대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14554 판결

[특수절도미수][미간행] 【판시사항】 [1] 절도죄의 실행의 착수 시기(=밀접행위시) 및 실행의 착수가 있는지 여부의 판단 기준 [2] 피고인이 아파트 신축공사 현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 공범과 함께 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 신축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살핀 행위가 특수절도죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제25조, 제329조, 제342조 / [2] 형법 제25조, 제331조 제2항, 제342조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944(공1983, 693), 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결(공1985, 818), 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결(공1987, 278), 대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650, 92감도80 판결(공1992, 2925), 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도3077 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결(공2010상, 292) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 3. 선고 2009노3048, 3719 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 절도죄의 실행의 착수 시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 할 것이고( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도3077 판결 등 참조), 실행의 착수가 있는지 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황 등을 종합 판단하여 결정하여야 한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결). 원심은, 피고인이 성명불상의 공범과 합동하여 2009. 5. 20. 22:15경 아파트 신축공사현장에서 피해자 공소외인 소유의 건축공사용 자재인 동파이프를 절취하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공사현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 성명불상의 공범과 함께 마스크를 착용하고 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 건축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살폈을 뿐이고 나아가 위 지하실에까지 침입하였다거나 훔칠 물건을 물색하던 중 동파이프를 발견하고 그에 접근하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 비록 피고인이 창문으로 살펴보고 있었던 지하실에 실제로 값비싼 동파이프가 보관되어 있었다고 하더라도 피고인의 위 행위를 위 지하실에 놓여있던 동파이프에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 밀접한 행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 특수절도미수 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절도죄의 실행착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009도14554 (1970235)

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