전원재판부 2009헌라4, 2011. 9. 29.

【판시사항】 가. 청구인이 피청구인 인천광역시장을 상대로 인천경제자유구역 송도지구 제9공구 매립지(이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다)에 대한 관할권한의 확인과 토지등록 처분의 무효를 구하는 심판청구의 적법 여부(소극) 나. 공유수면매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계의 획정기준 다. 이 사건 계쟁지역에 대한 관할구역 경계의 획정기준 라. 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되지 않음을 이유로 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성을 부정한 사례 【결정요지】 가. 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구의 본질은 국가사무인 이 사건 계쟁지역의 지번부여 및 토지등록 사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이고, 청구인과 피청구인 인천광역시장 사이에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 지방자치단체인 청구인이 자신의 권한에 속하지 아니하는 국가사무에 관하여 다투고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구로서 부적법하다. 나. 구 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 구 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 따라서 특별한 사정이 없다면 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 될 것이나, 위 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 하고, 지형도상의 해상경계선이 명시적으로 표시되어 있지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것이다. 다. 그런데 피청구인 연수구는 1995. 3. 1. 법률에 의해 청구인으로부터 분구되면서 신설되었으므로, 구 지방자치법 제4조 제1항에서 관할구역의 경계를 정하는 기준으로서의 ‘종전’의 범위는 1948. 8. 15. 당시로 소급할 수 없고, 청구인과 청구인으로부터 분구된 연수구 사이에 1995. 3. 1. 당시 존재하는 관할구역의 경계가 그 기준이 된다고 할 것이다. 따라서 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도나 1948. 8. 15.에 가장 근접한 국토지리정보원이 발행한 지형도가 이 사건 계쟁지역의 해상경계선의 기준이 될 수 없고, 일응 연수구가 청구인으로부터 분구된 당시인 1995. 3. 1.에 근접하여 그 이후에 발행된 지형도를 중요한 기준으로 하여 이로부터 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 도출될 수 있는지를 살펴보되 법령이나 행정관습법에 의한 해상경계선의 설정 또는 변경이 있다면 이에 따라야 할 것이다. 라. 1995. 3. 1. 이후 국토지리정보원에서 발행된 지형도로는 1996년 지형도가 있고, 이 지형도의 경우 청구인, 연수구, 중구 사이의 육상경계선이 만나는 지점에 갯골수로를 따라 ‘├’ 형상으로 위 세 자치구 사이의 경계선이 표시되어 있으나 이 사건 계쟁지역 부근의 해상경계선이 없어 위 지형도만으로 이 사건 계쟁지역의 해상경계를 확정할 수 없다. 그러나 한편 청구인은 법률에 의한 연수구의 분구로 인하여 이 사건 계쟁지역 부근에서 공유수면에 접하는 동(洞)이 없게 되고, 피청구인 연수구 관할의 옥련동 및 동춘동이 이 사건 계쟁지역 부근의 공유수면과 접하게 되었으므로, 기존에 청구인의 관할구역인 공유수면도 각 자치구역의 분할에 따라 일체로 연수구로 그 귀속이 바뀌었다고 봄이 상당하다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 1996년 지형도의 ‘├’ 형상의 청구인, 연수구, 중구 사이의 경계선 표시는 청구인이 연수구의 분할 이후 더 이상 공유수면에 접하지 않게 됨으로써 이 사건 계쟁지역이 포함된 공유수면이 청구인의 관할구역에서 제외되었다는 점을 나타내는 것으로 합리적으로 추단이 가능하다고 할 것이다. 따라서 1996년 지형도에서 합리적으로 추단되는 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계에 의하면, 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할구역이 아니라고 할 것이고, 달리 이 사건 계쟁지역이 청구인의 관할구역으로 변경되었다고 볼 수 있는 실정법적 근거 및 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 피청구인 연수구가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 없다. 재판관 송두환의 별개의견 영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 법령에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 정해져야 하지만, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 법령으로 정해진 적이 없고, 또 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다. 다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 보면서 국가기본도상의 해상경계선을 근거로 내세우고 있으나, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고, 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다. 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없다 할 것인데, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 청구인이 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권을 주장할 법적 근거가 없다고 할 것이므로, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 【참조조문】 헌법 제117조 제1항 헌법재판소법 제61조 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 지방자치법 제9조 【참조판례】 가. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404, 418-419 헌재 2008.12. 26. 2005헌라11, 판례집 20-2하, 547, 552 나. 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1, 판례집 18-2, 319, 331-334 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2, 판례집 21-2상, 116, 140-144 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등, 판례집 22-1하, 375, 401-405 【전문】 [당 사 자] 청 구 인인천광역시 남구 대표자 구청장 박우섭 대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 피청구인1. 인천광역시 연수구 대표자 구청장 고남석 2. 인천광역시장 피청구인들 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 2인 [주 문] 1. 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 청구인의 피청구인 인천광역시 연수구에 대한 심판청구를 기각한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 송도 신도시 매립사업 및 송도경제자유구역의 지정 인천광역시가 시행하는 송도 신도시 매립사업은 1994년부터 2020년까지 인천 연수구 동춘동 996 일원의 토지 및 그 연안의 공유수면을 매립하여 조성한 매립지에 주택, 문화, 교육, 체육, 공공시설 용지 약 53㎢(≒1,611만평)를 조성하는 사업으로, 2009년 현재 제1 내지 제4공구 및 제5, 7, 9공구의 매립이 완료되었고, 향후 2020년까지 제11공구까지의 매립사업이 진행될 예정이다. 정부는 2003. 8. 11. 재정경제부고시 제2003-19호로 위와 같이 매립이 진행되는 송도지구를 경제자유구역으로 지정하였고, 인천광역시는 위 고시에 따라 제1단계로 2009년까지 조성된 12.665㎢를 시가지 조성단지, 지식정보 산업단지로, 제2단계로 2014년까지 송도국제화복합단지, 송도 랜드마크 시티 등의 부지로 약 29.165㎢를, 제3단계로 2020년까지 첨단산업클러스터, 신항물류단지 등으로 약 11.570㎢를 조성할 계획이다. (2) 제9공구 매립지의 토지등록 및 이 사건 심판청구의 제기 인천경제자유구역 내의 토지등록 사무를 담당하는 인천광역시 경제자유구역청장은 2009. 1. 22. 매립이 완료된 제9공구(제3 준설토 투기장) 매립지 11필지 2,626,278.7㎡에 대하여 별지 목록 기재와 같이 ‘인천광역시 연수구 송도동 297 내지 307’의 지번을 부여하여 신규로 토지등록을 하였다. 이에 청구인은 2009. 3. 18. 위와 같이 토지등록이 된 제9공구 매립지 11필지(이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다)에 대하여, 피청구인 인천광역시장이 한 토지등록 처분 및 피청구인 인천광역시 연수구(이하 ‘피청구인 연수구’ 또는 ‘연수구’라 한다)가 행사할 장래처분이 이 사건 계쟁지역에 대한 청구인의 자치권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있음을 이유로 피청구인들을 상대로 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 있음의 확인과 피청구인 인천광역시장을 상대로 이 사건 계쟁지역에 대한 토지등록 처분이 무효임의 확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와 ② 피청구인 인천광역시장이 2009. 1. 22. 이 사건 계쟁지역에 대하여 한 토지등록 처분 및 피청구인 연수구가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 장래처분이 청구인의 자치권한을 침해하였거나 침해할 위험성이 있는지 여부이다. 2. 당사자들의 주장과 답변 가. 청구인의 주장요지 지방자치단체의 장도 국가위임사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는바, 피청구인 인천광역시장이 이 사건 계쟁지역에 연수구의 지번을 부여하여 토지대장에 등록한 것은 국가기관의 지위에서 국가위임사무를 수행하는 것이므로, 위 피청구인도 권한쟁의심판의 당사자 적격을 가진다. 관할구역의 경계로서 규범력을 가지는 국립지리정보원(구 국립지리원)이 발행한 국가기본도의 해상경계선 및 국제법상 통용하는 육상경계연장의 원칙에 의하는 경우 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할에 속하던 바다를 매립하여 조성된 것이고, 법령에 의하여 경계가 변경된 바도 없으므로 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할에 속한다. 그럼에도 피청구인 인천광역시장은 이 사건 계쟁지역을 연수구 지번으로 토지등록을 함으로써 이 사건 계쟁지역에 대한 청구인의 관할권을 침해하였다. 또한 피청구인 연수구는 청구인 관할구역에 속하는 이 사건 계쟁지역에 대해서 재산세 부과 등 장래처분을 통해 관할권을 행사할 것이 확실히 예상되고, 그러한 장래처분에 의하여 이 사건 계쟁지역에 대한 청구인의 자치권한이 침해될 명백한 위험성이 존재한다. 나. 피청구인 인천광역시장의 답변요지 토지등록 관련 사무는 국가의 위임사무 중 기관위임사무에 속하므로, 지방자치단체인 청구인이 자신의 권한이 아닌 토지등록 관련 사무에 대하여 권한쟁의심판을 청구하는 것은 부적법하다. 다. 피청구인 연수구의 답변요지 현행법상 지방자치단체는 육지에 한하여 자치권을 가진다고 보아야 하고, 국가 정책상 필요한 경우에 법령 등에 의하여 일정 해역에 대해 지방자치단체에 자치권을 부여할 수 있을 뿐이다. 또한 지형도에 표시된 해상경계선은 도서의 소속을 표시하기 위한 것에 불과하고 지형도의 발생시마다 수정이 이루어져 이에 대하여 법적 확신이 존재하지 아니하므로 지방자치단체의 관할구역을 획정하는 기준이 될 수 없다. 그리고 매립 지에 대한 토지등록은 새로 조성된 미소속 토지의 관할구역을 창설적으로 정하는 절차이고, 매립지는 종전에 존재하지 아니하던 새로운 토지이므로 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 경계를 정할 수 없고 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 항만관리의 효율성 등 제반 사정을 감안하여 정책적으로 결정되어야 한다. 헌법재판소의 선례에 따라 지형도를 해상경계선의 기준으로 삼는다고 하더라도 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계는 법령에 의해 연수구가 신설된 1995년 이후의 지형도를 기준으로 하여야 하는데, 1995년 이후 작성된 지형도에는 자치구 사이의 해상경계선이 표시되어 있지 아니하므로 지형도에 의거하여 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계를 확정할 수 없고, 청구인은 1995. 3. 1. 연수구가 분구된 이후 공유수면과 접하지 않게 되었으므로 이 사건 계쟁지역에서 청구인의 관할권이 인정될 여지가 없다. 결론적으로 인천경제자유구역으로 조성될 송도지구를 복수의 지방자치단체의 관할구역으로 분할하게 되면 투자자와 입주민의 혼란을 초래하고 예산 및 인원의 낭비가 발생할 뿐만 아니라 종합적이고 신속한 행정수행이 곤란해지는 등 경제자유구역을 설치한 취지에 전혀 부합하지 아니하므로, 행정의 효율성 및 개발계획의 일원화를 위해서 송도지구 전체가 하나의 지방자치단체에 편입되어야 한다는 점에서 보아도 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 권한쟁의심판청구의 적법요건 헌법재판소법 제61조 제1항은 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다."고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 당사자 능력 및 적격이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하며, 이로 인한 권한의 침해 또는 현저한 침해위험의 가능성이 인정되어야 한다. 나. 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구의 적법 여부 (1) 지방자치단체가 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있어야 한다. 그런데 지방자치단체의 사무 중 국가가 지방자치단체의 장 등에게 위임한 기관위임사무는 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 국가의 사무로서 지방자치단체의 사무라 할 수 없고, 지방자치단체의 장 등은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 지방자치단체의 기관이 아니므로, 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다 할 것이다. 결국 국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판 청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다고 할 것이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404, 418; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11, 판례집 20-2하, 547, 552 참조). (2) 이와 관련하여 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지되기 전의 것)은 토지대장 등 지적공부에의 등록을 국가사무(제3조 제1항)로 규정하고, 지적공부의 등록ㆍ비치ㆍ보관ㆍ보존 등 집행행위를 소관청인 시장(구를 두는 특별시ㆍ광역시 및 시에 있어서는 구청장)ㆍ군수가 담당하도록 규정하고 있다(제2조 제2호, 제3조 제2항, 제8조 제1항 등 참조). 이와 같이 지적공부에의 등록과 관련된 국가사무가 법률 그 자체에 의해서 시장ㆍ군수에게 지정되어 있으므로, 지적공부의 등록ㆍ비치ㆍ보관ㆍ보존 등의 등록 관련 집행행위는 기관위임사무에 속하고, 지적공부의 등록사무를 관장하는 소관청인 시장ㆍ군수는 그 권한과 관련하여서는 국가기관으로서의 지위를 갖는다고 할 것이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404, 418- 419; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11, 판례집 20-2하, 547, 552). 그런데 이 사건 계쟁지역은 경제자유구역으로 지정되어 있어서 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법’(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별법’이라 한다)이 적용되고, 구 특별법은 토지의 등록, 지번의 부여, 지적공부의 보존, 정정 등에 관한 사무를 시ㆍ도지사가 직접 수행하는 사무로 규정하고(제27조 제1항 제35호), 시ㆍ도지사는 이러한 사무를 처리하기 위하여 전담 행정기구를 설치하도록 규정하고 있다(제27조 제2항). 구 특별법은 경제자유구 역 내에서 지적공부의 등록사무를 담당하는 소관청만 시장ㆍ군수ㆍ구청장 대신 시ㆍ도지사로 한 것이지 그 사무의 성격은 동일하다고 할 것이므로, 이 사건 계쟁지역에서의 토지등록 및 지번 부여에 관한 사무 역시 국가사무로서 피청구인 인천광역시장에게 위임된 기관위임사무로 볼 것이고, 소관청인 피청구인 인천광역시장은 그 권한과 관련하여 국가기관으로서의 지위를 갖는다고 할 것이다. (3) 이 사건에서 청구인은 피청구인 인천광역시장의 이 사건 계쟁지역에 대한 지번 부여 및 토지등록행위가 청구인의 자치권한을 침해한다는 전제 아래 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한의 확인 및 피청구인 인천광역시장의 토지등록 처분의 무효를 구하고 있는데, 이 부분 심판청구의 본질은 이 사건 계쟁지역의 지번 부여 및 토지등록 사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이고, 지번 부여 및 토지등록 등 기관위임사무를 집행하는 국가기관으로서의 피청구인 인천광역시장은 이 사건 계쟁지역 토지의 등록사무를 담당할 뿐 지방자치단체인 청구인과 피청구인 연수구와 같이 자치권한을 행사하거나 다른 지방자치단체의 자치권한을 침해할 지위에 있지 아니하므로, 청구인과 피청구인 인천광역시장 사이에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고 보기도 어려우므로, 결국 이 사건에서 지방자치단체인 청구인이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 다투고 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구는 지방자치단체인 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로, 청구인이 지방자치단체로서 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한을 침해받은 경우에 해당한다고 할 수 없어서 부적법하다. 다. 피청구인 연수구에 대한 심판청구의 적법 여부 (1) 헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하는 경우에는 이를 허용하지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다(헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2, 판례집 21-2상, 116, 136-137, 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등, 판례집 22-1하, 398, 399 등 참조). (2) 기록에 의하면, 제9공구 매립지의 매립공사가 완료된 후 청구인과 피청구인 연수구 사이에 이 사건 계쟁지역의 관할을 둘러싸고 첨예한 이해관계의 대립이 있어 왔고, 이 사건 계쟁지역이 피청구인 연수구의 토지로 신규 등록이 되자 청구인이 인천광역시장, 연수구청장 등에게 관할조정을 요구하는 공문을 보내는 등 이의를 제기하였으나 피청구인 연수구는 이 사건 계쟁지역에 대하여 자신에게 관할권이 있음을 일관되게 주장하여 종국에는 이 사건 심판청구가 제기되기에 이른 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 분쟁의 경위에 비추어 보면, 피청구인 연수구는 자신의 관할구역으로 지적등록된 이 사건 계쟁지역에 대하여 지방세 부과 등의 행정권한을 언제든지 행사할 가능성이 있다고 보이고, 이로 인하여 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조에 의하여 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이다. (3) 그렇다면, 비록 피청구인 연수구의 처분이 아직 존재하지 않더라도, 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 있으므로, 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한 분쟁을 사전에 해결하여 청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것이고, 이와 같이 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 발생하는 경우에는 장래처분이 내려지지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없다고 보아야 하며, 그 밖에 피청구인 연수구에 대한 심판청구와 관련하여 적법요건에 흠결이 없으므로, 이 부분 심판청구는 적법하다. 4. 본안에 대한 판단 가. 이 사건의 법률상 쟁점 이 사건에서는 공유수면을 매립하여 조성한 이 사건 계쟁지역의 관할권한이 청구인에게 속한다면, 피청구인 연수구가 행사할 장래처분으로 인하여 이 사건 계쟁지역에 대한 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 있으므로, 이 사건의 핵심적인 법률상 쟁점은 이 사건 계쟁지역의 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부이다. 나. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하므로, 관할범위의 면에서 다른 지방자치단체와의 구별을 명확하게 해 준다. 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법령에서 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가지는데, 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 "지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 공유수면을 매립한 이 사건 계쟁지역과 관련해서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위가 문제되는데, 헌법재판소는 구 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404, 428; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1, 판례집 18-2, 319, 330), 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다고 판시하고 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404, 443; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1, 판례집 18-2, 319, 334; 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등, 판례집 22-1하, 375, 401). 다. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계의 획정기준 구 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 구 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있고, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다. 그러므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이나, 조선총독부 육지측량부가 작성한 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다고 하더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이다. 그리고 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것인바, 이를 확인함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적인 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1, 판례집 18-2, 319, 331-334; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2, 판례집 21-2상, 116, 140-144; 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등, 판례집 22-1하, 375, 401-405 등 참조). 라. 이 사건 계쟁지역에서의 해상경계선에 관한 판단 (1) 쟁점 청구인은 이 사건 계쟁지역의 각 지형도와 국제법상 통용하는 육상경계연장의 원칙에 의하는 경우 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할에 속하던 바다를 매립하여 조성된 것이고, 법령에 의하여 경계가 변경된 바 없으므로 이 사건 계쟁지역은 청구인의 관할에 속한다고 주장한다. 이에 대하여 피청구인 연수구는 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계는 법령에 의해 연수구가 신설된 1995년 이후의 지형도를 기준으로 하여야 하는데 1995년 이후 발행된 지형도에는 자치구 사이의 해상경계선이 표시되어 있지 아니하므로 지형도에 의거하여 청구인과 피청구인 연수구 사이의 해상경계를 확정할 수 없고, 더욱이 1995. 3. 1. 연수구가 분구된 이후 청구인은 더 이상 공유수면과 접하지 않게 되었으므로 이 사건 계쟁지역에서 청구인의 관할권이 인정될 여지가 없다고 주장한다. 지방자치단체의 관할구역 경계는 공유수면에도 존재하고 이는 공유수면이 매립되더라도 여전히 유지된다는 점은 앞서 판단하였으므로, 남은 것은 공유수면에서의 구체적인 해상경계선을 어떻게 확인할 것인가의 문 제라 할 것인데, 먼저 이 사건 계쟁지역과 관련하여 법령에 의한 지방자치단체 관할구역의 변경과 아울러 국가기본도(이하 ‘지형도’라 한다)상 해상경계선의 존재를 확인하고, 이를 바탕으로 헌법재판소의 선례에 나타난 관할구역 획정기준에 의하는 경우 이 사건 계쟁지역이 구 지방자치법 제4조 제1항에서 정한 청구인의 관할구역으로 인정될 수 있는지를 검토하기로 한다. (2) 기록에 의하여 인정되는 사실관계 (가) 인천광역시의 분구 및 관할구역 변경경위 ① 1949. 8. 15.: 지방자치법 시행으로 인천부를 인천시로 개칭 ② 1968. 1. 1.: 인천시에 중구, 동구, 청구인(남구), 북구의 4개구 설치 ③ 1988. 1. 1.: 청구인(남구)에 속했던 구월동, 간석동, 남촌동, 만수동, 장수동, 서창동, 운연동, 도림동, 수산동, 논현동, 고잔동 및 선학동 중 일부, 동춘동 중 일부가 남동구로 분구됨(1987. 12. 31. 대통령령 제12367호) ④ 1995. 3. 1.: 청구인(남구)에 속했던 옥련동, 선학동, 연수동, 청학동 및 동춘동 일원이 피청구인 연수구로 분구됨(1994. 12. 22. 법률 제4802호) ⑤ 2005. 3. 25. 갯골유수지 일대가 청구인(남구)으로 행정구역 지정되어 2008. 3. 17. 청구인(남구)으로 지적등록이 됨 (나) 국토지리정보원이 발행한 지형도상 해상경계선의 변천 내역 ① 1995. 3. 1. 이전의 지형도(연수구 분구 이전) 이 사건 계쟁지역이 포함된 지형도 중 청구인(남구)의 해상경계선이 최초로 표시된 것은 1975. 3. 발행된 지형도(갑 제2호증의5, 이하 국토지리정보원 발행의 지형도는 그 간행연도를 표시하여 특정하고, 같은 연도에 여러 차례 간행된 경우에는 월까지 표시하여 ‘1975. 3. 지형도’ 등으로 특정한다)로 청구인(남구)과 인천광역시 중구(이하 ‘중구’라 한다) 사이의 해상경계가 육상경계선이 끝나는 지점에서 1cm가량 직선 형태로 있다가 1980년 지형도(갑 제2호증의10)에서 위 해상경계선의 표시가 경기도 해상경계선까지 연장 표시되어 이 사건 계쟁지역 부근의 해상경계가 명확하게 표시되었고, 이후 1986년 지형도(갑 제2호증의11)에 이르기까지 큰 변동 없이 유지되다가 1988. 3. 지형도부터는 위 해상경계선의 표시가 삭제되었다. ② 1995. 3. 1. 이후 지형도(연수구 분구 이후) 1996년 지형도(갑 제2호증의15)에 의하면, 청구인(남구), 연수구, 중구 사이의 육상경계선이 만나는 지점에 갯골수로를 따라 ‘├’ 형상으로 위 세 자치구 사이의 경계선이 표시되고, 위 경계선 표시는 계속 유지되다가 남항 제1, 2 준설토 투기장의 매립이 완료되어 중구로 지적등록이 되어 육상경계가 변경이 됨에 따라 2004년 지형도(갑 제2호증의17)부터 이에 맞추어 조금씩 그 위치 및 모양이 변동되었다. (3) 이 사건 계쟁지역에서의 관할구역 경계의 획정기준 이 사건 계쟁지역에서의 관할구역 경계의 획정기준에 관하여 살펴보면, 피청구인 연수구는 1995. 3. 1. 법률에 의해 청구인(남구)으로부터 분구되면서 신설되었으므로, 구 지방자치법 제4조 제1항에서 관할구역의 경계를 정하는 기준으로서의 ‘종전’의 범위는 1948. 8. 15. 당시로 소급할 수 없고, 청구인(남구)과 청구인으로부터 분구된 연수구 사이에 1995. 3. 1. 당시 존재하는 관할구역의 경계가 그 기준이 된다고 할 것이므로, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도나 1948. 8. 15.에 가장 근접한 국토지리정보원이 발행한 지형도가 이 사건 계쟁지역의 해상경계선의 기준이 될 수 없고, 일응 연수구가 청구인(남구)으로부터 분구된 당시인 1995. 3. 1.에 근접하여 그 이후에 발행된 지형도를 중요한 기준으로 하여 이로부터 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 도출될 수 있는지를 살펴보되 법령이나 행정관습법에 의한 해상경계선의 설정 또는 변경이 있다면 이에 따라야 할 것이다. (4) 이 사건 계쟁지역에서의 관할구역 경계의 획정기준에 따른 판단 (가) 1995. 3. 1. 이후 국토지리정보원에서 발행된 지형도로는 1996년 지형도가 있는데, 이 지형도의 경우 이 사건 계쟁지역 부근의 해상경계선은 표시되어 있지 않으나 청구인(남구), 연수구, 중구 사이의 육상경계선이 만나는 지점에 갯골수로를 따라 ‘├’ 형상으로 위 세 자치구 사이의 경계선이 표시되어 있고, 위 경계선을 직선으로 연장하는 경우 이 사건 계쟁지역이 청구인(남구)의 관할구역이 아니라고 볼 소지도 있다. 그러나 이와 같이 육상경계선을 연장하여 해상경계를 확정하는 방법에 대하여 법령에 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라 관습법적 기준으로 확립되어 있지도 아니하고, 헌법재판소 선례에서 위와 같은 기준으로 경계선을 확정한 적도 없으므로 이러한 방법으로 이 사건 계쟁지역의 해상경계를 확정할 수 없고, 이러한 점에서는 1996년 이후에 발행된 지형도 모두가 같은 문제점을 가지고 있다. 그러나 한편 연수구는 법률에 의하여 청구인(남구) 관할구역 중 옥련동, 선학동, 연수동, 청학동 및 동춘동 일원을 관할구역으로 하여 설치되었는데, 청구인(남구)은 연수구의 분구로 인하여 이 사건 계쟁지역 부근에서 공유수면에 접하는 동(洞)이 없게 되고 피청구인 연수구 관할의 옥련동 및 동춘동이 이 사건 계쟁지역 부근의 공유수면과 접하게 되었으므로, 기존에 청구인(남구)의 관할구역인 공유수면도 각 자치구역의 분할에 따라 일체로 연수구로 그 귀속이 바뀌었다고 봄이 상당하다는 점에서 보면, 1996년 지형도의 ‘├’ 형상의 청구인(남구), 연수구, 중구 사이의 경계선 표시는 청구인(남구)이 연수구의 분할 이후 더 이상 공유수면에 접하지 않게 됨으로써 이 사건 계쟁지역이 포함된 공유수면이 청구인(남구)의 관할구역에서 제외되었다는 점을 나타내는 것으로 합리적으로 추단이 가능하다고 할 것이다. (나) 그리고 기록에 의하면, 이 사건 계쟁지역이 포함된 공유수면을 대상으로 피청구인 연수구가 골재채취업 허가를 하거나 연수구 구역 내에 위치한 송도어촌계에 대하여 2건의 어업면허를 한 적이 있으나 청구인(남구)은 연수구가 분구된 이후부터 이 사건 계쟁지역 부근에서 어업권 등의 행정권한을 행사하지 않은 사실이 인정되므로, 연수구가 분구된 1995. 3. 1. 이후 이 사건 계쟁지역을 청구인(남구)의 관할구역으로 하는 행정관행이 존재한다고 볼 수는 없고 오히려 1996년 지형도의 경계선에 의해 이 사건 계쟁지역이 청구인(남구)의 관할구역에서 제외되었다는 해석에 부합하는 행정권의 행사가 있었다고 볼 수도 있다. 또한 2008. 3. 17. 갯골유수지 일대가 청구인(남구) 관할로 지적등록이 되었다고 하더라도 그러한 사실만으로 법령상의 근거 없이 아직 육지화되지 아니한 다른 해역에서의 해상경계선의 기준이 된다고 단정할 수 없으므로(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1, 판례집 18-2, 337; 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등, 판례집 22-1, 407 참조), 갯골유수지 일대가 청구인(남구)의 관할로 되었다는 사정만으로 1996년 지형도에서 청구인(남구)과 피청구인 연수구 사이에 이 사건 계쟁지역과 관련하여 합리적으로 추단되는 경계가 변경되었다고 볼 수 없다. (다) 따라서, 1996년 지형도에서 합리적으로 추단되는 청구인(남구)과 피청구인 연수구 사이의 해상경계에 의하면, 이 사건 계쟁지역은 청구인(남구)의 관할구역이 아니라고 할 것이고, 달리 이 사건 계쟁지역이 청구인(남구)의 관할구역으로 변경되었다고 볼 수 있는 실정법적 근거 및 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인(남구)에게 귀속된다고 할 수 없다. 마. 소결 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다고 볼 수 없는 이상, 피청구인 연수구가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 지방세 부과 등 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 피청구인 인천광역시장에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 송두환의 별개의견 나는 피청구인 연수구에 대한 이 사건 심판청구가 기각되어야 한다는 점에서는 다수의견과 결론을 같이 하나, 그 이유에 있어 다르므로 이를 밝혀 두고자 하며, 상세한 내용은 헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등 사건에서의 반대의견과 같다. 가. 바다와 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 지방자치단체의 명칭과 관할구역은 법률로 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다(구 지방자치법 제4조 제1항). 이 사건 계쟁지역은 바다를 매립하여 새로 육지로 형성한 지역이므로, 이 사건 계쟁지역의 행정관할은 법률로 정해져야 한다. 그리고 영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 법령에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 정해져야 하지만, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 정해진 적이 없고, 현재까지 그러한 법령의 정비가 이루어지지 않고 있는 것이다. 또 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다. 따라서, 바다가 매립된 경우에 본래의 경계가 그대로 유지되는 것으로 본다 하더라도 애당초 바다에 대한 행정관할구역이 정해진 바 없기 때문에 매립지 관할 경계를 정할 수 없는 것이다. 나. 국가기본도상의 해상경계선이 경계획정의 기준으로 될 수 있는지 여부 다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 보면서 국가기본도상의 해상경계선을 근거로 내세우고 있으나, 이에는 동의할 수 없다. 일제시대에 조선총독부 육지측량부가 육지에 대하여는 측량을 실시하여 지방자치단체의 경계를 구획하였으나, 내수면과 바다에 대하여는 측량을 실시하지 않았고, 단지 수애(水涯)로부터 1cm 길이의 경계선만을 지도에 임의로 표시하는 한편, 해역에 대하여는 관할구역의 경계를 측량하거나 표시하지 아니한 채 섬의 행정구역 소속을 구분하는 작은 선을 표시하였을 뿐이며, 이 점은 해방 후 간행된 국가기본도의 경우에도 마찬가지이다. 나아가, 국토지리정보원도 ‘국가기본도의 해상에 표시된 경계선 표시는 섬의 소속을 구분하는 표시들을 미적 감각에 의하여 적절히 연결 표시한 것으로서, 해역에 대한 지방자치단체의 관할권의 범위를 확인하여 표시한 것은 아니다’라고 밝힌 바 있으며, 이른바 국가기본도들 사이에도 간행된 시기에 따라 해양경계선의 위치나 모양이 다르게 표시되어 있다. 더욱이, 피청구인 연수구는 1995. 3. 1. 신설되었는데 그 당시 해상경계에 대하여는 법령에 아무런 정함이 없었고, 국토지리정보원은 1985. 10.경부터 해상 등의 경계표시가 지방자치단체의 행정구역경계의 기준이 될 수 없다는 이유로 도서(섬)간의 소속을 표시하는 경계기호를 제외한 기타의 해상경계 기호를 모두 삭제하기로 하여 국가기본도에서 시ㆍ군ㆍ구의 해상경계를 모두 삭제하고 있는바, 이러한 점들에 비추어 보아서도 1985. 10. 이후 새로 설립된 지방자치단체에 대하여 국가기본도에 의해 해상경계를 확정할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고, 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다고 볼 것이다. 다. 소결 헌법재판소는 권한쟁의심판에서 국가기관이나 지방자치단체의 권한이 헌법과 법령에 의하여 정해진 것을 전제로 하여 그 권한이 침해되었는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이고, 법령을 대신하여 지방자치단체의 관할구역이나 관할권을 헌법재판소의 결정으로 정할 수는 없다. 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없는 것이다. 그렇다면, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서나 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 청구인이 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권을 주장할 법적 근거가 없다고 할 것이므로, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 기각되어야 할 것이다. [별지] 토지목록 생략

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌라4

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

지방자치법 제4조 제9조

대한민국헌법 제117조

지적법

[ 참조판례 ]

2000헌라2
2003헌라1
2005헌라11
2005헌라2
2005헌라9

[ 참조판례 체계도 ]