법조인력과에서 거부 취지로 답변한 것이 공권력 행사에 해당되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 청구인들이 믿고 있는 제칠일안식일예수재림교의 교리에 의하면 성경상 일곱째날인 토요일은 거룩한 안식일로서 하나님을 예배하거나 선을 행하는 일 외에 개인적인 일을 하지 말아야 한다는 것인바, 사법시험일자를 토요일이나 토요일을 포함한 기간으로 지정함으로써 청구인들로서는 사법시험 응시를 하려면 안식일에 관한 교리에 위반할 수밖에 없어서 종교의 자유가 제한된다 할 것이다. 그러나 이러한 청구인들의 종교의 자유(종교적 행위의 자유)는 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 경우 제한이 가능한 자유로서 법무부장관이 다수의 사법시험 응시생들의 응시상 편의를 도모하고 시험장소의 확보, 시험관리 등을 용이하게 하기 위하여 토요일을 사법시험 일자로 지정한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 종교의 자유를 침해한 것 이라고 할 수 없다. 나. 청구인들이 토요일에 사법시험을 실시하더라도 일몰 후 청구인들만 따로 모아서 별도로 시험을 볼 수 있는지 질의한 것은 법적인 신청권에 근거한 것이 아니라 단순한 질의 내지 민원성 요청에 불과한 것이고, 이에 대하여 받아 들일 수 없는 제안이라는 취지로 법무부 법조인력과에서 답변한 것은 청구인들의 요청이 허용될 수 없다는 사정을 알려준 것에 불과하고 이로 인하여 청구인들의 법률상의 지위에 불리한변동이나 이익의 침해가 생기는 것이 아니므로 그 자체가 독립하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 헌법 제20조 제1항 국가공무원법 제35조 사법시험법 제3조 사법시험법 시행령 제2조 【참조판례】 가. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 360-361 나. 헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 28-29 【전문】【당 사 자】 청 구 인 한○헌 외 8인 청구인들의 대리인 1. 변호사 오세욱 2. 법무법인 금성 담당변호사 하윤홍 외 2인 피청구인 법무부장관 【주 문】 1. 이 사건 심판청구 중 법무부 공고 제2010-1호“2010년도 사법시험실시계획 공고” 중 2010년도 사법시험 제1차시험의 시행일자를 토요일인 2010. 2. 27.로, 제2차시험과 제3차시험의 시행일자를 각 토요일을 포함한 2010. 6. 23.부터 6. 26.까지 및 2010. 11. 17.부터 11. 20.까지로 지정한 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 피청구인은 2010. 1. 1. 법무부 공고 제2010-1호 로 2010년도 사법시험실시계획을 공고하였는데, 동 공고 제5항에서 2010년도 사법시험 제1차시험을 토요일인 2010. 2. 27.에, 제2차시험과 제3차시험을 각 시험말일이 토요일인 2010. 6. 23.부터 6. 26.까지 및 11. 17.부터 11. 20.까지 시행한다고 공고하였다. (2) 청구인들은 법과대학 재학생 또는 졸업생들로서, 청구인 한○헌, 김○라는 2010년도 사법시험 제2차시험에, 나머지 청구인들은 제1차시험에 각 응시원서를 접수하였으나, 청구인들이 신봉하는 제칠일안식일예수재림교의 교리상 토요일 시험에 응시하는 것은 자신들의 종교적인 양심에 반하는 것이어서 위 공고는 청구인들의 종교의 자유, 평등권, 직업선택의 자유, 공무담임권 등을 침해하였다며 2010. 1. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (3) 청구인 한○헌은 위 공고 후 2010. 1. 7.경 법무부 홈페이지 중 사법시험에 대한 질의응답란을 통하여 토요일에 사법시험을 실시하더라도 일몰(日沒) 후에 청구인들만 따로 모아서 별도로 시험을 볼 수 있는지 질의하였고, 이에 대해 법무부 법조인력과 담당자는 그 무렵 국가시험의 성격, 시험의 공정성 측면에서 받아들일 수 없는 제안이라는 취지로 홈페이지상에 답변하였는바, 청구인들은 2010. 2. 11. 위 (2)항의 청구를 주위적인 것으로 하고,예비적으로 법무부 법조인력과에서 위와 같이 거부 취지로 답변한 것은 피청구인의 거부행위로서 청구인들의 기본권을 침해하는 것이므로 그 취소를 구한다청구를 추가하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 주위적, 예비적 청구로 정리하였으나 양자가 양립이 가능하고 별개의 청구로 볼 수도 있으므로 다음과 같이 정리함이 상당하다. ① 피청구인의 법무부 공고 제2010-1호 “2010년도 사법시험실시계획 공고” 중 2010년도 사법시험 제1차시험의 시행일자를 토요일인 2010. 2. 27.로, 제2차시험과 제3차시험의 시행일자를 각 토요일을 포함한 2010. 6. 23.부터 6. 26.까지 및 같은 해 11. 17.부터 11. 20. 까지로 정하고 있는 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 “이사건 공고”라 한다)과 ② 이 사건 공고에 대하여 청구인들이 토요일 일몰 후 별도로 시험을 볼 수 있는지 여부를 묻는 질의에 대하여 법무부 법조인력과에서 2010. 1. 7.경 받아들일 수 없는 제안이라는 취지로 답변한 행위(이하 ”이 사건 거부행위“라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 관련 법령의 내용은 다음과 같다. □ 법무부공고 제2010-1호 2010년도 사법시험실시계획 공고 5. 시험시행일정 ┌──────┬──────┬────────┬───────┐ │구 분 │시험실시계획│시 험 일 자 │합격자 발표 │ │ │공고 │ │ │ ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │제1차시험 │2월 1일(월) │2월 27일(토) │4월 21일(수) │ ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │제2차시험 │6월 1일(화) │6월 23일(수) │10월 28일(목) │ │ │ │∼6월 26일(토) │ │ ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │제3차시험 │11월 1일(월)│11월 17일(수) │11월 26일(금) │ │ │ │∼11월 20일(토) │ │ └──────┴──────┴────────┴───────┘ [관련법령] 사법시험법 제3조(시험의 시행 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 사법시험법 시행령 제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 「사법시험법」(이하 "법"이라 한다) 제3조의 규정에 의하여 사법시험(이하 "시험"이라 한다)을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법ㆍ시험과목ㆍ응시자격ㆍ선발예정인원 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. ② 법무부장관은 제1항의 규정에 의한 공고 후 법 제7조 제1항의 규정에 의한 제1차시험ㆍ제2차시험 및 제3차시험을 실시하고자 하는 때에는 그 일시ㆍ장소및 시험에 응시하고자 하는 자의 준비사항 등을 시험기일 10일 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고 내용을 변경할 경우에는 시험기일 5일 전까지 그 변경사항을 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. 국가공무원법 제35조(평등의 원칙) 공개경쟁에 따른 채용시험은 같은 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여야 하며 시험의 시기와 장소는 응시자의 편의를 고려하여 결정한다. 2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인들의 주장요지 (1) 청구인들은 제칠일안식일예수재림교(이하 “예수재림교”라 한다)의 교인으로서 성경상 일곱째날인 토요일을 안식일로 지키고 안식일에는 하나님을 예배하거나 선을 행하는 일 이외에 개인적인 일을 하지 않는 것이 안식일을 거룩하게 지키는 것으로 믿어 왔다. (2) 이 사건 공고로 인하여 청구인들은 종교적인 신념에 반하여 토요일 시험에 응시하거나 예배에 참석하거나 어느 하나를 선택하도록 강요당하여 종교의 자유를 침해당하였다. 아울러 청구인들은 사법시험이 토요일이 아닌 날 실시될 것으로 생각하고 준비해 왔는데, 이 사건 공고가 청구인들의 그와 같은 신뢰를 침해하고 청구인들이 원하는 법조 직업을 선택하지 못하게 하여 직업선택의 자유 또는 공무담임권을 침해하였다. (3) 청구인 한○헌이 토요일 일몰 후에 청구인들만 따로 모아서 별도로 시험을 볼 수 있도록 요청한 것을 거부한 것은 청구인들의 위와 같은 기본권을 침해한 것이다. 나. 피청구인의 의견요지 (1) 2006년도 사법시험부터 2009년도 사법시험까지 사법시험 제1차시험이 평일에 실시되자, 많은 응시생들이 직장과 학업 등을 이유로 불편함을 호소하면서 종전처럼 공휴일에 실시할 것을 요청하였고, 이에 피청구인은 응시생들의 응시 편의 등을 고려하여 이 사건 공고를 통해 평일이 아닌 토요일에 사법시험을 실시하기로 정하였다. (2) 2010년도 사법시험 제1차시험의 경우 약 2주간의 합숙출제기간을 고려하고, 공무원들을 시험관리관으로 차출하고 시험장소로 학교시설을 사용하기 위하여 부득이 2010. 2. 27. 토요일을 시험일로 선정하였다. (3) 수만명이 응시하는 사법시험을 평일에 실시할 경우, 직장인 또는 학생 신분의 수험생은 시험 응시를 위하여 결근 또는 결석을 해야 하고, 시험관리를 위해 공무원이 자리를 비우게 되어 업무공백을 초래하며, 시험 당일 문제지의 수송과 수험생 입실시간이 교통 혼잡 시간대와 겹치게 되어 원활한 시험관리에 지장을 가져온다는 점 등을 고려하여 피청구인이 토요일이나 토요일을 포함하여 시험시행일을 정한 것이므로 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 종교의 자유를 침해하였다고 보기 어렵다. 3. 적법요건에 관한 판단 사법시험법과 동법 시행령은 법무부장관이 매년 1회이상 사법시험을 실시하여야 하고, 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법ㆍ시험과목ㆍ응시자격ㆍ선발예정인원 및 출원절차 등을 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 구체적인 시험일자에 관해서는 정하고 있지 않다. 이에 따라 2010년도 제52회 사법시험의 구체적인 시험일자는 피청구인의 사법시험실시계획공고에 따라 비로소 확정되므로, 이 사건 공고는 법령에 근거하여 그 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것으로서 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 그러나 청구인 한○헌이 토요일에 사법시험을 실시하더라도 일몰 후 청구인들만 따로 모아서 별도로 시험을 치르게 해 줄 수 있는지 질의한 것은 법적인 신청권에 근거한 것이 아니라 단순한 질의 내지 민원성요청에 불과한 것이고, 이를 받아들일 수 없는 제안이라는 취지로 답변한 것은 청구인들의 요청이 허용될수 없다는 사정을 알려준 것에 불과하며, 그와 같이 알려준 행위로 인하여 청구인들의 법률상 지위에 불리한 변동이나 이익의 침해가 생기는 것이 아니므로 그 자체가 독립하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 공고에 대한 청구 부분은 적법하지만, 이 사건 거부행위에 대한 청구 부분은 그 자체가 독립하여 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사로 보기 어려우므로 부적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 종교의 자유 침해 여부 (1) 청구인들이 믿고 있는 예수재림교의 교리에 따르면 성경상 일곱째날인 토요일은 거룩한 안식일로서 하나님을 예배하거나 선을 행하는 일 이외에 개인적인일 등을 하지 말아야 한다는 것인바, 사법시험을 토요일이나 토요일을 포함한 기간에 실시하기로 한 이 사건 공고에 따라 청구인들로서는 토요일에 사법시험에 응시하려면 안식일에 관한 교리를 위반할 수밖에 없다고 할 것이므로 청구인들의 종교의 자유가 제한된다고 할 수 있다. 이처럼 안식일에 하나님에 대한 예배와 선행 외의일을 하지 못하게 하는 교리에 따라 생활할 자유는 종교적 행위의 자유에 속하는 영역인데, 종교적 행위의자유는 절대적 자유가 아니므로 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있는 것이다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159). (2) 국가공무원법 제35조는 공개경쟁에 의한 채용시험은 응시자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여야 하며 시험의 시기와 장소는 응시자의 편의를 고려하여 결정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 피청구인이 다수의 사법시험 수험생들의 응시상 편의를 도모하고, 시험장소 확보 및 시험관리 등을 용이하게 하기 위하여, 또한 주5일제가 사회적으로 정착되고 있음에 따라서 사법시험을 토요일이나 토요일을 포함한 기간에 실시하기로 결정하여 공고한 것은 그 목적의 정당성이 인정되고, 토요일을 시험일로 지정한 것은 응시생들의 편의와 시험장소 확보 및 시험관리 등의 편의를 도모하기 위한 효과적인 조치로 보이므로 방법의 적절성도 인정된다. 사법시험이 어느 요일에 실시되느냐에 따라서 어차피 일부 수험생들은 시험 응시에 어느 정도 지장이나 불편을 감내할 수밖에 없는 상황으로 보이므로 피해를 최소화할 수 있는 방안으로 시험 실시 요일을 결정함이 바람직하다. 사법시험 제1차시험을 평일에 실시하게 되면, 직장인인 수험생들은 시험을 치르기 위해 휴가를 내거나 결근해야 하고, 재학 중인 수험생들 역시 방학중이 아니라면 결석해야 하는 문제가 있을 뿐만 아니라, 매년 수만명이 응시하는 사법시험 수험생들을 수용할 시험장 선정에 있어서 중ㆍ고등학교 건물을 임차하는 것 이외에 마땅한 대안이 없는데 평일에 시험을 치를 경우 시험장으로 선정된 학교가 방학 기간 중이 아니라면 해당 학교의 학생들의 수업에 차질을 빚을 수 밖에 없다는 점, 그리고 시험관리를 위하여 차출되는 공무원들의 경우 본연의 업무에 공백이 초래된다는 점등도 감안하여야 하므로 평일에 사법시험을 실시하는 것이 바람직한 대안이라고 보기 어렵다. 청구인들은 토요일 일몰 후에 별도로 시험을 볼 수있게 하면 청구인들의 기본권 제한이 최소화될 수 있는데 그러한 조치도 거부당하였다고 주장하나, 청구인들의 주장과 같이 낮에 치르는 시험을 일몰 후에 따로 치르게 하는 방안은 시험 부정의 소지나 시비가 있을 가능성이 있고 시험관리에도 여러가지 어려움이 예상되므로, 그러한 방안이 청구인들의 기본권 제한을 최소화하는 대안으로 적정한 것이라고 보기 어렵다. 사법시험을 토요일에 시행하는 것은 청구인들의 종교행위의 자유를 직접 침해하거나 종교의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 보기는 어려운 반면, 수많은 수험생들의 응시상 편의와 시험장소의 마련 및 시험관리의 편의 등의 공익에 이바지하는 바가 크기 때문에, 법익의 균형을 잃었다고 보기도 어렵다. (3) 따라서 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 종교의 자유를 침해한 것이라고 할 수 없다. 나. 평등권 침해 여부 청구인들은 이 사건 공고로 인하여 일요일에 종교행사를 갖는 기독교인들에 비하여 불합리한 차별을 받고 있다는 취지로 주장하나, 피청구인이 사법시험 일자를 토요일로 정한 것은 토요일을 안식일로 지키는 특정종교인들을 차별하려는 것이 아니라 토요일이 주5일제의 정착에 따라 일반적인 공휴일로 되어 가고 있는 상황에서 보다 많은 수험생들의 응시상의 편의를 도모하기 위한 조치로서 합리적인 이유가 있는 것이라고 할것이다. 다. 직업선택의 자유나 공무담임권을 침해하였는지 여부 청구인들은 토요일을 안식일로 지키는 교리에 의하여 토요일에 응시하는 것을 제한받는 것이고, 이 사건 공고에 의하여 토요일에 응시하는 것이 금지되거나 제한되는 것이 아니므로, 이 사건 공고로 인하여 청구인들의 직업선택의 자유나 공무담임권이 바로 침해된다고 볼 수 없다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159). 라. 청구인들의 기타 주장에 대하여 사법시험 제1차시험이 수십년간 일요일에 시행되어 청구인들이 사법시험 제1차시험은 토요일에 실시되지 않으리라고 신뢰하였다고 하더라도, 그러한 신뢰는 법적인 보호를 받아야 하는 신뢰이익이라고 보기 어렵고, 합리적인 사유가 있어 사법시험 1차시험을 토요일에 시행하기로 변경한다고 하여 청구인들의 신뢰를 위법하거나 부당하게 침해한다고 보기 어렵다. 청구인들은 이 사건 공고로 인하여 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 구체적인 주장이 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공고가 청구인들의 종교의 자유나 평등권 기타 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요도 없다. 5. 결 론 청구인들의 이 사건 심판청구 중 이 사건 공고에 대한 심판청구는 기각하고, 이 사건 거부행위에 대한 심판청구는 각하하기로 결정한다. 이 결정에는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마41

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가공무원법 제35조

사법시험법시행령 제2조

사법시험법 제3조

대한민국헌법 제20조

[ 참조판례 ]

97헌가10
2000헌마159