대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도9007 판결

[지방교육자치에관한법률위반·정치자금법위반·국가공무원법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 통신비밀보호법상 ‘전기통신의 감청’의 의미 및 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위가 이에 포함되는지 여부(소극) [2] 절차 조항에 위반하여 압수된 증거물의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우 [3] 정치자금법 제31조 제2항에서 기부금지 대상으로 정한 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’의 의미와 판단 기준 [4] 교육감 선거에 공직선거법의 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용한 구 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극) [5] 공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’의 의미와 판단 기준 【참조조문】 [1] 통신비밀보호법 제2조 제2호, 제3호, 제6호, 제7호, 제3조 제2항, 제4조 / [2] 형사소송법 제308조의2 / [3] 정치자금법 제31조 제1항, 제2항, 제45조 제2항 제5호 / [4] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항(현행 제49조 참조) / [5] 공직선거법 제58조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결(공2012하, 2004) / [2] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결 / [3] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2008도10658 판결(공2012하, 1240) / [4][6] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결(공2009하, 2054) / [4] 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 전원재판부 결정(헌공190, 1317) / [5] 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결(공2011하, 1505), 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 22인 【상 고 인】 피고인 6을 제외한 피고인들 및 검사(피고인 10을 제외한 피고인들에 대하여) 【변 호 인】 신아 법무법인 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 1. 선고 2009노2695 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 통신비밀보호법에 규정된 ‘통신제한조치’는 ‘우편물의 검열 또는 전기통신의 감청’을 말하는 것으로(제3조 제2항), 여기서 ‘전기통신’이라 함은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제2조 제3호), ‘감청’이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독(공독)하여 그 내용을 지득(지득) 또는 채록(채록)하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다. 이는 행위의 태양으로 보면 오히려 위 법에서 우편물에 대하여 당사자의 동의 없이 개봉하는 등의 행위를 규정한 ‘검열’에 가까운 것이지만, 전자우편의 검열은 통신제한조치 허가 등 위 법에 의한 규율대상에 포함되지 않음이 법문의 규정상 명백하다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조). 한편 압수된 증거물의 증거능력 인정 여부를 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 증거물로 제출된 전자우편의 증거능력을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전자우편의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 정치자금법 제31조 제1항은 “외국인, 국내외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고, 제2항은 “누구든지 국내외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 이와 같이 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지하고 있는 규정의 취지는, 법인 또는 단체의 이권 등을 노린 음성적인 정치적 영향력의 행사 및 선거의 공정을 해하는 행위를 차단하고 법인 또는 단체 구성원의 의사를 왜곡하는 것을 방지하는 데에 있다. 이러한 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 정치자금법 제31조 제2항의 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’이란 법인 또는 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금을 의미하는 것으로서, 법인 또는 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 고유한 자산은 물론이고 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 그 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금도 포함된다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2008도10658 판결 참조). 다만 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지 여부는 그 자금 모집과 조성행위의 태양, 조성된 자금의 규모, 모금 및 기부의 경위와 기부자의 이해관계 등 모금과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 한다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 전교조 ○○지부라는 단체를 관여시켜 조합원 개인들로부터 모금한 선거자금을 정치자금법 제31조 제2항의 단체와 관련된 자금이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금법 제31조 제2항 소정의 단체와 관련된 자금에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 제3점에 대하여 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항(이하 ‘이 사건 지방교육자치법 조항’이라 한다)은 교육감 선거에 공직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 전원재판부 결정 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 지방교육자치법 조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 제4점에 대하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조), 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 전교조 ○○지부 집행간부 또는 전교조 ○○지부 산하 지회장으로서 때로는 명시적으로, 때로는 순차적·암묵적으로 상통하여 피고인 3을 당선시키기 위하여 정치운동 및 선거운동을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었다는 이유로 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 공모하여 정치운동 및 선거운동을 하였다고 보아, 위 나머지 피고인들 모두에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나, 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 마. 제5점에 대하여 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 ‘선거운동’은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 피고인 3을 지지하기 위하여 소속 조합원들에게 부재자투표에 참가하여 피고인 3에게 투표하도록 권유함과 동시에 피고인 3을 당선시키기 위한 선거운동을 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 바. 제6점에 대하여 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 하는바, 이때 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 등에 따라 평가되어야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 3이 교육인적자원부와 중앙선거관리위원회 및 그 소속 직원 공소외인으로부터 교육감 선거와 관련하여 소요되는 비용에 관하여는 정치자금법의 적용을 받지 않는다는 안내를 받은 이상 이 사건 교육감 선거와 관련하여 전교조 ○○지부로부터 기부받는 행위가 정치자금법 위반죄에 해당하지 않는다고 믿은 데에는 정당한 이유가 있지만, 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 교육감 선거에 준용되는 공직선거법 제117조에 의하면 전교조 ○○지부로부터 기부받는 행위가 금지되어 있는 데다가 공직선거법 제117조의 입법 목적이 정치자금법과는 전혀 다르므로, 피고인 3이 공직선거법 제117조를 준용한 이 사건 지방교육자치법 조항이 교육감 선거에 적용되지 않는다고 믿은 데에는 정당한 이유가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형법 제16조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 9이 피고인 2, 피고인 10과 공모하여 선거비용에 대하여 허위기재하였다고 보기는 어렵다고 보아, 위 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 형법 제16조에 관한 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 10을 제외한 나머지 피고인들이 중앙선거관리위원회 및 그 소속 직원인 공소외인의 교육감 선거비용과 관련한 반복적인 견해 표명을 신뢰하여 교육감 선거와 관련하여 소요되는 비용에 관하여는 정치자금법이 적용되지 않으므로 교육감 선거와 관련하여 소요되는 비용을 기부하거나 기부받더라도 정치자금법 위반행위에 해당하지 않는다고 믿은 것은 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제16조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010도9007 (2123080)

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[ 참조조문 ]

공직선거법 제58조 제117조

헌법 제12조

형사소송법 제308조

통신비밀보호법 제2조 제3조 제4조

형법 제1조 제16조

지방교육자치에 관한 법률 제22조 제49조