서울고등법원 2009. 7. 9. 선고 2009노615,2009노1143(병합) 판결

[인질강도·인질강도미수·특수강도·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·사기·무고][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 양보승 【변 호 인】 변호사 조현욱외 5인 【원심판결】 1. 인천지방법원 2009. 2. 20. 선고 2008고합722 판결(이하 ‘제1원심판결’이라 한다) / 2. 인천지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008고단1867, 1988(병합), 2445(병합), 5293(병합) 판결(이하 ‘제2원심판결’이라 한다) 【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2(대법원판결의 공소외 인)를 징역 3년 6월에, 피고인 3(대법원 판결의 피고인 2)을 징역 4년에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 제2원심판결 선고 전의 구금일수 264일을 위 형에, 피고인 2에 대하여는 제1원심판결 선고 전의 구금일수 77일 및 제2원심판결 선고 전의 구금일수 199일을 위 형에, 피고인 3에 대하여는 제2원심판결 선고 전의 구금일수 253일을 위 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 각 살인예비의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유 요지 가. 제1원심판결에 대하여 (1) 피고인 1의 변호인(사실오인) 피고인 1은 납치된 상태에서 자신을 납치한 조선족들의 요구에 따라 피해자 1, 2에게 중국으로 오라고 연락했던 것이지 피고인 2 등과 공모하여 피해자 1, 2로부터 금품을 강취하기 위하여 납치·감금한 것이 아님에도, 원심은 피고인 1에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. (2) 피고인 2(대법원 판결의 공소외 인) (가) 사실오인 피고인 2는 피고인 1의 지시에 의하여 이 사건 인질강도, 인질강도미수, 특수강도의 범행을 저지른 것이고 피고인 1 등과 처음부터 공모한 것이 아님에도, 원심은 피고인 2가 피고인 1 등과 처음부터 공모하여 위 범행을 저질렀다고 인정한 잘못을 범하였다. (나) 양형부당 피고인 2가 원심에서는 너무 두려워서 위 공소사실에 대하여 부인하였으나 항소심에 이르러 그 잘못을 뉘우치고 위 공소사실을 대부분 인정하는 점, 피고인 2의 가정형편이 어려운 점 등에 비추어 징역 4년을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2원심판결에 대하여 (1) 피고인 1 (가) 사실오인 피고인 1은 피해자 5에 대한 살인의 의사가 없었음에도, 원심은 피고인 1에 대한 살인예비의 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. (나) 양형부당 피고인 1이 반성하고 있는 점 등에 비추어 징역 2년 6월을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. (2) 피고인 2(항소이유서 제출기간 후에 제출된 피고인 본인 및 변호인의 각 항소이유서는 당초의 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다) (가) 사실오인 피고인 2는 피해자 5에 대한 살인예비의 고의가 없었고 피고인 1, 3과 살인예비를 공모한 사실이 없음에도, 원심은 피고인 2에 대한 살인예비의 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. (나) 양형부당 피고인 2가 반성하고 있는 점 등에 비추어 징역 2년을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. (3) 피고인 3(항소이유서 제출기간 후에 제출된 변호인의 항소이유서는 당초의 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다) (가) 사실오인 피고인 3은 피고인 1에게 피해자 5를 한번 혼 내주라고 말한 사실은 있으나, 피고인 1, 2에게 피해자 5를 살인하라거나 테러를 하라고 말한 사실은 없음에도, 원심은 신빙성이 없는 피고인 1의 진술만을 믿고 사실을 오인하여 피고인 3이 피고인 1, 2에게 피해자 5를 살해할 것을 지시하였다는 살인예비의 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. (나) 양형부당 피고인 3에 대한 여러 양형의 조건들을 참작하여 보면, 징역 7년을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 제1원심 판시 각 죄에 대하여 (가) 피고인 2는 원심에서 피고인 1의 부탁을 받아 피해자 1, 2를 중국 연길에서 도문으로 택시를 타고 데려다 주었을 뿐 이 사건 인질강도, 인질강도미수, 특수강도의 범행에 가담한 사실을 부인하다가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 전부를 인정하였는바, 피고인 2의 위 각 진술을 나머지 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 비교하여 살펴보면 피고인 2의 원심 법정에서의 진술은 원심이 판시한 대로 신빙성이 없는 반면 위 피고인의 당심 법정에서의 진술은 위 피해자들의 진술과도 부합하는 등 신빙성이 있다고 인정된다. 따라서 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 피고인 2가 당심에서 한 위 자백 진술, 피해자 1의 당심 진술을 종합하여 보면, 피고인 1, 2 및 성명불상 조선족들이 공모·합동하여, 피고인 1은 위 피해자들을 중국으로 유인한 후 자신도 위 조선족들로부터 납치, 감금당한 것처럼 위장하고, 피고인 2와 위 조선족들이 위 피해자들의 반항을 억압하여 위 피해자들로부터 돈을 강취하였으며, 위 피해자들을 인질로 삼아 피해자 3으로부터 돈을 취득하였고, 피해자 4로부터는 돈을 취득하려 하였으나 피해자 4가 이를 거절하여 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. (나) 한편, 피고인 1 변호인의 항소이유 주장은, 피고인 3의 사주를 받은 인질납치범들이 피고인 1을 납치한 후 피고인 1로 하여금 피해자 1, 2를 중국으로 유인하게 하였다는 것이나, 위 증거들에 의하면, 피해자 1이 피고인 1로부터 중국에 오라는 전화를 받은 시점은 피고인 1이 납치되었다고 주장하는 시점보다 훨씬 이전인 사실이 인정되는 점이나 위에서 본 피고인 2의 당심 법정에서의 진술 등에 비추어 받아들일 수 없다. 또한, 위 변호인의 항소이유 주장은, 인질납치범들의 목적이 피해자 1, 2에게 진술서를 강제로 작성하게 하여 이를 취득하는 것이고 그 진술서가 ‘내( 피해자 1, 2)가 피고인 1에게 누군가를 살해하라고 지시하였다’라는 내용으로서 피고인 1은 피해자라는 취지이나, 피고인 2와 피해자 1의 당심 법정에서의 각 진술 및 피해자 2의 검찰 진술에 의하면, 위 피해자들이 작성한 진술서는 위와 같은 내용이 아니라 오히려 위 피해자들이 한국에서 사건을 발설하지 못하도록 ‘ 피해자 1, 2가 피고인 1을 죽였다’라는 내용인 사실이 인정되므로, 위 주장도 받아들일 수 없다. 그리고 그밖에 피고인 1의 변호인이 항소이유 주장에서 내세우는 사정들만으로는 피고인 3의 사주를 받은 인질납치범들이 피고인 1을 납치한 것이라고 인정할 수는 없다. (다) 그러므로, 원심이 피고인 1, 2에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못은 없다. (2) 제2원심 판시 살인예비죄에 대하여 (가) 피고인들의 각 진술과 나머지 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 검토하여 보면, 피고인 1은 피해자 5에 대한 공동공갈미수 사건에 관하여 진술서를 작성하고 경찰 조사를 받은 2007. 9. 22.부터 당심에 이르기까지 비교적 일관되게 피고인 3으로부터 피해자 5에 대한 살인을 청부받았다는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 1이 위 진술을 최초로 한 시점에는 피고인 3에게 불리한 허위진술을 할 이유가 없는 것으로 보이는 점, 피고인 1은 피해자 5의 집과 피해자 5가 재판받는 서울북부지방법원에 간 사실 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있는데, 피고인 1이 위 법원에 갔다고 진술한 날짜와 피해자 5가 재판에 참석하기 위하여 위 법원에 간 날짜가 서로 부합하는 점, 또한 피고인 1은 2007. 9. 서울 광진구 능동에 있는 군자역 4번 출구 앞에 있는 패밀리마트 앞 벤치에서 피고인 3을 수회 만나 피고인 3으로부터 피해자 5에 대한 살인을 청부받았다고 구체적으로 진술하였는데, 이는 2007년 가을 피고인 1과 피고인 3이 자주 와서 위 벤치에 앉아 커피를 마셨다는 위 패밀리마트 사장의 진술과 부합하는 점, 피고인 3은 피고인 1에게 피해자 5의 집 주소를 알려준 적도 없고 피고인 1과 함께 피해자 5의 집이나 위 법원에 간 사실이 없다고 진술하였으나, 피고인 1이 피고인 3으로부터 위와 같은 내용의 이야기를 듣지 않았다면 피해자 5의 집 주소와 피해자 5가 재판받는 날짜와 법원을 알 수 없었을 것인 점, 피고인 2는 검찰에서 피고인 1을 처음 만난 날 피고인 1로부터 ‘돈을 주겠다는 사람이 있는데 그 사람이 시키는 대로 누구를 해 뿌릴(버릴) 수 있느냐, 해코지할 수 있느냐’는 말을 듣고 이를 ‘누구를 없애 버리라’는 의미로 받아들여 거절하였다고 진술하였는데, 피고인 1이 피고인 3으로부터 살인청부를 받지 않았음에도 피고인 2에게 위와 같은 제안을 한다는 것은 생각하기 어려운 점, 그리고 피고인 1이 피고인 3으로부터 살인청부를 받지 않았다면 피해자 5를 찾아가 살인청부를 받은 사실을 폭로하면서 돈을 갈취하려고 시도한다는 역시 생각하기 어렵고 또한 피해자 5로부터 휴대폰을 받아 이를 피고인 3에게 보여줄 이유가 전혀 없는 점, 피고인 3은 자신의 채권추심을 위하여 피고인 1에게 중국으로 가는 수고비와 경비 명목으로 2,000만 원을 지급하였다고 진술하였으나, 당시 신용불량상태에 있던 피고인 3이 살인의 대가가 아닌 위와 같은 명목으로 거액을 지급한다는 것은 이해하기 어려운 점, 피고인 3이 피고인 1, 2에게 합계 2,000만 원을 지급한 경위를 위장하기 위하여 이 사건 직후인 2007. 9. 27. 피고인 1을 절도와 사기 혐의로 고소한 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 살인예비에 관한 피고인 1의 진술은 신빙성이 있는 반면 피고인 3의 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다. 한편, 피고인 1이 피해자 5에 대한 공동공갈미수 사건으로 조사받을 때는 이 사건 살인예비에 대하여 진술하였음에도 그 후 피고인 3이 피고인 1을 절도 및 사기 혐의로 고소한 사건에서는 피고인 1이 2007. 10. 8. 경찰 조사를 받으면서 자신의 혐의를 벗을 수도 있는 이 사건 살인예비에 대하여 진술하지 않았다거나, 피고인 1이 피고인 3으로부터 돈을 받은 명목과 지급받은 액수에 대한 진술이 조금 엇갈린다는 사정들을 비롯하여 피고인 3의 변호인이 항소이유 주장에서 내세우는 사정들만으로는 피고인 1의 진술의 신빙성이 떨어진다거나 일관성이 없다고 배척할 수는 없다. (나) 따라서 피고인 1의 진술을 포함한 위 증거들을 종합하면, 피고인 3이 피고인 1에게 대가 지급을 약속하고 피해자 5를 살해할 것을 지시하였고 피고인 1은 이를 승낙하여 피해자 5를 살해할 것처럼 행동한 사실, 피고인 1은 자신을 도와줄 사람으로 피고인 2를 소개받은 후 그에게 피고인 3으로부터 돈을 받기로 하고 피해자 5를 살해할 것을 지시받은 사정을 이야기한 사실, 그러나 피고인 1, 2는 처음부터 피해자 5를 살해할 의사가 없었고 피고인 3을 속여 돈을 편취할 의사만 있었으며, 피고인 1, 2가 두 번째 만났을 때부터 서로 위와 같은 편취 의사가 합치한 사실, 따라서 피고인 1, 2는 피해자 5를 살해하기 위한 어떠한 도구도 준비하지 않은 채 피해자 5의 집 바로 아래층에 있는 사우나에서 잠만 잤고, 피고인 3으로부터 대가를 지급받기로 약속한 시간 직전에 피해자 5를 만나 피해자 5에게 피고인 3으로부터 살해를 의뢰받은 사실을 알리고 이를 미끼로 피해자 5를 협박하여 돈을 갈취하려 한 사실, 피고인 1, 2는 사전에 계획한 대로 피해자 5로부터 휴대폰을 빌린 후 피고인 3에게 휴대폰을 보여주면서 피해자 5를 살해하였다고 피고인 3을 속여 그로부터 2,000만 원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. (다) 그런데, 형법 제255조 소정의 살인예비죄는 형법 제250조에 정한 살인죄를 범할 목적으로 예비한 경우에 성립하는 범죄인바, 이와 같은 살인예비죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 살인죄를 범할 목적과 살인을 준비한다는 고의를 필요로 하고, 객관적으로 살인죄 실현을 위한 준비행위로서 실행의 착수에 이르지 않은 행위가 있어야 하는바, 이러한 준비행위는 물적 준비행위에 한정되는 것은 아니고 특별한 정형이나 제한이 있는 것도 아니나 단순히 범죄를 실현할 의사나 계획만으로는 부족하고 객관적으로 실행행위를 가능하게 하거나 쉽게 하는 준비행위가 있어야 한다고 해석된다. (라) 이와 같은 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 피고인 3은 피해자 5를 살해하기 위하여 피고인 1, 2를 고용하였고 그들에게 살인의 대가를 지급하기로 약정하였으므로, 피고인 3에게는 살인죄를 범할 목적, 살인을 준비한다는 고의가 인정될 뿐 아니라 그가 살인죄 실현을 위한 준비행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피고인에 대하여는 살인예비죄가 성립함이 분명하고, 이에 반하여 피고인 1, 2에게는 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고인 1, 2에 대하여는 살인예비죄가 성립하지 않는다 할 것이다. (마) 따라서, 원심이 피고인 3에 대한 살인예비의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못은 없다. 반면, 피고인 1, 2에 대하여 살인예비 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실오인 등의 잘못을 저질렀음이 분명하고, 원심은 위 공소사실과 나머지 죄에 대하여 경합범 가중을 하여 위 피고인들에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 제2원심 판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 이를 지적하는 피고인 1, 2의 항소이유 주장은 이유가 있다. 나. 피고인 3의 양형부당 주장에 대한 판단 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 주장은 이유가 있다. 다. 직권 판단 피고인 2의 제1원심판결에 대한 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서, 피고인 1, 2에 대한 제1원심판결에 대하여 직권으로 살피건대, 피고인 1, 2가 항소한 원심판결들의 각 사건이 당심에서 병합됨에 따라 피고인 1, 2에 대한 원심판결들의 판시 각 죄(앞서 무죄로 판단한 부분은 제외)는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어 형법 제38조에 따라 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서, 제1원심판결은 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 제2원심판결에 대한 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인 1, 2의 공동범행(특수강도·인질강도·인질강도미수) 위 피고인들은 성명을 알 수 없는 조선족과 피해자 1(57세), 피해자 2(여, 54세)를 중국으로 유인한 후 금품을 강취하기로 공모하였다. 피고인 1은 2007. 10. 말경부터 같은 해 11. 초순경 사이에 피해자 1에게 수차례 전화를 걸어 “중국관광을 시켜 줄 테니 형수( 피해자 2)와 함께 중국에 들어와라.”고 말하여 피해자들이 2007. 11. 24. 중국 연길에 도착하자, 피고인 1은 성명을 알 수 없는 조선족으로 하여금 피해자들을 마중하게 하여 연길시내에 있는 민박집에서 하루 동안 묵게 하였다. 위 피고인들은 2007. 11. 25. 19:00경부터 2007. 11. 26. 14:00까지 사이에 성명을 알 수 없는 조선족으로 하여금 피해자들을 중국 연길 도문역 부근에 있는 민박집으로 데려오게 한 후, 피고인 2 및 성명을 알 수 없는 조선족은 피해자들에게 재크나이프를 들이대며 “시키는 대로 하지 않으면 재미없으니 시키는 대로 하라.”고 말하면서 피해자들의 손과 발을 테이프와 줄로 묶고, 입에 테이프를 붙이고, 눈을 헝겊으로 가렸다. 피고인 2, 성명을 알 수 없는 조선족은 위와 같이 피해자들의 반항을 억압한 후 피해자 2로부터 현금 180만 원, 피해자 1로부터 현금 50만 원을 빼앗고, 피해자 2의 오빠인 피해자 1, 3의 동생인 피해자 4에게 전화를 걸어 “피해자들을 인질로 감금하고 있으니, 5,000만 원을 보내라.”고 말하여 피해자 3으로 하여금 공소외 1 명의의 농협계좌( 번호 생략) 명의로 100만 원을 송금하게 하였다. 위 피고인들은 이와 같이 성명을 알 수 없는 조선족과 합동하여 피해자 2로부터 현금 180만 원, 피해자 1로부터 현금 50만 원을 빼앗아 강취하고, 피해자들을 유인, 감금하여 이를 인질로 삼아 피해자 3으로부터 현금 100만 원을 취득하고, 피해자 4로부터 돈을 취득하려 하였으나 피해자 4가 이를 거절하는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 피고인 3의 범행(살인예비) 피고인 3은 2003년도 무렵 공소외 2를 알게 되어 상당한 친분을 유지하던 중 위 공소외 2의 소개로 공소외 3, 4도 알게 되었다. 위 공소외 2, 4는 공소외 5와 공모하여 2007. 7. 6. 피해자 5(51세)의 차량에 필로폰 약 36.6g을 몰래 넣어 둔 후 2007. 7. 10. 서울 강동경찰서에 허위신고하였으나 피해자가 우연히 이를 알게 되어 위 공소외 2, 4는 피해자를 제거하지 못한 상태에서 피해자가 당시 위 공소외 2 등을 상대로 진행중이던 민·형사 재판에서 이 문제를 제기하였을 뿐 아니라 2007. 9. 14. 위 공소외 2, 4의 무고혐의에 대해 인천지방검찰청에 제보하여 수사가 진행되기에 이르렀다. 그러자 피고인 3은 2007. 7. 19. 인천에서 출발하여 중국 청도로 가는 여객선에서, 피고인 1에게 자신을 '한경호'라는 가명으로 소개한 후 '나는 밀수도 하고 중국에서 사람을 데려오는 등 돈 되는 일은 다 한다. 내가 돈 받을 놈이 하나 있는데 보아하니 수사망도 잘 피할 것 같으니 같이 일을 하자. 같이 일을 하면 월 200만 원을 주겠다.'고 제의하였고, 피고인 1은 자신을 '김종률'이라는 가명으로 소개하면서 피고인 3의 제의를 승낙하였다. 피고인 3은 2007. 8. 7. 무렵 피고인 1에게 위 일의 경비조로 10만 원을 피고인 1이 사용하는 공소외 6 명의 계좌로 송금하여 주고, 같은 달 일자불상경 피고인 1에게 20만 원을 주면서 휴대폰을 하나 만들라고 지시하였다. 피고인 1은 범행을 위한 자신의 휴대전화( 번호 생략)를 개설하고, 피고인 3에게 다른 사람 명의로 된 휴대폰을 하나 개설하여 건네주어, 피고인 3과 피고인 1은 서로 상대방만이 알고 있는 연락망을 구축하게 되었다. 피고인 3은 2007. 8. 하순 즈음 피고인 1에게 '내가 돈 받을 사람 집에 가 보자'고 하며 피고인 1과 함께 피해자가 살고 있는 서울 광진구 (이하 생략) 아파트로 찾아가 그곳을 둘러보고 그곳에 피해자의 차량인 (차량번호 생략) 흰색 로체 승용차가 있는지를 찾아보았으나 찾지는 못하였다. 피고인 3은 2007. 9. 13. 피고인 1에게 '돈 받을 놈하고 북부지방법원에서 소송이 진행중이니 함께 가 보자'고 하며 피고인 1과 함께 서울 노원구 공릉동에 있는 서울북부지방법원으로 찾아가서 위 법원 건물 앞에서 피해자가 나오기를 기다리고 있었다. 피고인 3은 피해자가 재판을 마치고 위 법원 건물 밖으로 나오자 피고인 1에게 '저 놈이 바로 내가 이야기한 놈이다. 뒤를 쫓아가 무슨 차를 타고 가는지 확인해라'고 지시하였고, 이에 따라 피고인 1은 피해자를 약 7m 가량 쫓아가 피해자가 흰색 승용차를 타고 가는 것을 확인하였다. 피고인 3은 같은 일시·장소에서 피고인 1에게 피해자의 차량번호와 주거지 주소, 가족관계 등을 알려 주었고, 같은 날 서울 광진구 능동에 있는 군자역 4번 출구 앞에 있는 패밀리마트 앞 벤치로 자리를 옮겨 피고인 1에게 '저 놈을 테러해라. 죽여도 좋다. 그러면 월급 외에 돈 천만 원을 주겠다'고 하였다. 피고인 3은 2007. 9. 중순 위 군자역 패밀리마트 앞 벤치에서 피고인 1에게 '테러할 수 있는 중국 놈을 하나 구해라. 안산 원곡동에 가면 중국 깡패들이 많다. 피해자 5를 제거하면 너한테 1,000만 원을 주고 중국 놈에게는 내가 따로 대가를 지급하겠다'고 하여 피해자를 살해할 것을 지시하였고, 피고인 1은 겉으로는 이를 승낙하였다. 피고인 1은 2007. 9. 20. 22:00 무렵 공소외 7로부터 소개받은 피고인 2를 데리고 위 군자역 패밀리마트 앞 벤치로 가서 피고인 3에게 피고인 2를 소개해주었고, 피고인 3은 그 자리에서 피고인 1과 피고인 2에게 피해자를 살해할 것을 지시하였고( 피고인 3이 피고인 1 또는 피고인 2 중 1인에게 지시한 내용도 그 요지는 서로에게 전달되었다), 피고인 1과 피고인 2는 겉으로는 역시 이를 승낙하였다. 피고인 3은 2007. 9. 21. 21:00 무렵 위 군자역 패밀리마트 앞 벤치에서 피고인 1과 피고인 2를 다시 만나, 피고인 1과 피고인 2에게 '오늘 밤에 피해자 5 집으로 이동을 하여 피해자 5를 제거하면 내일 아침에 영동호텔 앞에서 만나 대가를 지급하겠다'는 취지로 지시하였고, 이에 따라 피고인 1과 피고인 2는 피해자의 집인 위 ◇◇◇ 303호의 바로 아래층에 있는 2층 사우나로 이동하였다. 이로써 피고인 3은 피해자의 살인을 예비하였다. 3. 피고인 1, 2의 공동범행 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 미수 위 피고인들은 피해자 5를 살해하려 하는 대신 피해자에게 피고인 3으로부터 살해를 의뢰받은 사실을 알리고 이를 미끼로 피해자를 협박하여 돈을 갈취하기로 모의하였다. 이에 따라 위 피고인들은 2007. 9. 21. 밤 위 ■■■ 사우나에서 잠을 자고 난 뒤, 2007. 9. 22. 07:30 무렵 피해자의 집으로 전화를 걸어 피해자에게 '당신을 살인하라는 의뢰를 받았다. 만나서 얘기하자'고 하고, 같은 날 08:00 무렵 위 ■■■ 경비실 앞 공터에서 피해자를 만나 피해자에게 '당신과 당신 가족들과 차량번호는 물론 자녀들 학교와 학원까지 모두 잘 알고 있다. 나에게 살인을 의뢰한 사람이 5,000만 원을 주기로 하였는데 당신이 5,000만 원을 주면 살해하지 않을 테니 돈을 내놔라'라고 피해자를 위협하였다. 이에 대하여 피해자가 '돈이 없다'고 하자, 피고인 1은 '의뢰인이 원래 5,000만 원을 주기로 하였는데 지금은 말을 바꿔 2,000만 원만 준다고 하니 2,000만 원이라도 내놓아라. 그러면 당신 대신 의뢰인을 죽여주겠다'고 하면서 어디론가 전화를 하여 '돈이 준비되었냐? 돈이 준비되었으면 테러를 하겠다'는 취지로 큰 소리로 통화를 하면서 피해자를 위협하였고, 피고인 2는 같은 일시·장소에서 피고인 1의 옆에 있으면서 피해자에게 '빨리 협상을 끝내라. 우리는 시간이 없다. 우리 조직이 알면 난리가 난다'고 거들었다. 이로써 위 피고인들은 마치 피해자나 피해자 가족의 생명과 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자로부터 돈 5,000만 원을 갈취하려 하였으나 피해자가 이에 응하지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 사기 위 피고인들은 위 가.항 기재와 같이 위 피해자 5를 협박하다가 동인에게 '휴대폰을 빌려주면 당신에게 누가 살인청부를 하였는지 알려주겠다. 우리는 이 휴대폰을 의뢰인에게 증거로 보여주고 돈을 받은 후 중국인들은 출국시키겠다'고 하며 위 피해자 5의 휴대폰을 받아, 2007. 9. 22. 09:00 무렵 서울 강남구 신사동에 있는 영동호텔 앞에서 사실은 위 피해자 5를 살해하지 아니하였음에도 피고인 2는 위 피해자 5를 살해한 직후이어서 매우 당황한 것처럼 행동하면서 피해자 피고인 3에게 위 피해자 5의 휴대폰을 보여주면서 '그 사람 휴대폰이다'라고 속이고, 피고인 1은 동인에게 피고인 2를 가리키며 '일을 다 했으니 빨리 중국으로 보내야 한다'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자 피고인 3으로부터 피고인 2는 위 영동호텔 앞길에서 안양으로 이동하는 피고인 1 운행의 승용차 안에서 돈 1,200만 원을 건네받고, 피고인 1은 같은 날 안양시 관양동에 있는 관양농협 현금자동지급기에서 600만 원, 추가로 200만 원 합계 800만 원을 피고인 1이 사용하는 공소외 8 명의의 계좌로 이체받았다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 피해자 피고인 3으로부터 위 피해자 5에 대한 살인대가 명목으로 2,000만 원을 편취하였다. 4. 피고인 3의 범행 가. 공전자기록등불실기재 위 피고인은 2004. 8. 무렵부터 서울 양천구 신월동에서 공소외 9와 함께 사실상 혼인생활을 계속해오고 있었다. 위 피고인은 2004. 9. 10. 중국으로 출국하여 같은 달 일자불상경에 중국 복건성 복청시에서 중국인 공소외 10으로부터 '내 여동생이 커피숍에서 일하고 있는데 한국으로 들어갈 수 있게 해 달라'는 부탁을 받고 이를 승낙하면서 위 공소외 10의 여동생인 공소외 11과 위장결혼하기로 하였다. 위 피고인은 2004. 9. 14. 입국하였고 위 공소외 11은 2004. 9. 16. 위 복청시 공증처로부터 미재혼증명서등 관계서류를 발급받아 위 피고인에게 송부하여 주었다. 위 피고인은 2004. 10. 2. 경남 함양군에 있는 함양군청 호적계에서 위 공소외 11과 정상적인 혼인을 한 것처럼 혼인신고서를 작성한 후 위 공소외 11의 미재혼증명서, 국적공증서 등을 혼인신고서와 함께 제출하고 그 정을 모르는 이름을 알 수 없는 호적담당공무원은 전산호적부의 혼인관계란에 위 피고인과 위 공소외 11이 혼인한 것처럼 입력하였다. 이로써 위 피고인은 공전자기록인 전산호적부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 나. 불실기재공전자기록등행사 위 피고인은 2004. 10. 2. 위 함양군청 호적계에서 위 호적담당공무원으로 하여금 위와 같이 허위입력된 전산호적부의 내용을 저장관리하게 하였다. 이로써 위 피고인은 위 불실기재된 공전자기록을 행사하였다. 다. 무고 위 피고인은 2007. 9. 27. 서울 양천구 목동에 있는 서울 양천경찰서 강력팀 사무실에서 위 경찰서 소속 경사 공소외 12에게 피고인 1에 대한 허위사실을 구두로 신고하고 진술조서를 작성하였다. 그 신고내용은 ‘ 피고인 1이 2007. 9. 22. 11:00경 안양시 관양동에 있는 농협 관양지점 앞에서 중국 조선족 공소외 13에게 편취당한 돈 7,000만 원을 받아 줄 의사나 능력이 없음에도 성명불상의 조선족들을 고용하여 마치 돈을 받아 줄 것처럼 접근하여 선불금 명목으로 1,400만 원을 편취하고, 같은 날 위 관양농협 현금인출기 앞에서 조선족들을 지시하여 자신을 차량에서 내리게 한 다음, 차량 안 손가방 속에 들어있던 농협통장을 훔쳐 위 현금인출기를 이용하여 공소외 8 명의의 기업은행 예금계좌로 600만 원을 자동이체시키는 방법으로 절취하였으니 이를 처벌해 달라.’는 내용이었다. 하지만, 위 피고인은 2007. 9. 21. 피고인 1과 조선족인 피고인 2에게 피해자 5를 제거하면 그 대가를 지급하겠다고 말하며 살인을 지시하였으나 피고인 1 등이 피해자 5를 살해하지 아니하고, 같은 달 22. 위 피고인을 만나 마치 피해자 5를 살해한 것처럼 행동하여 위 피고인이 피고인 2에게 1,200만 원을 지급하고, 피고인 1이 사용하는 공소외 8 명의의 예금계좌로 800만 원을 이체하여 주었을 뿐 피고인 1이 공소외 13에게 편취당한 돈을 받아주겠다고 위 피고인을 기망하여 금원을 편취한 사실도 없고, 피고인 1이 위 피고인이 사용하는 예금통장을 피고인 몰래 절취한 후 현금지급기 안으로 들어가 공소외 8 명의의 예금계좌로 600만 원을 자동이체시키는 방법으로 금원을 절취한 사실도 없었다. 이로써 위 피고인은 피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 【증거의 요지】 ‘ 피고인 2의 당심 법정에서의 진술’을 추가하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 2 판시 제1의 각 특수강도의 점 : 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조 판시 제1의 인질강도의 점 : 각 형법 제336조, 제30조 판시 제1의 인질강도미수의 점 : 각 형법 제342조, 제336조, 제30조 판시 제3의 가.의 공동공갈미수의 점 : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항 판시 제3의 나.의 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조 나. 피고인 3 판시 제2의 살인예비의 점 : 형법 제255조, 제250조 제1항 판시 제4의 가.의 공전자기록불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항, 제229조 판시 제4의 나.의 불실기재공전자기록행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항 판시 제4의 다.의 무고의 점 : 형법 제156조 1. 상상적 경합 피고인 1, 2 : 각 형법 제40조, 제50조(판시 각 특수강도죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 피해자 2에 대한 특수강도죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 1, 2 판시 피해자 2에 대한 특수강도죄에 대하여는 유기징역형 선택, 판시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)미수죄, 사기죄에 대하여는 각 징역형 선택 나. 피고인 3 판시 공전자기록불실기재죄, 불실기재공전자기록행사죄, 무고죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(① 피고인 1, 2 : 형이 가장 무거운 판시 피해자 2에 대한 특수강도죄에 정한 형에 경합범 가중, ② 피고인 3 : 형이 가장 무거운 판시 살인예비죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수 산입 피고인들 : 각 형법 제57조 【양형이유(피고인 1, 2)】 원심에서 유죄로 판단되었던 위 피고인들에 대한 살인예비의 공소사실이 무죄로 인정되는 점, 당심에 이르러 피해자 1, 2, 피고인 3이 피고인 2에 대한 처벌의사를 철회한 점 등을 비롯하여 위 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하면, 원심들이 위 피고인들에게 선고한 각 형량을 합한 형은 무거워서 부당하다고 판단되므로, 이를 감경하여 위 피고인들에게 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 각 살인예비의 점의 요지는, “ 피고인 3은 2007. 9. 13. 서울 노원구 공릉동에 있는 서울북부지방법원 건물 앞에서 피고인 1에게 피해자 5의 차량번호와 주거지 주소, 가족관계 등을 알려 주었고, 같은 날 서울 광진구 능동에 있는 군자역 4번 출구 앞에 있는 패밀리마트 앞 벤치로 자리를 옮겨 피고인 1에게 '저 놈을 테러해라. 죽여도 좋다. 그러면 월급 외에 돈 천만 원을 주겠다'고 하였다. 피고인 3은 2007. 9. 중순 위 군자역 패밀리마트 앞 벤치에서 피고인 1에게 '테러할 수 있는 중국 놈을 하나 구해라. 안산 원곡동에 가면 중국 깡패들이 많다. 피해자 5를 제거하면 너한테 1,000만 원을 주고 중국 놈에게는 내가 따로 대가를 지급하겠다'고 하여 피해자를 살해할 것을 지시하였고, 피고인 1은 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인 1은 2007. 9. 19. 21:00 무렵 안산시 원곡동 (이하 생략)에 있는 '비너스다방'을 찾아가 그곳 종업원인 공소외 7의 소개로 중국인인 피고인 2(일명 '강파')를 만나 피고인 2에게 '내가 아는 어떤 사장이 시키는 일인데 할 수 있겠느냐 조건은 그 사장이 이야기할 것이다'라고 제의하였고, 피고인 2는 '일을 하겠다'고 하였다. 피고인 1은 2007. 9. 20. 22:00 무렵 피고인 2를 데리고 위 군자역 패밀리마트 앞 벤치로 가서 피고인 3에게 피고인 2를 소개해주었고, 피고인 3은 그 자리에서 피고인 1과 피고인 2에게 피해자를 살해할 것을 지시하였고( 피고인 3이 피고인 1 또는 피고인 2 중 1인에게 지시한 내용도 그 요지는 서로에게 전달되었다), 피고인 1과 피고인 2는 이를 승낙하였다. 피고인 3은 2007. 9. 21. 21:00 무렵 위 군자역 패밀리마트 앞 벤치에서 피고인 1과 피고인 2를 다시 만나, 피고인 1과 피고인 2에게 '오늘 밤에 피해자 5 집으로 이동을 하여 피해자 5를 제거하면 내일 아침에 영동호텔 앞에서 만나 대가를 지급하겠다'는 취지로 지시하였고, 이에 따라 피고인 1과 피고인 2는 피해자의 집인 위 ◇◇◇ 303호의 바로 아래층에 있는 2층 사우나로 이동하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 살인을 예비하였다.”라고 함에 있다. 살피건대, 앞서 2. 가. (2)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 각 살인예비의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 정덕모(재판장) 신현범 임재훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009노615 (2030837)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제369조