서울고등법원 2009. 7. 9. 선고 2009노308 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·업무상횡령·사문서위조·위조사문서행사][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 이종근 【변 호 인】 법무법인 삼원 담당변호사 신현식외 2인 【원심판결】 서울서부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2008고합102, 145(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 4년에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 88일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 4,700,774,970원 상당의 게임기 공급에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 예비적 공소사실은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유의 요지 ⒧ 피고인 1 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. ⑵ 피고인 2 ㈎ 사실오인 주장 원심의 한국마이크로소프트 유한회사(이하 “엠에스”라고 한다)에 대한 사실조회 회신의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브 주식회사(이하 “씨제이조이큐브”라고 한다)가 2007년 3월경 엠에스에 대하여 결제한 자금이 실제로는 8,335,361.47달러에 이르고 있음에도 5,361,871달러라고 잘못 기재되어 있는바, 원심이 잘못된 위 회신서의 기재내용을 그대로 취신한 결과 씨제이조이큐브가 그 당시 엠에스에 대한 거래대금을 연체하여 자금압박이 심하였다고 판단한 잘못이 있고, 씨제이조이큐브는 주식회사 현대금속(철만물제조판매업 등을 목적으로 설립되어 1989. 7. 25. 한국증권선물거래소에 상장된 법인, 이하 “현대금속”이라고 한다)이 링크업 주식회사(이하 “링크업”이라고 한다)를 인수하기 이전까지 엠에스에 대한 외상결제 자금을 마련하는 데에 아무런 문제가 없었으며, 엠에스에 대한 외상결제 자금이 부족하면, 은행으로부터 자금을 차입하여 해결하였으므로, 엠에스에 대한 외상결제 자금을 마련하기 위하여 현대금속을 끌어들일 필요가 없었던 점, 피고인 2는 처음에는 엠에스의 공소외 5 상무의 도움을 받아 현대금속이 링크업과 별도로 씨제이조이큐브와 거래를 하면서 영업망을 조직하는 것을 도와주려고 하였는데, 공소외 5 상무의 부인이 갑자기 사망하여 현대금속이 링크업과 별도로 거래를 하는 방안이 좌절되면서 그 이후 현대금속이 링크업을 인수하는 방향으로 현대금속과 링크업 사이에 협상이 진행되었으므로, 처음부터 현대금속에게 링크업을 인수하게 하거나 피고인 1을 현대금속의 게임사업본부장으로 일하도록 계획한 바 없는 점, 피고인 2는 현대금속의 링크업 인수와 관련하여 피고인 1, 3과 공모를 한 사실이 없고, 링크업의 매출액과 영업이익, 링크업의 담보물과 관련하여 피고인 3이 피고인 2에게 링크업의 연간 매출액이 250억 원 정도이고, 링크업이 엑스박스360게임기{XBox360 Console: 세계 최대의 소프트웨어 개발회사인 엠에스가 개발한 가정용 비디오 게임기의 명칭이다. Console(콘솔)은 시스템의 상태를 알아보거나, 각종 업무를 처리하기 위하여 사용하는 단말 장치로서 게임기 본체를 의미한다. 이하 “게임기”라고 한다} 외에도 소니사의 플레이스테이션2와 PSP도 같이 취급하며, 시장에 나온 덤핑(경쟁업체의 제품을 시장에서 몰아내고 시장을 장악하기 위하여 제품의 원가보다 싸게 시장에서 물건을 판매하는 행위) 물건을 싸게 잡아서 연간 링크업의 순이익이 20억 원 정도가 된다고 한 말을 그대로 믿고, 현대금속의 실사주 공소외 6, 감사 공소외 7에게 그 말을 그대로 전달하였을 뿐이며, 실제 공소외 8 공인회계사 등 리안 회계법인이 작성한 자산실사보고서에도 링크업의 2006년도 매출총이익이 판매장려금 7억 원을 포함할 경우 약 17억 원에 이르는 것으로 평가하고 있어 회계전문가도 아닌 피고인 2가 피고인 3의 거짓말을 알 수 없었고, 피고인 3이 링크업의 담보물과 관련하여 2007년 1월경 외환은행 PB팀에 의뢰하여 링크업의 대전 유성구 소재 담보물을 55억 원 가량에 매각하는 것이 가능하다고 하는 말을 들었으며, 이에 대하여 씨제이조이큐브의 경영지원실장 공소외 10도 위 담보물의 주변시세에 비추어 55억 원 가량에 매각할 수 있다고 말한 점, 씨제이조이큐브의 자금난 해소를 위하여 링크업 특판을 추진한 것이 아니고, 링크업 특판은 피고인 1이 주도하였으며, 현대자동차 특판은 피고인 2가 게임사업본부장으로 취임하기 이전에 피고인 3에 의하여 추진되었을 뿐, 씨제이조이큐브의 자금난 해소를 위한 위기탈출용이 아닌 점, 피고인 2도 피고인 1, 3의 거짓말에 속아 피고인 1의 영업력이 뛰어난 것으로 알고 피고인 1을 공소외 6에게 소개시켜 준 점, 현대금속이 링크업을 인수한 후 피고인 2가 피고인 1로부터 소개수수료 명목으로 받은 5천만 원은 피고인 1, 3의 적극적인 요구에 의한 것인 점, 피고인 2는 링크업의 수금액이 2006년 10월경부터 크게 늘어나기 시작하였고, 피고인 2는 부동산 담보와 특판을 제외하면, 2006년 12월을 기준으로 약 20억 원 정도 모자라지만, 링크업이 매월 입금하는 금액이 10억 원을 넘어 위와 같은 부동산 담보의 실행 또는 매각, 특판대금의 회수, 링크업의 거래처 채권의 회수로써 씨제이조이큐브의 링크업에 대한 채권을 충분히 회수할 수 있다고 판단하여 현대금속이 링크업 인수 후 정상적인 영업을 할 것으로 본 점, 피고인 2가 링크업의 덤핑판매나 허위특판을 몰랐던 점, 현대금속은 피고인 2의 말을 전적으로 신뢰하고 링크업을 인수한 것이 아니라 피고인 2의 말이 사실인지 여부를 확인하기 위하여 회계법인 리안을 통하여 자산실사를 거쳤으므로, 피고인 2가 현대금속 경영진에게 한 말을 기망행위로 보더라도 그로 인하여 현대금속이 링크업의 인수라는 처분행위를 한 것이 아니어서 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 단절되었다고 볼 수 있는 점, 피고인 2가 작성한 인증서(사건경위서)는 공소외 6의 집요한 요구에 의하여 민사사건에서만 이용하고 형사사건에서는 사용하지 않겠다는 약속을 전제로 작성하여 준 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2는 피고인 1, 3과 공모하여 현대금속의 링크업 인수에 따른 1,000,012,000원 상당의 신주인수대금(이하 “이 사건 인수대금”이라 한다)을 편취한 사실이 없다. ㈏ 양형부당 주장 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. ⑶ 피고인 3 ㈎ 사실오인 주장 피고인 3은 씨제이조이큐브의 영업팀장으로서 직장 상사인 씨제이조이큐브의 게임사업본부장 피고인 2의 지시에 따라 현대금속의 링크업에 대한 실사과정에서 허위의 사실을 현대금속에게 제공한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2에 비하여 범행가담의 정도가 경미한데도 원심은 피고인 3이 범행을 주도한 것으로 사실을 오인하였다. ㈏ 양형부당 주장 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 항소이유의 요지 ⒧ 무죄부분에 대한 사실오인 주장 ㈎ 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){이하 “특경법위반(사기)”라 한다} 범행의 구조 피고인 1이 운영한 링크업은 게임기의 허위특판 내지 덤핑판매로 인하여 씨제이조이큐브에 대한 게임기 등의 매입채무가 씨제이조이큐브에 의하여 부여된 부동산 담보한도 38억 원이 꽉 찬 상태에서 무담보 특별여신 40억 원을 추가로 받고, 그것도 모자라 허위특판을 5건이나 진행하였기 때문에 허위특판의 방법으로 게임기를 빼돌린 후 그 게임기를 덤핑판매한 대금으로 씨제이조이큐브에 대한 게임기 매입채무의 변제를 반복하는 방식의 이른바 돌려막기가 한계에 이르러 더 이상 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받을 수 없게 되었고, 그에 따라 씨제이조이큐브 매출의 90% 이상을 차지하는 제1거래처인 링크업을 통한 씨제이조이큐브의 게임기 유통사업 또한 이익은커녕 위와 같은 회수불능의 매출채권에 의하여 손실만 누적되었으며, 2007년 4월까지 당장 변제기일이 닥친 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 약 146억 원에 이르는 거액의 결제자금을 마련할 방법이 없어 씨제이조이큐브의 게임기 유통사업이 존폐의 기로에 서게 되자, 피고인들은 공모하여 2007년 1월경 유상증자를 통하여 마련한 풍부한 자금을 가지고 신규사업으로의 진출을 모색 중인 현대금속을 끌어들여 사업전망이 밝은 것처럼 피해자 현대금속의 경영진을 속인 후(현대금속의 경영진들은 피고인들에게 속아 게임기 유통사업에 성공적으로 진출하기 위해서는 링크업의 인수가 필요불가결한 절차이자 방법이라고 믿었다) 링크업의 영업권을 현대금속으로 하여금 인수하게 함으로써 게임기 유통사업에 참여시킨 후 링크업의 대표이사인 피고인 1을 현대금속의 게임사업본부장으로 취임시켜 게임기 등 물품을 빼돌리고 빼돌린 물품을 덤핑판매하는 방법으로 단기간에 현대금속으로부터 약 146억 원에 이르는 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금을 편취하고자 하였는바, 먼저 현대금속의 자금을 편취하는 수단은 부실덩어리인 링크업을 현대금속으로 하여금 인수시키는 것이었는데, 링크업의 인수를 통한 편취금액은 이 사건 인수대금 10억 원뿐이었으므로, 146억 원 상당의 엠에스에 대한 결제자금의 마련이 시급한 피고인들로서는 링크업을 현대금속에게 인수시키는 것은 수단에 불과하였고, 링크업의 인수라는 수단의 성취에 의하여 피고인들이 노린 직접적인 목적은 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 물품공급계약을 체결하게 한 후(현대금속과 링크업 사이에 체결된 영업권인수계약과 현대금속과 씨제이조이큐브 사이에 체결된 물품공급계약은 별개가 아니다) 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 64억 원 상당의 게임기 등의 물품 중 47억 원 상당을 링크업을 매개로 하여 빼돌린 다음 빼돌린 게임기 등을 덤핑판매하여 회수한 자금을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존의 매입채무의 변제에 충당하게 함으로써 링크업이 씨제이조이큐브에 대하여 부담하는 기존의 매입채무를 현대금속에 전가시키는 방법으로 현대금속으로 하여금 위 47억 원 상당의 물품채무를 고스란히 남긴 채 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 게임기 자체를 편취하는 것이었으며, 이는 피고인들에 의한 기본적인 직접 지급 사기 범행의 완성을 의미하고, 이와 같이 사기에 의하여 현대금속과 씨제이조이큐브 사이에 체결된 물품공급계약을 사기계약으로 볼 수 있는 이상(현대금속의 경영진이 링크업의 재정적 부실 현황 및 덤핑이 아니면 게임기를 판매할 수 없다는 부실이 누적될 수밖에 없었던 경영 상황을 제대로 파악하였다면 게임기 유통시장에 진출하였을 리가 없으므로, 링크업과 사이의 영업권 인수계약 뿐만 아니라, 현대금속이 게임기 유통시장에 진출하는 것을 전제로 한 씨제이조이큐브와 사이의 물품공급계약 역시 피고인들의 기망에 의하여 체결된 것으로 보아야 한다), 이에 파생된 현대금속의 씨제이조이큐브에 대한 선급금 지급 부분도 당연히 부수적인 사기의 실행행위가 되며(원심이 실제로 물품대금에 상응하는 게임기를 현대금속에 공급한 이상 사기죄가 성립하지 아니한다는 판단은 물품공급계약을 통하여 물품을 공급받는 자체가 기본적인 사기범행이라는 점을 파악하지 못한 것이다), 현대금속에 대한 근저당권 설정 사기 또한 씨제이조이큐브가 취득한 물품대금 지급을 확실하게 하기 위한 부수적인 사기행위로서 이 역시 물품공급계약을 사기계약으로 볼 수 있는 이상 당연히 이에 부수적인 사기행위가 된다. 즉, 물품공급계약으로 인하여 현대금속이 씨제이조이큐브에게 선급금을 지급하고, 담보를 설정하였으며, 물품대금 지급채무를 부담하였던 것은 전부 기망에 의한 물품공급계약 체결의 결과로서 그 피해금액 전액을 편취금액으로 보아야 한다. 링크업의 영업권 인수는 피고인들이 종국적으로 의도하는 목적이 아니라, 그 이후에 따르는 선급금 수령, 담보 확보, 물품 공급을 받기 위한 수단에 불과하고, 그러한 수단과 목적 관계에 있는 링크업 인수행위와 선급금 수령, 담보 확보, 물품공급을 받은 행위는 링크업의 인수 당시부터 당연히 예정되었던 일련의 과정이므로, 결국 이 사건 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정된 이 사건 인수대금의 지급 및 무죄로 인정된 피고인들의 현대금속에 대한 채권최고액 52억 원의 근저당권(이하 “이 사건 근저당권”이라 한다) 설정, 2,316,920,100원의 선급금(이하 “이 사건 선급금”이라 한다) 지급, 4,700774,970원의 게임기(이하 “이 사건 게임기”라고 한다) 공급에 대한 특경법위반(사기) 부분 범행의 핵심 구조는 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 체결된 물품공급계약이 사기계약이므로, 위 계약 체결의 수단인 링크업의 인수계약이 사기이고, 위 계약에 의한 게임기 공급도 사기일 뿐만 아니라, 위 계약에 부수하거나 파생된 이 사건 근저당권 설정, 이 사건 선급금 지급 등도 각 사기로서 모두 일체로 파악되어야 할 것임에도, 이를 분리하여 따로 판단한 원심은 전체적인 범죄상황과 구조를 고려하지 못한 잘못이 있다. ㈏ 이 사건 선급금 지급, 근저당권 설정, 게임기 공급에 관한 특경법위반(사기)의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 ① 이 사건 선급금 지급에 관한 특경법위반(사기)의 점 위 물품공급계약을 사기계약으로 볼 수 있는 이상, 씨제이조이큐브가 현대금속으로부터 이 사건 선급금을 지급받은 것도 당연히 부수적인 사기행위에 해당된다. 또한 이 사건 선급금은 피고인 2, 3이 현대금속 경영진에게 직접 요청함으로써 지급된 점, 2007년 2월경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무가 123억 원 상당에 이르렀고, 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금의 규모가 146억 원 상당에 이르렀으며, 2006년 12월을 기준으로 하더라도 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무 약 92억 원 중 특판으로 인한 채무 29억 원과 링크업의 부동산 담보 38억 원을 제외하더라도 결제자금의 부족분은 25억 원(= 92억 원 － 29억 원 － 38억 원)에 이르러 피고인들의 편취 범의가 링크업의 신주인수대금 10억 원을 훨씬 초과하는 점, 씨제이조이큐브가 현대금속에게 공급한 물품 중 5억 원 상당은 불량 재고품으로서 시장에서 판매할 수 없는 등 원심 판시와 같이 물품대금에 상응하는 게임기가 실제로 현대금속에게 공급되었다고 보기 어려운 점, 이 사건 선급금의 지급을 원심 판시와 같이 물품 공급의 대가로 보기 위하여는 링크업을 통한 물품판매와 그에 대한 대금이 현대금속에게 정상적으로 입금되는 것을 전제로 하는데, 씨제이조이큐브로부터 현대금속에게로 공급된 물품의 판매대금이 대부분 정상적으로 현대금속에게 입금되지 아니한 이상, 이 사건 선급금의 지급을 물품 공급의 대가로 보기 어려운 점, 기망수단에 의하여 물품공급 등 상당한 대가가 지급되었다고 하더라도 편취액은 편취물 전부이지 그 대가 상당액을 공제할 것이 아닌 점 등에 비추어 이 사건 선급금 지급 부분에 관하여 특경법위반(사기)죄가 성립함에도 이를 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하였거나 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ② 이 사건 근저당권 설정에 관한 특경법위반(사기)의 점 또 위 물품공급계약을 사기계약으로 볼 수 있는 이상, 씨제이조이큐브가 현대금속으로부터 채권최고액 52억 원의 근저당권을 설정받은 것도 당연히 부수적인 사기행위에 해당된다. 또한 위 ①항 기재와 같이 결제자금의 부족분이 상당하여 피고인들의 편취 범의가 이 사건 인수대금을 훨씬 초과하는 점, 피고인들이 씨제이조이큐브로부터 현대금속 명의로 공급받은 64억 원 상당의 게임기 등을 덤핑판매한 후 그 중 28억 5천만 원 상당을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 매입채무의 변제에 충당함으로써 현대금속으로서는 씨제이조이큐브에 대한 위 물품대금채무가 그대로 남게 되었고, 실제로 씨제이조이큐브가 64억 원 중 이 사건 선급금을 제외한 나머지 41억 원 상당의 채권을 현대금속으로부터 변제받기 위하여 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하게 한 점, 원심은 공소외 10이 피고인 2에게 현대금속으로부터 담보를 제공받아야 한다고 말한 사실을 무죄의 이유로 삼고 있으나, 공소외 10은 실질적으로 피고인 2와 함께 씨제이조이큐브의 이익을 위하여 이 사건 근저당권 설정 사기를 공모한 자로 볼 수 있는 점 등에 비추어 피고인들이 공모하여 이 사건 근저당권의 담보가치를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는바, 원심 증인 공소외 11, 10의 원심법정에서의 각 진술내용, 피고인 2의 사건경위서의 기재내용 등에 비추어 피고인들이 공모하여 이 사건 근저당권의 담보가치를 편취한 사기의 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 사기죄에 있어서의 공모에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ③ 이 사건 게임기 공급에 관한 특경법위반(사기)의 점 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제대금의 규모가 약 146억 원에 이르러 이 사건 인수대금 및 이 사건 선급금의 합계 33억 원은 위 결제대금을 전부 결제하기에 절대적으로 부족하였으므로, 위 ㈎항의 기재와 같이 위 물품공급계약을 사기계약으로 볼 수 있는 이상, 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 이 사건 게임기 등 물품을 공급받는 것 자체가 링크업을 통한 덤핑판매 및 그 판매대금으로 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 매입채무의 변제 등이 이미 예정되어 있는 점에 비추어 이 사건 게임기에 대한 사기로 볼 수 있고, 한편 원심이 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 근거로 제시한 사항들로서, 먼저 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 위 64억 원 상당의 게임기 중 현대금속 명의로 17억 원을 판매하여 그 중 7억 원 상당을 현대금속에 입금한 점에 관하여 보면, 차용금 사기에 있어서 일부 금액을 변제하였다고 하여 사기의 범의를 부인할 수 없듯이 불과 8억 원을 입금하였다고 하여 나머지 56억 원에 대한 편취의 범의를 부인할 수 없을 뿐만 아니라, 현대금속 명의로 판매된 17억 원 상당의 게임기 부분이 기소대상에서 제외되었으나, 이 부분에 관하여도 사기가 성립되지 않는다고 단정할 수 없고, 다음으로 피고인 3이 2007. 1. 3.부터 같은 해 4. 24.까지 링크업으로부터 물품대금을 지급받아 엔오엠테크 주식회사(이하 “엔오엠테크”라고 한다) 명의로 씨제이조이큐브에 입금하여 온 점에 관하여 보면, 엔오엠테크는 피고인 3 내세운 링크업의 위장거래업체에 불과하여 실제는 링크업과 동일하다고 볼 수 있어 2007년 3월경 이후 피고인 1에게 엔오엠테크 허위특판의 결제대금의 지급을 요청한 것은 곧 현대금속에게 귀속되어야 할 자금을 씨제이조이큐브가 직접 지급받아 링크업의 기존 채무의 변제에 충당한 것과 같은 결과가 되므로, 이 부분 특경법위반(사기)죄의 성립을 부인하는 이유가 될 수 없으며, 마지막으로 피고인 2가 피고인 1에게 현대금속의 물품대금을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제에 충당하도록 지시하였음을 인정할 만한 증거들로서 피고인 3의 수사기관에서의 진술기재 및 피고인 2 작성의 사건경위서의 기재내용 등이 있으므로, 이러한 신빙성 있는 증거들에 비추어 보면, 이 부분 특경법위반(사기)죄의 성립을 충분히 인정할 수 있는 등 원심이 이 부분 공소사실에 대한 무죄의 근거로 내세운 것들은 모두 이유가 없는 것들인바, 결국 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ㈐ 피고인 2의 이 사건 인수대금의 특경법위반(사기) 범행에 대한 무죄부분(이유무죄)의 사실오인 주장 먼저 피고인 2가 링크업의 덤핑판매 사실을 알고, 피고인 1, 3에게 덤핑판매를 지시하였는지 여부에 관하여, 피고인 1, 3은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 경쟁사인 소니와 경쟁하여 게임기의 시장점유율과 씨제이조이큐브의 매출실적을 높이고 엠에스에 대한 씨제이조이큐브의 결제대금을 맞추기 위하여 피고인 2가 덤핑판매를 지시하였고, 그로 인한 손실은 피고인 2가 피고인 1에게 엠에스에서 지급받는 판매장려금을 링크업에 지급하고 게임기, 게임타이틀, 주변기기 등에 대한 독점판매권을 링크업에게 보장하며, 덤핑판매로 인한 손실 부분을 대손충당금으로 처리하거나 씨제이조이큐브의 증자대금으로 이를 보전하여 주기로 약속하였다고 진술하여 왔는데, 그러한 진술들이 일관되고, 구체적인 점, 피고인 2는 씨제이조이큐브의 사업본부장으로 취임할 당시부터 게임기가 정상가 37만 4천 원보다 낮은 32만 원에 팔린다는 사실을 잘 알고 있었고, 씨제이조이큐브의 경영지원실장 공소외 10은 원심에서 링크업이 게임기를 거의 덤핑수준에서 판매하고 있는 것으로 알았다고 진술하였으며, 씨제이조이큐브의 경리담당 직원 공소외 13은 씨제이조이큐브의 경영진이 링크업의 거래처들과 일본에 골프여행을 간 적이 있다고 진술하였고, 씨제이조이큐브의 사무실과 링크업의 사무실 및 창고는 모두 용산에 위치하여 걸어도 될 정도로 가까운 위치에 있었던 점 등에 비추어 피고인 2가 피고인 1의 링크업은 덤핑판매를 하지 않고 링크업의 하위 거래업체들이 카드깡 등을 통하여 덤핑판매를 한다는 말을 그대로 믿었다는 주장을 믿기 어려우며, 피고인 1의 입장에서도 피고인 2가 덤핑판매로 인한 손실보상을 약속하지 않았음에도 덤핑판매를 계속하였던 동기를 설명할 수 없는데, 이에 대하여 원심은 덤핑판매로 게임기 시장을 장악한 후 게임타이틀 등을 판매하여 덤핑판매로 인한 손해를 충당할 계획이었다고 판시하나, 불과 몇 달 사이에 100억 원을 초과할 정도로 불어나는 채무를 위와 같은 방식으로 손해를 충당하고 더 나아가 이익을 창출할 수 있는지 의문인 점에서 위와 같은 원심의 판시는 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 2가 링크업의 덤핑판매 사실을 알았고, 피고인 1, 3에게 덤핑판매를 지시하였음을 충분히 인정할 수 있다. 다음으로 피고인 2가 피고인 1, 3에게 허위특판을 지시하였는지 여부에 관하여, 피고인 1, 3은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관되게 피고인 2가 허위특판을 지시하였다고 진술하여 온 점, 피고인 2가 계약담당자의 이름도, 연락처도 없으며, 도장도 날인되지 아니한 발주서 등 누가 보아도 엉성한 서류 1장만으로 몇십억 원에 이르는 물품의 공급에 관한 품의서를 결재한 점, 씨제이조이큐브의 영업팀 사원 공소외 14가 피고인 2가 공소외 10에게 “내가 가라계약서를 만들라고 했는데, 엠에스 특판 지원을 받아 빨리 물건을 빼야 되니까 위 방법이 제일 빠르겠다”고 말하는 것을 들었다고 진술한 점, 피고인 2 스스로 2006년 9월경 엠에스의 결제대금을 마련할 목적으로 게임기의 덤핑 역수출을 감행한 점, 피고인 2가 2006년 11월경 링크업에게 회사 정책상 원칙적으로 금지된 40억 원 상당의 무담보 특별여신을 부여하여 링크업으로 하여금 허위특판을 추가로 실시하게 한 점, 덤핑 역수출은 엠에스에서도 알고 있었던바, 피고인 2만 모르고 있었다는 것은 이치에 맞지 않는 점, 2006년 가을경 현대자동차의 진성특판에서 예정물량 1만 대 중 1,300대 가량만을 판매한 것에 불과하였음에도 엠에스에 특판으로 1만 대를 판매하였다고 허위보고를 하여 엠에스로부터 판매장려금 4억여 원 상당을 받아내었고, 특판으로 판매하지 못한 물량 약 8,700대 가량을 엔오엠테크를 이용하거나 중소기업은행에 대한 허위특판을 일으켜 또다시 덤핑판매를 한 점 등을 종합하면, 피고인 2가 피고인 1, 3에게 허위특판을 지시하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 2가 피고인 2, 3에게 덤핑판매나 허위특판을 지시하지 않았다고 본 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ⑵ 양형부당 주장 제반 양형조건들에 비추어 피고인들에 대한 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사가 2009. 5. 7. 당심에서 죄명에 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)”을, 적용법조에 “ 형법 제356조, 제355조 제1항”을 각 예비적으로 추가하고, 공소사실 “다. 현대금속에 대한 사기” 부분을 변경하며, 그 중 위 다.의 ⑶항 부분(현대금속으로부터의 게임기 등 물품 편취 사기)에 관하여 “현대금속으로부터의 게임기 등 물품을 횡령하였다”는 취지의 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 같은 해 5. 12. 제3회 공판기일에서 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 당초에 제기된 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 유죄부분 및 무죄부분을 포함한 전부에 관하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인 2, 3 및 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장은 공소장변경 이후에도 여전히 유효한 것으로 보이므로, 이에 대하여 판단하기로 한다. 나. 피고인 2, 3 및 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 ⒧ 인정사실 당심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. ㈎ 씨제이조이큐브와 링크업 및 피고인 1과 피고인 3의 관계, 게임기 등 판매 거래의 개시와 허위담보의 설정 ① 씨제이조이큐브와 링크업 및 피고인 1과 피고인 3의 관계 씨제이조이큐브는 씨제이그룹에 소속된 회사로서 비디오 및 DVD 렌탈 사업을 수행하다가 실적이 저조하여 사업철수를 고려하던 차에 2005년 7월경 엠에스에 의하여 게임기의 새로운 제품유통사업을 담당할 대한민국의 총판(Distributor)으로 선정되어 게임기, 게임타이틀, 게임기의 주변기기 등의 유통 판매사업을 시작하였다. 그 당시 씨제이조이큐브에서 인사, 재무, 영업 등 경영 전반에 대한 전결권자로서 게임기 유통사업 전반을 총괄하는 게임사업본부장은 공소외 16이었고, 그가 피고인 3을 게임기 영업과 관련하여 중간판매상의 관리, 게임기의 입·출고 및 재고관리, 수금 등 영업을 총괄하는 영업팀장으로 영입하면서 씨제이조이큐브 내에 엑스박스사업부의 구성이 완성되었으며, 그 밖에 씨제이조이큐브 내에 발주서, 계약서 등을 보관하는 등 회사의 인적·물적 조직을 관리하고 사업을 지원하는 경영지원실이 있었고, 그 책임자는 공소외 10이었다. 피고인 1은 씨제이조이큐브가 구모델인 엑스박스1의 유통사업을 할 당시 씨제이조이큐브의 하위 유통업체인 라온넷의 대표이사로서 씨제이조이큐브에게 물품대금채무의 담보로 액면금 2억 8천만 원의 당좌수표를 제공한 후 게임기 거래를 시작하였는데, 라온넷의 외상대금채무가 담보한도인 2억 8천만 원에 이르러 씨제이조이큐브가 담보권을 행사하였으나, 1억 8천만 원의 예금부족으로 위 당좌수표가 부도처리되었다. 피고인 3은 씨제이조이큐브에 입사하기 전에 △△상가 내에서 컴퓨터 부품 유통업 등을 영위하던 링크업이 상호변경되기 전의 통하라정보통신 주식회사의 창업주 겸 1인 이사였고, 그 후 처 공소외 19가 대표이사로, 자신은 감사로 재직하다가 2005년 4월경 통하라정보통신이 링크업으로 상호변경된 후 친구 공소외 20이 대표이사로, 처 공소외 19가 감사로 재직하였다. 신제품인 게임기의 유통사업에 참여하고자 하였던 피고인 1은 2005년 9월경 △△상가상인협회 회장 공소외 21을 통하여 알게 된 피고인 3으로부터 씨제이조이큐브의 하위 유통업체로서 링크업을 인수하면 씨제이조이큐브와 거래하기 편하다는 말을 듣고, 링크업을 5천만 원에 인수하였다. 엠에스가 씨제이조이큐브에게 게임기를 대당 34만 원씩에 공급하면, 씨제이조이큐브는 그 가격에 부가가치세 3만 4천 원을 포함시킨 37만 4천 원씩에 링크업 등 하위 거래처들에게 판매하였다. ② 게임기 등 판매 거래의 개시와 허위담보의 설정 게임기 등 물품의 외상판매에 관한 씨제이조이큐브의 정책은 부동산 등 담보를 제공받는 것이고, 제공된 담보를 적정하게 평가하여 그 평가액 한도 내에서만 외상판매를 허용하는 것이다. 이러한 거래원칙은 씨제이조이큐브와 링크업 사이에 체결된 기본계약 제7조(대금결제), 제8조(담보제공) 및 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 체결된 기본계약 제6조(대금결제), 제7조(담보제공)에도 규정되어 있는데, 이러한 원칙에 입각하여 이 사건 근저당권도 설정되었고, 이러한 원칙을 회피하기 위하여 피고인 1, 3이 아래와 같이 링크업의 담보한도 외에 허위의 특판(기업이 고객에게 사은품을 제공하기 위하여 게임기를 대량으로 구매하는 것으로서 기업의 신용에 근거하여 담보를 제공 받음이 없이 게임기를 판매하는 것)을 추진하였다. 연세대학교 산학협력단 관련 소방방재청(이하 “소방방재청”이라 한다) 등 링크업이 추진한 특판에 관한 씨제이조이큐브의 품의서 마다 “링크업의 특별여신 운영에 대한 품의”, “링크업의 현재 담보외 특별여신 운영의 건”이 기재되는 등 제공받은 담보 외의 초과거래는 씨제이조이큐브의 특별승인을 요하는 사항이었다. 2006년 3월경 씨제이조이큐브의 거래처가 제공한 담보물에 대한 감정평가의 실시 및 근저당권의 설정은 영업팀장인 피고인 3의 업무였고, 경영지원실장 공소외 10은 피고인 3이 제공한 감정평가서 등의 자료를 검토한 후 제공된 담보에 관한 여신한도액을 결정하였다. 링크업은 2006. 2. 20. 씨제이조이큐브와 최초로 게임기 거래를 시작하였고, 첫 거래는 현금거래였으나, 그 후 피고인 3과 공소외 10, 16의 담보제공 요구에 따라 피고인 1이 2006년 3월경부터 같은 해 6월경까지 씨제이조이큐브에게 담보로 제공할 담보물을 찾던 중 부친의 대학 후배 공소외 22의 소개로 만난 공소외 23과 사이에 광주 북구 중흥동 (지번 생략)에 있는 공소외 23 소유의 건물과 토지를 기존에 설정된 채권최고액 10억 7천만 원(실채무 8억 원 상당)의 근저당권부 채무의 인수와 20개월 분할상환으로 매매대금 5억 5천만 원을 지급하는 조건으로 매수한 후 위 건물과 토지에 관하여 씨제이조이큐브 명의로 15억 6천만 원 상당의 근저당권이 설정된 다음 2006. 3. 3. 씨제이조이큐브로부터 링크업을 위하여 외상거래를 위한 담보한도액 10억 원이 부여되었는데, 위 선순위 근저당권이 설정될 당시 위 토지 및 건물에 대한 감정평가액이 23억 원 상당에 불과하였던 반면에, 피고인 3의 의뢰에 따라 담보감정이 아닌 시세감정 평가의 방법으로 실시된 가나감정평가법인에 의한 감정평가액은 31억 원 상당에 이르렀다. 또 피고인 1은 공소외 22의 소개로 만난 공소외 24를 통하여 대전 유성구 봉명동 (지번 생략) 지하 2층, 지상 7층 742.5㎡ 지상 연면적 4,690.52㎡의 모텔로 사용되다가 사무실로 사용중이던 건물 중 2006. 4. 3. 링크업 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 101호, 202호, 301호, 501호, 601호, 701호에 관하여 채권최고액 32억 8,800만 원 상당의 농업협동조합 명의로 마쳐진 선순위 근저당권설정등기보다 후순위로 채권최고액 합계 24억 1천만 원의 씨제이조이큐브 명의로 근저당권을 설정한 다음, 2006년 6월경까지 씨제이조이큐브로부터 링크업을 위하여 28억 원 상당의 외상거래를 위한 담보한도액을 부여받았다. 피고인 1은 위 대전 건물을 기존에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하고, 연체된 이자 1억 원을 대위변제하며, 추가로 1억 5천만 원을 지급하는 등으로 합계 2억 5천만 원에 링크업 명의로 매입하였는데, 그 후 가나감정평가법인으로부터 시세감정 평가 방법에 따라 위 대전 건물 중 202호, 301호, 601호, 701호에 관하여 45억 6천만 원 상당, 101호에 관하여 27억 원 상당, 401호, 501호에 관하여 25억 5천만 원 상당의 각 감정평가를 받아 위 각 감정평가의 합계액은 98억 1천만 원 상당에 이르렀으나, 2007. 4. 29.경 위 대전 건물의 전체 시가는 30억 원~40억 원 이내로서 그 중 2분의 1인 링크업 소유 지분에 해당되는 시가는 15억~20억 원에 불과하므로, 위 선순위 근저당권을 고려하면, 씨제이조이큐브에게 담보로 제공된 위 근저당권은 이를 실행하더라도 그에 관한 피담보채권의 변제가능성이 거의 없는 이른바 물담보에 해당한다. 그럼에도 불구하고 공소외 10은 피고인 3이 가져온 각 감정평가서를 그대로 믿고 그 각 감정가액에 전국평균 낙찰율 70%를 곱한 가격으로 한도액을 정한 후 여기서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지를 합계 38억 원(= 위 대전 부동산 28억 원 ＋ 위 광주 부동산 10억 원)으로 평가하여 링크업에게 38억 원을 외상거래를 위한 담보한도액으로 부여하였다. 결국 피고인 1은 씨제이조이큐브로부터 불과 8억 원(= 5억 5천만 원 ＋ 2억 5천만 원)으로 38억 원 상당의 담보한도액을 부여받아 그 한도에서 마음껏 외상으로 게임기를 공급받아 판매할 수 있었다(그 후 은행지급보증으로 인한 4억 원의 외상거래한도가 추가로 부여되었다). 한편 2006. 8. 1. 씨제이조이큐브의 게임사업본부장으로 취임한 피고인 2는 2006년 12월경 공소외 10에게 링크업이 제공한 담보가치를 조사하게 한 결과 공소외 10으로부터 40억 원 이상이 된다고 주변 부동산중개사무소에서 확인하였다는 보고를 받았고, 피고인 3도 2007년 1월경 피고인 2와 공소외 10에게 링크업으로부터 위 담보물에 대한 매각동의서를 받아서 외환은행 PB(Private Banking : 개인별 맞춤형 자산관리를 하는 은행업무)팀에 매각을 의뢰한 결과 매도가격이 55억 원 상당에 이른다고 보고하였으며, 공소외 10은 2007. 2. 8.경 경영지원실 공소외 13 대리와 함께 링크업 소유의 대전 건물의 시세를 알아보기 위하여 대전으로 내려가 인근 부동산중개사무소 등을 통하여 조사를 한 결과 인근의 비슷한 건물이 52억 원 가량으로 가격이 형성되어 있다고 피고인 2에게 보고한 적도 있었다. ③ 피고인 2가 2006. 8. 1. 씨제이조이큐브의 게임사업본부장으로 취임하기 전까지의 게임기 시장의 상황(비수기) 2006년 상반기경 우리나라의 가정용 게임기 시장은 엠에스의 게임기, 일본국 소니사의 플레이스테이션, 일본국 닌텐도사의 위(Wii)가 치열한 경쟁을 펼치고 있었으나, 엠에스는 인기있는 게임타이틀(게임소프트웨어)의 부재와 더불어 게임기 본체의 가격만으로도 37만 4천 원 상당의 고가에 이르렀으므로 경쟁력이 없어 게임기 시장점유율이 불과 10% 가량으로 매우 낮았고, 반면에 소니사의 플레이스테이션이 인기있는 게임타이틀과 약 23만 8천 원 상당의 비교적 저렴한 게임기 본체의 가격으로 인하여 90% 가량의 높은 시장 점유율을 차지하는 형편이었던 데다가, 게임기 시장은 겨울철 및 어린이날이 포함된 5월이 성수기일 뿐 나머지 기간은 계절적 비수기로서 게임기 판매가 거의 이루어지지 않는 특성이 있었다. ㈏ 피고인 2의 취임 후 2006년 말까지의 상황 ① 링크업의 담보한도 소진과 씨제이조이큐브의 거래처 축소로 인한 링크업으로의 매출편중 및 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제대금의 연체 피고인 1은 씨제이조이큐브에 의하여 부여된 담보한도액 38억 원의 이른바 물담보를 활용하여 공격적으로 게임기 유통사업에 참여함으로써 아래 “㈐ 씨제이조이큐브와 링크업의 거래내역과 자금사정”항에서 보는 바와 같이 불과 2개월 만인 2006년 4월경 이미 담보한도액을 소진해 버렸고, 그러한 상황은 현대금속이 링크업을 인수할 때까지 유지되었다. 한편 2006년 5월 이전에는 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받는 거래처가 링크업 외에도 7~8곳 가량 되었으나, 그 이후로는 거래처가 링크업 외에 거의 남아 있지 않게 되었고, 씨제이조이큐브에 대한 링크업의 매출비중이 90%에 육박하였다. 그 결과 씨제이조이큐브로서는 매출채권이 담보한도액에 도달한 데다가 링크업으로의 편중된 매출구조로 인하여 매출 자체를 기대할 수 없는 상황에 이르렀다. 피고인 2가 씨제이조이큐브의 게임사업본부장으로 부임한 2006. 8. 1.경 씨제이조이큐브의 자금사정은, 엠에스에 대한 씨제이조이큐브의 결제기간이 게임기 본체는 통상 90일이고, 주변기기와 게임타이틀은 통상 60일인 반면에 씨제이조이큐브의 링크업 등 하위 거래처가 씨제이조이큐브에게 결제하는 기간은 그 이상이어서, 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금 마련에 어려움을 겪고 있었을 뿐만 아니라(링크업은 게임기 유통사업을 시작한 시점부터 대금결제가 원활하지 못하여 대금지급연체가 심했고, 채권회수기간도 4개월 내지 5개월 정도로 늘어났다), 링크업으로부터 매출채권의 회수가 제대로 이루어지지 아니하여 매우 어려웠고, 게임기의 계절적 비수기까지 겹쳐 판매량도 거의 없었으므로 게임기 재고만 쌓이고 있었다. 이러한 씨제이조이큐브의 형편은 “2006. 8. 14. 엑스박스 사업부 주요 업무 현황”(증나 제12호) 중 “신임본부장( 피고인 2)이 영업 현업에 대한 파악상태이며, 영업팀장( 피고인 3)이 장기간 휴가(2주) 중임, 현재 소매시장에서의 수요 부재로 특별한 매출처를 찾을 수 없는 상황에서 8월 매출을 달성하기 위해서는 어쩔 수 없이 링크업의 담보를 추가로 받아서 판매를 할 수밖에 없는 상황임, 높은 가격과 인지도 부족 등이 판매 부진 원인, 회사의 자금력 부족과 적정 재고량 이상의 콘솔 재고 보유와 현재까지 시장의 수요부족, 8월 말까지 2주간의 기간 중 최소 약 10억 원 정도의 구매자금 확보가 필요” 라고 기재되어 있는 부분에서도 잘 나타나 있다. 한편 씨제이조이큐브는 2006년 9월경 엠에스에 대한 결제자금 43억 원이 부족하였으나, 그 결제자금을 마련하지 못하여 결국 이를 연체하기에 이르렀고, 같은 해 10월경 우리은행에서 대출받은 20억 원으로 그 대금을 상환하였음에도 6억 원의 결제대금이 부족하였다{“엠에스 매입 및 결제 현황”(공판기록 2694면)의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브는 엠에스에 대하여 2006년 8월 125,456달러를 결제한 후 2006년 9월 대금결제를 하지 못하였고, 2006년 10월 3,939,955달러를 결제하였으며, 2006년 11월 531,564달러와 2006년 12월 1,824,245달러(1달러당 환율 940원을 기준으로 할 경우 17억 1,480만 원 상당)를 결제하였다}. ② 덤핑판매 피고인 1이 씨제이조이큐브에게 물담보를 제공한 후 단기간에 담보한도액까지 게임기 매출이 증가하다가 그 후부터 담보한도액 만큼의 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 매입채무가 그대로 유지된 점 등 매출 및 수금의 추이, 2006년 5월경부터 이미 인터넷 게임사이트에 엑스박스 게임기가 31만 원에서 33만 원 사이에 판매된다는 정보가 공유되고 있었던 점(증나 제10호증) 등에 비추어 보면, 피고인 1이 물담보를 활용하여 2006년 3월경부터 이미 게임기의 덤핑판매를 시작한 것은 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 그러나 증거상 인정 가능한 최초의 덤핑판매는 피고인 1이 2006. 7. 13.부터 로지텍아이엔씨에게 및 2006. 7. 27.부터 렛츠미디어에게 각 덤핑판매대금을 입금한 점에 비추어 위 각 시기보다 다소 앞선 시기부터 시작되었다. 피고인 1, 3은 게임기의 덤핑판매를 시작하면서 국내시장은 매입원가의 85% 상당인 30만 원~32만 원, 해외시장은 그 70% 상당인 25만 원에 판매하였는데, 덤핑판매시 그 판매대금의 회수기간은 수출의 경우 빠르면 2~3일이고, 국내시장의 경우 빠르면 1~2일이며, 아무리 늦어도 10~15일 가량이면 충분하였다. 덤핑판매시 대금의 회수기간이 위와 같이 짧은 이유는 자금력이 풍부한 도매상이 덤핑으로 나온 물건을 구입한 후 천천히 시간을 들여서 소매로 덤핑물건을 판매하면 많은 이익을 남길 수 있게 되므로, 서로 덤핑물건을 구입하려고 경쟁하였기 때문이다. 한편 2006. 9. 25. 작성된 씨제이조이큐브의 영업팀 주간 업무 보고 자료(증나 제11호증)에서도 “주요 도매점 콘솔판매가격대 체크, 330,000원 이하 업체 세무조사 의뢰준비”라고 기재되어 있어 씨제이조이큐브에서도 게임기를 싸게 판매하는 업체를 조사하고 그에 대한 나름대로의 대책을 세우고 있었다. 공소외 10이 2007. 4. 17. 씨제이조이큐브의 공소외 27 상무에게 참조자를 공소외 28, 피고인 2로 하고 1분기 경영평가.ppt 등“을 첨부하여 ”특판진행으로 매출 및 매출이익 감소, 시장 내에서 실제 소비자가는 용산 33만(현금가), 할인점 37만, 온라인 32만, 백화점 39만 원으로 당사 출고가에도 못미치는 상황임, 연간 4.2억 원 적자 예상(이에 대한 대책으로 콘솔 판매시 저마진 특판을 지양하고 타이틀 3자 타이틀 적극개발하며, 판매관리비 절감하고, 엠에스에서 보상받는 것)“라는 내용으로 발송한 이메일(증나의 5호증의 15)의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브는 2007. 4. 17.경에도 게임기가 누군가에 의하여 덤핑으로 판매되고 있다는 사실을 알았으나, 링크업에 의하여 덤핑판매가 이루어진 것인지 여부까지는 잘 몰랐던 것으로 보인다(한편 피고인 1, 3은 피고인 2가 씨제이조이큐브의 유상증자 자금, 엠에스로부터 지급받는 판매장려금, 독점판매권의 보장 등의 방법으로 게임기의 덤핑판매로 인하여 발생하는 손실을 보전하여 주겠다고 약정한 것이 덤핑판매의 주된 동기라고 주장하나, 씨제이조이큐브가 덤핑판매를 하려고 하였다면, 굳이 링크업을 통할 이유가 없었던 점, 피고인 1은 이 사건 인수대금 10억 원 중 7억 원을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무변제 명목으로 씨제이조이큐브에게 지급하였고, 이 사건 게임기를 판매한 대금 28억 5천만 원을 현대금속에게 지급하여야 함에도 씨제이조이큐브에 지급함으로써 씨제이조이큐브로 하여금 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제에 충당하게 하였는바, 이런 행위들은 씨제이조이큐브와 링크업 사이에 손실보장약정이 있었던 경우라면, 피고인 1이 씨제이조이큐브에게 변제를 할 이유가 없는 점에 비추어 쉽게 설명하기 어려운 점, 씨제이조이큐브가 덤핑판매로 인한 손실을 보전하여 주겠다고 약속하였다면, 피고인 1이 2007년 1월경 92억 원 상당의 채무가 있다는 내용의 채권채무조회서를 ◎◎회계법인에게 발송할 필요가 없었던 점, 그 밖에 덤핑판매로 인한 엄청난 손실의 규모, 판매장려금의 규모 등 기록에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 씨제이조이큐브나 피고인 2가 피고인 1에게 덤핑판매로 인한 손실을 보전해 주기로 약정하였다고 보기는 어렵다). ③ 엠에스의 결제자금을 마련하기 위한 방법의 고안과 실행 씨제이조이큐브의 입장에서 엠에스의 결제자금을 마련하기 위한 방법은 매출비중 90% 가량인 링크업으로부터 매출채권을 회수하는 것이 가장 좋은 방법이나, 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무는 링크업이 제공한 38억 원 상당의 담보한도액에 도달한 후 채무가 오히려 증가하였을 뿐 감소되지 아니하였으므로, 선택가능한 방법은 금융기관으로부터 부족한 결제자금을 대출받는 방법 내지 유상증자를 실시하는 방안 뿐이었던바, 2007년 3월경 씨제이조이큐브는 유상증자를 실시할 계획이 없었고, 또한 씨제이조이큐브는 금융기관으로부터 2006년 3월경 기존 차입금 10억 원이 있는 상태에서 2006년 5월경 15억 원을 추가로 차입(누적 차입금 25억 원)하였으며, 2006년 10월경 20억 원을 추가로 차입(누적 차입금 45억 원)하여 위 차입금으로 엠에스의 결제대금을 지급하였고, 2007년 2월경 15억 원을 상환하였으나(누적 차입금 30억 원), 다시 2007년 3월경 20억 원을 추가로 차입(누적 차입금 50억 원)하여 더 이상의 추가차입은 어려운 실정이었다. 반면에 피고인 1, 3의 입장에서 링크업의 기존 거래를 유지하고 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금을 마련하기 위한 방법은 지속적으로 대량의 게임기를 덤핑으로 판매하는 것이었는바, 담보한도액이 소진된 링크업으로서는 더 이상 링크업 명의로 게임기를 공급받을 수 없는 상황이었으므로, 이러한 상황을 타개하기 위하여 피고인 1, 3은 첫째로 게임기를 해외로 덤핑역수출하는 방법, 둘째로 엔오엠테크 등 씨제이조이큐브의 위장거래처를 만들어 마치 위장거래처가 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받는 것처럼 가장하되, 실제로는 링크업에게 게임기를 공급한 후 이를 덤핑판매하는 방법, 셋째로 담보 제공의 필요 없이 대기업의 신용만으로 이루어지는 특판을 가장함으로써 담보 외의 특별여신을 받아 허위특판을 진행하는 방법, 넷째로 추가로 무담보의 특별여신을 받는 방법을 고안해 내었다. ④ 엠에스 결제자금 마련을 위한 덤핑역수출(첫번째 방법) 피고인 3은 2006년 9월경 피고인 2에게 “엔오엠테크라는 회사가 있는데 여기에 게임기를 출하하면 대부분 2~3일 안에 자금이 회수되어 들어오니까 엠에스에 대한 결제자금 마련을 위하여 엔오엠테크를 통하여 수출을 하되, 수출단가가 290달러로서 씨제이조이큐브가 엠에스로부터 매입하는 단가인 32만 원을 상회하는 수준이므로 2~3만 원의 가격 차이가 발생하는데, 그로 인하여 발생하는 손해에 대해서는 당시 진행중인 현대자동차 관련 특판에서 실제보다 더 많은 양을 판매한 것처럼 엠에스에 보고하여 1개당 1~2만 원인 엠에스의 판매 장려금을 최대한 많이 받아내서 충당하자”라는 제안을 하였다. 이에 피고인 2로서도 엠에스에 대한 결제자금을 마련할 목적으로 피고인 3의 제안을 받아들여 역수출을 감행하게 되었는데, 엠에스의 정책상 게임기의 역수출이 엄격히 금지되어 있었음에도 피고인 2는 씨제이조이큐브의 상무 등의 결재를 거친 후 엠에스 몰래 엔오엠테크 명의로 게임기를 역수출을 하였으나, 실제 게임기는 엔오엠테크가 아닌 링크업으로 공급된 후 링크업이 렛츠미디어를 통하여 게임기를 역수출하였다. 한편 실제로는 게임기 1,400대 가량만이 현대자동차 특판을 통하여 판매되었음에도 엠에스에는 1만대가 판매된 것처럼 보고하여 엠에스로부터 1만대분에 해당하는 판매장려금을 받았다. ⑤ 씨제이조이큐브의 위장거래처를 만드는 방법(두번째 방법) 링크업을 통하여 게임기를 공급받는 것이 더 이상 불가능하므로, 피고인 3은 2006년 9월경부터 2007년 5월경까지 친구 공소외 29가 대표이사이던 엔오엠테크를 끌어들여 씨제이조이큐브의 위장거래처로 내세웠다. 피고인 3은 엔오엠테크에게 명의차용의 대가로 게임기 1대당 일정액(1천 원 또는 판매액의 2%)의 수수료를 지급하는 조건으로 명의만을 빌려 마치 씨제이조이큐브의 신규 거래처인 것처럼 형식적으로 서류를 조작한 다음, 씨제이조이큐브로부터 게임기 등 물품을 공급받는 형식을 취하였으나, 실제로는 위와 같이 수수료만을 링크업으로부터 지급받은 후 게임기 등 물품은 씨제이조이큐브로부터 곧바로 링크업에게 공급되게 하였고, 피고인 1은 이를 링크업 명의로 덤핑판매하였다. 그 밖에 피고인 3은 공소외 52와 같은 씨제이조이큐브의 위장거래처도 만들었다. 피고인 1, 3은 엔오엠테크를 통하여 덤핑 역수출을 진행하거나 한국 엡손 관련 허위특판을 진행하였고, 공소외 52를 통하여는 씨제이조이큐브로부터 일반매출 형식으로 게임기를 공급받은 후 링크업으로 하여금 이를 덤핑판매하게 하였다. 특히 피고인 3이 엔오엠테크 등의 위장거래처들을 내세운 것은 엠에스의 공소외 30 부장 등이 씨제이조이큐브의 거래처가 매출의 90% 이상 링크업으로 편중되는 것이 거래처 관리상 좋지 않다고 지적하는 등 여러 차례에 걸쳐 씨제이조이큐브로 하여금 링크업 외의 신규 거래처를 물색할 것을 요구하였고, 씨제이조이큐브로서도 링크업으로 매출이 편중되면, 링크업이 부실해질 경우 씨제이조이큐브도 동반 부실해지는 등 바람직하지 못한 현상이 생기게 되므로, 엠에스와 씨제이조이큐브가 모두 링크업으로의 매출편중에 부담을 느끼는 상황에서 유통구조의 다변화를 통하여 거래처를 분산한다는 목적도 동시에 달성하는 효과를 거두어 2007년경에는 씨제이조이큐브와 링크업의 거래비율이 적어도 형식상으로는 70% 정도로 떨어졌다. 그러나 피고인 1, 3이 엔오엠테크나 공소외 52와 같은 위장거래처를 만든 근본적인 이유는 링크업의 담보한도액이 모두 소진되었고, 아래에서 보는 바와 같은 허위특판도 한계에 다다랐기 때문에 그와 같은 상황을 은폐하고 거래를 계속하기 위하여 돌려막기식으로 덤핑판매할 게임기를 확보하려는 것 때문이었다. ⑥ 허위특판의 진행(세번째 방법) 피고인 1, 3은 링크업이 씨제이조이큐브에게 제공한 담보한도액이 소진되어 더 이상 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받을 수 없게 되자, 담보를 제공함이 없이 허위로 기업체에 대한 특판을 가장하는 방법으로 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받는 방안을 고안하였다. 피고인 1, 3은 링크업 명의로 현대자동차 노동조합, 국민은행, 중소기업은행, 소방방재청으로부터 실제로는 이들 기업체나 기관으로부터 게임기를 주문받은 사실이 없음에도 마치 게임기를 주문받은 것처럼 허위로 특판을 가장하였고, 씨제이조이큐브의 위장거래처이면서 실제로는 링크업이 명의만을 차용한 엔오엠테크의 명의로 한국엡손 주식회사(이하 “한국엡손”이라 한다)으로부터 실제로는 게임기를 주문받은 사실이 없음에도 마치 게임기를 주문받은 것처럼 특판을 가장하여 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받은 후 피고인 1이 이를 덤핑판매하였다(엔오엠테크의 대표이사 공소외 29는 피고인 3이 허위의 물품공급계약서가 엠에스로부터 판매장려금을 지급받기 위하여 필요하고, 그 사실이 영업본부장에게까지 보고되었기 때문에 문제될 것이 없을 것이라고 하여 한국엡손 명의의 물품공급계약서를 위조한 후 이를 씨제이조이큐브에게 제출하였다). 특판은 대기업의 신용을 기반으로 이루어지므로, 원칙적으로 담보제공의 필요가 없으나, 링크업이 특판을 진행함에 있어서 링크업의 예금통장에 씨제이조이큐브가 질권을 설정하는 방법을 사용하였다. 한편, ㉮ 한국엡손의 허위특판과 관련하여 피고인 3이 2007. 2. 14.경 피고인 2가 외조모상으로 자리를 비운 사이에 게임기를 몰래 출고시킨 바 있고, 그 후 같은 달 15일경 관련 서류를 보완하였으나, 공소외 10이 같은 해 2. 20.경 그 사실을 알게 되어 피고인 2에게 “2007. 2. 15.에 출고된 것이 무엇이냐”고 묻자 피고인 2가 “잘 모르겠다. 내가 확인해서 알려 주겠다”라고 말한 후 자신의 결재 없이 게임기가 2007. 2. 14. 출고된 사실을 알고 씨제이조이큐브의 출고담당 사원 공소외 32를 불러 심하게 질책한 적이 있으며, 피고인 3을 만나 그에 대한 해명을 들은 다음 공소외 10에게 “매출이 한번 일어났는데 반품을 시킬 수는 없지 않느냐? 열심히 한번 했다”는 취지로 피고인 3이 한국엡손 관련 특판을 성사시켰다는 말을 하였다. ㉯ 또 피고인 2는 2007년 3월 초순경 경영지원실 공소외 13 대리에게 링크업의 자금회수문제가 씨제이그룹 회장실에서도 지적사항이어서 링크업과 기타 특판에 대한 모든 거래에 대한 수금거래를 보고할 것을 지시하여 관련 서류를 받아보니, 중소기업은행 특판에서 결제가 60%밖에 되지 않아 중소기업은행 같은 큰 기업체가 결제를 하면 100%를 하지 60%만 하였다는 것이 의심스러워 피고인 3을 불러 그 경위를 추궁하니, 피고인 3으로부터 “사은품을 고객이 선택하는 조건으로 바뀌어서 고객이 게임기를 선택하지 않을 경우, 판매되지 않게 되어 그런 것이고 나머지 미수된 판매대금은 바로 회수하겠다”는 말을 듣게 되자, 그 답변내용이 논리적이지 않다고 판단하여 공소외 10 실장에게 “담보 없이 물건이 나가면 위험소지 있으니, 특판은 앞으로 그만하자”는 말을 하였다. ㉰ 영업팀 대리 공소외 33이 기안한 2006. 12. 22.자 현대자동차 노동조합, 국민은행 PB에 대한 링크업 특판 품의서상으로 게임기의 단가가 프로 363,000원, 코어 283,800원, 프로 374,000원이었고, 2007. 1. 8.자 중소기업은행에 대한 링크업 특판 품의서상으로 게임기 단가가 프로 346,500원이었는데, 이 품의서상에 “링크업 계약서 첨부요 KCR이라고 하여 피고인 2가 자신의 이니셜인 KCR을 기재하여 서류의 보완을 요구하였으며, 2007. 3. 22.자 소방방재청 관련 링크업 특판 품의서상으로 게임기 단가가 대당 34만 원(부가가치세 제외)이었고, 2007. 4. 24. 엡손프린트 특판건에는 피고인 3이 ”결제 문제된 적 없으며 당사 자금화에 상당한 도움“, ”계약서 Epson + 엔오엠“이라는 문구에도 불구하고 피고인 2가 결재를 보류하였다. ㉱ 피고인 3이 2007. 2. 23. 피고인 2에게 참조자를 공소외 13, 32, 33으로 하여 ”본부장님! 소방방재청(연세대학교 방재연구센터) 계약물량으로 다음주에 초도물량 5천대가 납품됩니다. 단가는 34만 원(부가세 별도)이며 향후 소프트웨어 개발완료시 타이틀만 추가 납품됩니다. 공소외 33님은 계약서 사본 받아서 본부장님께 보고드리기 바랍니다. 공소외 13 님은 다음주 월요일 오전에 링크업 입금통장에 질권설정하시기 바라며 설정금액은 1,870,000,000원입니다. 공소외 32님은 월요일에 4,080대, 수요일에 920대 배송하기 바랍니다“라는 내용으로 발송한 이메일, 피고인 3이 2007. 3. 13. 공소외 32에게 외근일정이라는 제목 아래 “10시 엡손코리아 추가특판협의 엔오엠테크, 14시 SK텔레콤, 16시 삼성전자 각 특판협의”라는 내용으로 발송한 이메일, 공소외 33 대리가 2007. 4. 13. 피고인 3에게 발송한 제목 리뷰자료보고 아래 “Q1리뷰 및 07년 주요 이슈건 정리.xls를 첨부하여 ”특판공급가격 34만 부가세 별도, 대리점 공급가격 345,000원 부가세 별도, 중소기업은행, 소방방재청 등 공기업, 대기업 특판 진행, 대규모 특판건 진행으로 당사 마진율 확보 미흡“이라는 내용으로 발송한 이메일, 피고인 3(아이디 boxlee)이 2007. 4. 13. 공소외 10에게 ”늦어서 죄송합니다“라는 제목 아래 ”턴어라운드자료(070413).xls를 첨부하여 “어떻게 하면 손익이 좋아질 거라는 기대를 갖게 할까?? 라는 고민을 팀원들과 장고하다 이렇게 늦어졌습니다”라는 내용 및 첨부문서에 “은행, 공공기관 특판건 진행을 통한 매출 확대, 손익은 다소 악화, 소방방재청 재난안전 네트워크와 연계한 400억 원 대 프로젝트 진행”, “시장확대를 위한 저가 특판건 진행으로 당사 손익구조 악화, 향후 마진율이 양호한 특판 위주로 선별적으로 진행함”이라는 내용으로 발송한 이메일, 공소외 10이 2007. 2. 15. 공소외 36에게 “1월 매출보고”라는 제목 아래 “2007년 엑스박스판매계획.ppt ; Xbox실적보고(1월).ppt”을 첨부하여 “1월 실적 기업은행 특판 5천대”라는 내용으로 발송한 이메일에 대하여, 공소외 36이 2007. 2. 19. 공소외 10에게 참조자를 피고인 2로 하여 “ 공소외 37이 보고서를 보고 궁금해하는 사항들 주변기기 판매가 부진한 원인 및 특판 및 할인현황 등“에 관하여 설명을 요구하는 내용의 이메일을 발송하자, 이에 대하여 공소외 10이 2007. 2. 20. 공소외 36에게 참조자를 피고인 2로 하여 ”특판은 총 4건으로 6,444대(64%), 기업은행, 학교, 현대노조, 현대차고객행사, 신규업체 확보 및 링크업 채권회수 진행으로 3월에는 정상화될 것으로 판단, 특판을 비롯한 가격할인으로 매출이익률이 목표 5.5% 대비 1%로 매우 낮다“는 내용으로 발송한 이메일 및 이에 대하여 공소외 36이 2007. 2. 26. 공소외 10에게 참조자를 피고인 2로 하여 ”특판이 매출이익률 감소의 원인이며 단계적으로 감소시킬 계획이라 했는데 구체적인 숫자와 계획을 포함시켜라“는 내용으로 발송한 이메일 등을 종합하면, 피고인 2를 비롯한 씨제이조이큐브의 직원들은 특판이 모두 진정한 것임을 전제로 게임기 유통사업을 추진한 것으로 보인다. ⑦ 링크업에 대한 특별여신의 부여(네번째 방법) 링크업은 2006년 11월경 씨제이조이큐브에게 제공한 담보한도가 소진되어 더 이상 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받을 수 없게 되었는데, 그 무렵 겨울철 성수기에 맞추어 “기어즈 오브 워”라는 엠에스의 대작 게임타이틀이 출시되자, 씨제이조이큐브는 겨울방학 엑스박스 게임기의 성수기, 시즌을 놓치지 않기 위하여 공격적인 마케팅을 펼치게 되었는바, 피고인 2는 경영지원실장 공소외 10과 상의하여 판매성수기임에도 링크업 외에는 마땅한 판매경로가 없었고, 링크업이 그 동안 게임기 판매목표를 달성하기 위하여 고생을 많이 하였으므로, 그러한 게임타이틀 판매를 통하여 이를 보충하도록 해 주기 위하여 보상차원에서 겨울철 성수기 동안 및 게임타이틀에만 한정하는 조건으로 기존의 담보와 특판으로 인한 외상매출금에 상관없이 링크업에게 20억 원 한도의 특별여신을 부여하였다. 링크업이 씨제이조이큐브에게 제공한 담보의 한도액은 앞서 본 바와 같이 38억 원인데 비하여 2006년 10월경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무액이 41억 원으로서 이미 담보한도액을 초과한 상태에서 위 특별여신의 부여로 인하여 2006년 12월경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 특판을 제외한 시장판매 물건에 대한 채무액이 위 담보한도액 38억을 33억 원 초과한 약 61억 원 상당에 이르렀고, 그 밖에 특판으로 인한 링크업의 채무가 27억 원에 이르자, 공소외 10은 2006년 12월 중순경 피고인 2에게 제무제표상 문제가 되니 20억 원의 특별여신의 한도액을 상회하는 부분에 대하여 2006년 12월 말까지 회수를 해달라는 요청을 하였다. ⑧ 씨제이조이큐브의 링크업에 대한 조사의 실시 등 위기상황의 인식 피고인 2와 씨제이조이큐브의 경영지원실장 공소외 10은 링크업에 대한 매출채무의 회수가 제대로 이루어지지 아니하자, 2006. 10. 25. 링크업에게 “정기 거래처 조사 협조 공문”을 발송한 다음 2006. 10. 31.경 경영지원실 대리 공소외 13과 함께 링크업의 창고에서 자산실사를 실시하는 한편 피고인 3을 링크업의 거래처에 보내어 링크업의 채권이 실제로 존재하는 채권인지 여부를 확인하였는데, 그 결과 13억 4천만 원 상당의 재고자산과 23억 8천만 원 상당의 매출채권이 있다는 사실이 확인되었고, 또 피고인 3이 3곳의 링크업의 거래처를 조사한 후 아무런 이상이 없다고 보고하였으며, 링크업의 대차대조표상으로 자산이 76억에 부채는 73억이고, 손익계산서상으로 2006년도 상반기에 영업이익 20억 2백만 원에 이르며, 씨제이조이큐브에서 도매상까지의 유통이윤 비율이 게임기 본체는 2.7%, 주변기기는 15%, 소프트웨어는 15%에 이르고, 도매상에서 소비자까지의 유통이윤 비율이 게임기 본체는 3%, 주변기기는 14%, 소프트웨어는 14%에 이르는 것으로 각 추정하여 피고인 2와 공소외 10은 링크업의 매출채권을 건전한 채권으로 판단하였다. 그 당시 피고인 1은 공소외 10으로부터 시장가격이 출고가격보다 낮은 이유에 대한 설명을 요구받자, 공소외 10에게 “게임기의 무자료거래를 하면 10%의 부가가치세 만큼 차이가 나는데 용산시장에서의 무자료 거래와 카드깡을 2회전 돌린다. 카드깡을 한번 하는데 10~15%의 수수료가 발생하므로, 이를 2회전 하면 충분히 그 가격이 나온다. 그러나 링크업은 절대 그런 일은 안한다. 이것은 시장의 업체들이 하는 것이고, 그런 방법으로 인하여 시장가격이 낮아지는 것이다”라고 해명하였다. 피고인 3이 2006. 11. 1. 경영지원실 대리 공소외 13에게 “10월말 링크업 재고 13억, 미수채권 24억 합계 37억, 씨제이조이큐브의 링크업에 대한 현재채권은 39.2억-37억= 2.2억 + α(초기자본금) 매입원가 이하 판매하면서 대손 등으로 손실을 본 것으로 추정되며, 이번 성수기 이후에도 손실 누적시 엑스박스 사업포기 후 다른 아이템으로 전환하겠다고 언급”이라는 내용으로 발송한 이메일(증나 제1호증의 2)의 기재에 의하면, 피고인 1이 게임기 유통사업으로 인하여 2006년 10월경까지 적어도 2억 2천만 원 이상의 손실을 보았다는 내용이나, 피고인 3이 2006. 10. 10. 피고인 1에게 보낸 “ 공소외 38 대표가 접는 것 긴급 검토해 보라고 했어요, 이번 건을 버텨야 이십억 세이브할 수 있어요”, “네 기어즈오브워 등등 다 땡기세요 맞춰 드릴께요”라는 내용으로 발송한 각 휴대폰 문자메시지(증거기록 5면)의 기재에 비추어 피고인 3이 피고인 1에게 겨울철 성수기에 맞추어 20억 원 상당의 특별여신이 부여될 예정이라는 사실을 미리 알려준 것으로 보인다. 한편 피고인 2는 2007년 1월경 링크업에 대한 씨제이조이큐브의 매출채권이 70억 원 내지 80억 원에 이르자 씨제이그룹 본사로부터 부실채권을 빨리 회수하라는 지적을 받았고, 씨제이조이큐브의 공소외 38 대표이사, 공소외 39 상무 등으로부터도 2007년 2월경까지 링크업의 여신초과부분을 담보한도액 이내로 조속히 정리하라는 지시를 받았다. ⑨ 엠에스의 판매장려금 엠에스는 씨제이조이큐브에게 두 가지 방식으로 판매장려금을 지급하였는바, 첫째는 리베이트라고 지칭되고, 둘째는 PO(Purchase Order를 약칭)라고 지칭되는데, 전자는 분기마다 목표 수량을 정해놓고 씨제이조이큐브가 이를 80% 이상 달성하는 경우, 그 달성도에 따라 판매액의 일정비율로 지급되고(100% 목표 달성시 게임기는 판매액의 1.5%, 게임타이틀, 기타 주변기기는 판매액의 3%를 지급), 후자는 씨제이조이큐브가 엠에스와 체결한 업무위임계약(공판기록 2611면)에 따라 마케팅(광고 및 판촉) 업무를 일부 위임받아 수행하는 과정에서 이에 소요되는 비용을 지원받는 경우를 모두 합친 것이다. 2006년 1월부터 2007년 5월까지 지급받은 PO 내역은 2,148,061,221원(= 광고비 616,000,000원 ＋ 사은품구입비 등 955,517,969원 ＋ 판촉용 엠에스 물품구입비 300,971,252원 ＋ 현대자동차 특판 보전 121,572,000원 ＋ 현대자동차 노동조합, 국민은행, 중소기업은행 등 링크업 특판 보전 154,000,000원)이고, 특판 마진보전비는 1대당 5천 원 내지 1만 원이며, 리베이트는 354,032달러이고{“엠에스 리베이트 내역”(공판기록 2703면)의 기재에 의하면, 2006년 6월 110,117달러, 2006년 10월 101,521달러, 2007년 9월 142,394달러로서 2007년 4월까지는 211,638달러(환율 달러당 950원 기준 201,056,100원)임}, 이는 물품대금 지급시 그 금액만큼 상계할 뿐 엠에스로부터 직접 그 금액을 수령하는 것이 아니다. 한편 원심의 엠에스에 대한 사실조회 회신(공판기록 3335면)의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브가 엠에스로부터 지급받은 리베이트는 2006년 5월 142,394달러 및 같은 해 8월 101,521달러의 합계 243,915달러였다. 결국 판매장려금은 게임기 1대당 1만 원 가량에 불과하여 6~7만 원 상당의 덤핑으로 인한 손실을 보전하기에는 매우 부족한 금액이었던 것으로 보인다. ⑩ 게임기 유통시장의 상황과 수익성 씨제이조이큐브는 2006년 2월경부터 같은 해 10월경까지 장기간의 비수기를 거친 후 겨울철 성수기에 맞추어 2007년 11월경 출시된 엠에스의 인기있는 게임타이틀인 “기어즈 오브 워”를 판매하여 게임타이틀 부분에서는 어느 정도 판매가 신장되었으나, 게임기 본체는 링크업의 덤핑판매로 인하여 2007년 2월경 출고가격이 37만 8천 원이었던데 비하여 시장가격은 33만 원 가량으로 낮게 형성되어 링크업으로서는 게임기 매출이 신장될수록 손해만 급격하게 늘어날 수밖에 없었고, 새로 게임기 시장에 진출하려는 업체 또한 이미 덤핑판매로 인하여 형성된 낮은 가격에 맞추어 할인된 가격으로 판매를 할 수밖에 없었으며, 그러한 게임기 유통시장의 상황 아래에서 이익은커녕 덤핑판매로 인한 손해의 발생은 불가피하였다. 유통재고가 누적되면, 도소매 유통업자들이 누적된 재고를 해결하기 위하여 이른바 “깡”으로 불리는 할인판매를 할 수밖에 없고, 이미 시장에서는 게임기가 출고가격보다 낮게 덤핑으로 판매되고 있다는 사실을 게임기를 취급하는 상인들이라면 누구나 알고 있었다. ㈐ 씨제이조이큐브와 링크업의 거래내역과 자금사정 씨제이조이큐브의 경영지원실에서 작성한 “씨제이조이큐브와 링크업의 월별 매출 및 수금 현황”(증거기록 67면)의 기재에 의하면, 2006년 2월부터 2007년 4월까지 씨제이조이큐브와 링크업 사이의 거래 내역은 ① 2006년 2월 8,755만 원 상당의 매출 및 같은 금액 수금 후 2억 7,782만 원 상당의 미회수채권 발생, 2006년 3월 22억 7,402만 원 상당의 매출 및 9,297만 원 상당의 수금 후 24억 5,887만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 4월 20억 6,585만 원 상당의 매출 및 3억 5,539만 원 상당의 수금 후 41억 6,934만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 5월 11억 9,166만 원 상당의 매출 및 4억 6,742만 원 상당의 수금 후 48억 9,358만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 6월 2억 5,709만 원 상당의 매출 및 10억 6,630만 원 상당의 수금 후 40억 8,437만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 7월 9,838만 원 상당의 매출 및 1억 6,000만 원 상당의 수금 후 40억 2,275만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 8월 3억 3,085만 원 상당의 매출 및 7,000만 원 상당의 수금 후 42억 8,361만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 9월 1억 5,572만 원 상당의 매출 및 1억 3,000만 원 상당의 수금 후 43억 934만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 10월 9억 7,996만 원 상당의 매출 및 11억 8,197만 원 상당의 수금 후 41억 733만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 11월 21억 8,335만 원 상당의 매출 및 15억 8,862만 원 상당의 수금 후 47억 205만 원 상당의 누적된 미회수채권 발생, 2006년 12월 61억 874만 원 상당의 매출(= 일반담보매출 33억 2,024만 원 상당 ＋ 특판 27억 8,850만 원 상당) 및 16억 850만 원 상당의 수금(특판 부분 수금 내역은 없음) 후 92억 994만 원 상당(= 일반/특별여신 64억 2,144만 원 ＋ 특판 27억 8,850만 원 상당)의 누적된 미회수채권 발생, 2007년 1월 29억 5,169만 원 상당의 매출(= 일반담보매출 12억 1,919만 원 상당 ＋ 특판 17억 3,250만 원 상당) 및 17억 3,190만 원 상당의 수금(특판 부분 수금 내역은 없음) 후 104억 2,974만 원 상당(= 일반/특별여신 59억 874만 원 ＋ 특판 45억 2,100만 원 상당)의 누적된 미회수채권 발생, 2007년 2월 27억 1,345만 원 상당의 매출(= 일반담보매출 11억 8,753만 원 상당 ＋ 특판 15억 2,592만 원 상당) 및 7억 6,255만 원 상당의 수금(= 일반/특별여신 4억 5,580원 ＋ 특판 부분 최초 수금 3억 674만 원 상당) 후 123억 8,065만 원 상당(= 일반/특별여신 66억 4,047만 원 ＋ 특판 57억 4,017만 원 상당)의 누적된 미회수채권 발생, 2007년 3월 1억 4,978만 원 상당의 매출{= 일반담보매출 -6억 569만 원 상당(재고의 환입으로 추정됨) ＋ 특판 7억 5,548만 원 상당} 및 45억 106만 원 상당의 수금{= 일반/특별여신 17억 4,540원(= 2007. 3. 9. 이전 1억 5,000만 원 ＋ 2007. 3. 9. 이후 15억 9,540만 원 상당) ＋ 특판 수금 27억 5,565만 원 상당} 후 80억 2,937만 원 상당(= 일반/특별여신 42억 8,937만 원 상당 ＋ 특판 37억 4,000만 원)의 누적된 미회수채권 발생, 2007년 4월 -3억 937만 원 상당의 매출(일반담보매출만) 및 4,500만 원 상당의 수금(일반/특별여신만) 후 76억 7,499만 원 상당(= 일반/특별여신 39억 3,499만 원 상당 ＋ 특판 37억 4,000만 원)의 누적된 미회수채권 발생, ② 이를 종합하면, 2006년 2월부터 2007년 4월까지 총계 212억 3,879만 원 상당의 매출(= 일반담보매출 144억 3,639만 원 상당 ＋ 특판 68억 240만 원) 및 138억 4,162만 원 상당의 수금(= 일반/특별여신 107억 7,922원 ＋ 특판 수금 30억 6,240만 원 상당) 후 76억 7,499만 원 상당(= 일반/특별여신 39억 3,499만 원 상당 ＋ 특판 37억 4,000만 원)의 누적된 미회수채권이 발생하였는바, 위와 같은 매출액, 수금액, 누적된 미회수채권액 등의 추이를 살펴보면, 씨제이조이큐브의 링크업에 대한 미회수채권은 2006년 11월경까지 47억 원으로서 링크업의 담보한도액인 40억 원대를 유지하다가 2007년 2월경 123억 8천만 원으로 급격히 증가하였다. 판매장려금을 공제한 순수 누계수금액은 133억 원 상당(= 138억 원 상당의 매출액 - 5억 원 상당의 판매장려금)에 이른다. ③ 한편 특판거래와 관련하여, 먼저 현대자동차 노동조합 관련 특판은 합계 686,400,000원의 게임기 2천대 중 2006. 12. 27. 544,500,000원의 게임기 1,500대가 출고(출고가 1대당 363,000원)되었고, 그 대금결제약정일은 2007. 1. 19.이었으나, 씨제이조이큐브가 2007. 3. 5. 링크업으로부터 판매대금 522,000,000원을 입금받아 2,250만 원이 적게 입금되었고, 나머지 게임기 500대는 링크업이 이를 반품한 후 일반물품으로 재출고된 형식으로 처리하였으며, 다음으로 국민은행 관련 특판은 합계 2,244,000,000원의 게임기 6천대 중 2006. 12. 30. 785,400,000원의 게임기 2,100대가 출고(출고가 1대당 374,000원)되었고, 그 대금결제약정일은 2007. 1. 21. 및 같은 해 2. 21.이었으나, 링크업으로부터 2007. 3. 5. 284,240,000원과 같은 해 3. 8. 501,160,000원의 합계 785,400,000원을 입금하였으며, 나머지 게임기 3,900대는 링크업이 이를 재고로 보관 중 소방방재청 특판으로 2007. 3. 19. 재출고된 형식으로 처리하였고, 마지막으로 중소기업은행 관련 특판은 1,732,500,000원의 게임기 5천대가 출고(출고가 1대당 346,500원)되었고, 그 대금결제약정일은 2007. 2. 28.이었으나, 2007. 3. 5. 1,215,500,000원과 같은 해 3. 8. 232,759,500원이 각 입금되었다. ④ 씨제이조이큐브가 2007. 1. 18. 링크업에게 보낸 채권채무조회서(공판기록 2394면)의 기재에 의하면, 2006. 12. 31. 기준 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상매출금은 9,266,849,775원에 이른다. ⑤ 씨제이조이큐브가 2007년 2월경 엠에스에 결제해야 할 누적 외상매입채무는 147억 8천만 원 상당에 이른 반면에 2007년 2월경 매출채권이 약 150억 원으로서 그 중 대부분이 링크업의 부실채권으로서 회수가능성이 없었고, 그 밖에 예금채권이 8억 원에 불과하여 단기간에 매출채권 대부분이 회수되거나 결제대금 부족분에 상응한 대규모 차입금 내지 증자금이 유입되지 않는 한 씨제이조이큐브가 엠에스에 대한 대금을 결제할 가능성은 거의 없었다. ⑥ 2007년 3월 말 현재 씨제이조이큐브의 링크업에 대한 미회수채무는 80억 원 상당으로 대폭 축소되었는바, 이로써 씨제이조이큐브는 엠에스에 대한 결제자금 부족의 위기를 넘겼다. ㈑ 링크업의 위장거래처인 엔오엠테크의 거래내역 “엔오엠테크 거래내역서”(증나 제19호증)의 기재에 의하면, 엔오엠테크는 씨제이조이큐브로부터 2006. 9. 5.부터 2007. 5. 2.까지 24차례에 걸쳐 합계 5,537,524,600원을 공급받았으나, 그 중 허위특판 내지 수출은 ① 2006. 9. 5.경 700대, 1대당 단가 290,909원, 224,000,000원(부가가치세 포함), ② 2006. 9. 25.경 2,400대, 1대당 단가 290,909원, 768,000,000원(부가가치세 포함), ③ 2006. 9. 26.경 1,680대, 1대당 단가 290,909원, 537,600,000원(부가가치세 포함), ④ 2006. 12. 13.경 4,920대, 1대당 단가 286,364원, 1,549,800,000원(부가가치세 포함), ⑤ 2007. 2. 13.경 3,600대, 1대당 단가 340,000원, 1,346,400,000원(부가가치세 포함), ⑥ 2007. 4. 24.경 2,280대, 1대당 단가 340,000원, 852,720,000원(부가가치세 포함), ⑦ 2007. 5. 2.경 480대, 1대당 단가 340,000원, 179,520,000원(부가가치세 포함)의 합계 5,458,040,000원이다. ㈒ 씨제이조이큐브의 수금내역 씨제이조이큐브는 2006년 2월부터 2007년 4월까지 현대금속으로부터 2007년 3월 812,290,600원과 2007년 4월 1,504,629,500원의 합계 2,316,920,100원의 이 사건 선급금을 수금하였고, 링크업으로부터 합계 13,342,819,067원, 엔오엠테크로부터 2006년 9월, 10월, 12월부터 2007년 4월까지 합계 4,327,125,600원을 각 수금하여 총합계 19,986,864,767원을 수금하였다. ㈓ 현대금속의 링크업 인수 경과 ① 2006년 12월 및 2007년 2월경 씨제이조이큐브의 자금사정 씨제이조이큐브는 엠에스와 국내 총판계약을 1년 단위로 갱신하는데, 결제자금의 부족으로 인하여 결제가 제대로 이루어지지 아니할 경우, 위 총판계약이 해지되어 사업 자체를 영위할 수 없으므로, 엠에스에 대한 결제자금의 마련은 씨제이조이큐브의 가장 핵심적인 과제였다. 2007년 2월경을 기준으로 했을 때 2007년 4월경까지 씨제이조이큐브가 엠에스에 지급해야 하는 결제자금 규모가 147억 8천만 원 상당에 이르자, 피고인 2는 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제대금을 조속히 마련하여야 하고, 그 전제로 매출을 발생시켜야 하므로, 담보와 상관 없는 특판 거래를 적극적으로 추진하면서 2007년 1월경과 같은 해 2월경 특판으로 인한 결제대금의 규모가 급속도로 증가하였다. 특히 아래 ④항에서 보는 바와 같이 피고인 1, 3이 37억 4천만 원 상당의 소방방재청 특판을 현대금속 몰래 진행시켰고, 그에 따라 링크업이 37억 4천만 원 상당의 추가채무를 부담하게 되어 그 당시 링크업의 매입채무의 합계액이 123억 원을 넘게 되었고, 그 중 특판 관련 채무액이 57억 원 상당에 이르렀는바, 이러한 매입채무액의 증가는 현대금속의 링크업에 대한 실사에 반영되지 아니하였고, 피고인들이 이를 현대금속에게 고지하지도 아니하였다. 현대금속의 링크업에 대한 인수절차가 종결된 후 이 사건 인수대금이 링크업에게 입금되자마자 그 다음날 그 중 7억 원을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 매입채무의 변제 명목으로 회수하였고, 피고인 2는 현대금속에게 링크업 인수절차가 거의 종결된 후인 2007년 3월경 세금계산서의 날짜까지 2007. 2. 28.자로 소급하여 실제로는 게임기 등이 2007. 3. 13.경 현대금속에게 공급되었음에도 마치 2007. 2. 28. 게임기 등을 공급받은 것처럼 변경하면서 현대금속으로부터 이 사건 선급금을 지급받았는바, 이와 같이 실제 2007년 3월경 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제대금의 규모가 상당하였던 반면에, 피고인들이 이렇게 급박하게 특판을 추진하고 매출을 소급하여 발생시켜야 할 정도로 씨제이조이큐브의 자금사정은 어려웠다. 또한 엔오엠테크는 씨제이조이큐브의 위장거래처로서 실제는 링크업이 거래처이므로, 이에 대한 채무도 합산하여야 한다. 한편, “엠에스 매입 및 결제 현황”(공판기록 2694면)의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브는 엠에스에게 2007년 1월 1,585,674달러, 2007년 2월 1,429,584달러, 2007년 3월 9,078,105달러(1달러당 환율 950원을 기준으로 할 경우 86억 2,420만 원 상당), 2007년 4월 2,441,745달러를 각 결제하고도 미지급채무가 2006년 12월경 11,357,524달러(1달러당 환율 940원을 기준으로 할 경우 106억 7,600만 원 상당), 2007년 2월 15,627,300달러(1달러당 환율 950원을 기준으로 할 경우 148억 4,593만 원 상당)에 이르렀다{원심의 엠에스에 대한 사실조회 회신(공판기록 3335면)의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브는 엠에스에게 2007년 3월경 90억 원 이상을 결제하고도 2007년 3월에서 같은 해 5월까지 합계 1,290만 달러(= 3,669,491달러 ＋ 3,096,913달러 ＋ 5,181,290달러)의 미결제금액이 남아 있었다}. 또한 “엑스박스 채권현황”(증나 제6호증)의 기재에 의하면, 씨제이조이큐브의 2007년 1월말 매출채권 약 126억 원 중 링크업이 83%인 약 104억 원을 차지하였고, 2007. 2. 20.경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 매입채무가 약 109억 원에 이르렀다. 그 밖에 피고인 3이 2006. 12. 4. 경영지원실 공소외 13 대리에게 “12월 5일 6억 원을 링크업으로부터 수금하는 것을 비롯하여 12월 29일경까지 합계 45억 원 가량 수금할 수 있다”는 내용으로 발송한 이메일과 관련하여 피고인 3이 2006. 12. 11. 피고인 2에게 “본부장님! 공소외 13 대리에게 대충 넘겨준 이번달 예상 자금화 내용을 공소외 10 실장이 철석같이 믿고 있음, 다음달 결제 34억 원이 부족할 것으로 예상되고 저도 더 이상 앵벌이 하러 다닐 데도 없기 때문에 미리 수출로 돈을 만들어 놔야 할 것 같아 말씀드립니다”라는 내용으로 발송한 이메일(증나 제13호)과 피고인 3이 2006. 12. 21. 공소외 32에게 “당사 내부적으로 채권관리 이슈가 부각되어 매출보다 채권축소에 초점을 맞추어야 하는 어려움이 있다”는 내용으로 발송한 이메일(증나 제5호증의 1), 피고인 3이 2007. 1. 5. 공소외 13에게 “당장 다음주부터 자금화에 쪼인다”는 내용으로 발송한 이메일(증나 제5호증의 2)의 각 기재에 의하더라도, 2006년 12월경 및 2007년 1월경 씨제이조이큐브의 자금사정이 매우 악화되었음을 알 수 있다. ② 현대금속이 링크업에 대한 인수절차를 진행하게 된 계기 현대금속의 주식 10%를 보유한 주식회사 P＆M 홀딩스의 지분 23%를 가진 현대금속의 실사주 겸 고문인 공소외 6, 현대금속의 감사 공소외 41 등 현대금속의 경영진은 2006년 말경부터 타 사업 분야로의 진출을 모색하고 있던 터에 2007. 1. 23.경 140억 원 상당의 유상증자까지 성공하여 자금에 여유가 생기자, 본격적으로 신규사업의 물색에 나서게 되었다. 한편 피고인 2, 3과 공소외 10은 2007년 1월경 링크업에 대한 매출채권이 그 기간 동안의 특판으로 인하여 발생한 채무를 제외하고도 70억 원~80억 원에 이르러 씨제이그룹 본사로부터 부실채권을 빨리 회수하라는 지적을 받았고, 링크업의 담보한도액 초과로 씨제이조이큐브가 더 이상 링크업을 통한 매출을 기대할 수 없는 실정이었으며, 거래처가 링크업 한곳에 집중되어 게임기 시장을 링크업이 장악하는 바람직하지 못한 상황이었던 데다가 링크업의 부실로 인하여 8개월간 채권회수도 제대로 하지 못하는 등의 상황에 처하게 되자, 링크업을 제3자에게 매각하든지 링크업을 대신할 수 있는 다른 거래처를 구해보자는 데에 의견을 모았다. 그런 상황에서 위와 같이 유상증자에 성공하여 자금력이 풍부해진 현대금속의 신규사업 진출의사를 알게 된 피고인 2는 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금을 마련할 목적으로 현대금속의 풍부한 자금력 등을 활용하기 위하여 현대금속을 씨제이조이큐브의 신규 거래처로 삼아 게임기 유통사업에 진출시키기로 결심하였다. 그리하여 피고인 2는 2007년 1월경 약 20년 지기 친구인 현대금속의 감사 공소외 7을 통하여 만난 현대금속의 실사주 공소외 6, 7의 형이자 현대금속의 고문인 공소외 41 등 현대금속의 경영진이 있는 자리에서 “게임기 유통사업에 참여하면, 매년 300억 원 이상의 매출을 올릴 수 있고 수십억 원의 수익을 올릴 수 있다”라는 말을 하는 등 게임기 유통사업의 전망이 밝다면서 현대금속이 게임기 유통사업에 참여할 것을 제의하였다. ③ 현대금속의 링크업 인수에 대한 입장 공소외 6 등 현대금속의 경영진은 피고인 2로부터 게임기 유통사업으로의 진출을 제의받은 후 그 제의가 신규사업을 물색 중인 현대금속의 의도와도 맞아떨어지자, 피고인 2에게 게임기 유통사업에 관하여 적극적인 관심을 표명하였는데, 처음에는 현대금속 내에 게임사업부를 신설하여 독자적으로 게임기 유통사업에 진출하려고 했을 뿐 링크업을 인수하는 방법으로 게임기 유통사업에 진출할 의사는 없었다. 그런데 피고인 2가 공소외 6 등 현대금속 경영진을 만난 다음날 피고인 3 및 공소외 10과 함께 현대금속이 링크업과 별도로 게임기 유통시장에 진출하는 문제에 관하여 회의를 하였는바, 그 자리에서 피고인 3은 현대금속이 링크업과 별도로 게임기 유통시장에 진출할 경우, 링크업과 현대금속 사이에 시장 장악을 위하여 덤핑판매로 경쟁할 가능성이 높고, 그로 인하여 게임기 유통시장이 혼란에 빠지고 수익성의 악화로 신규로 진출할 회사(현대금속)가 수익을 올리지 못한다는 의견을 제시하였으며, 공소외 10은 제공된 담보가 이미 한도초과된 상태에서 피고인 1(링크업)의 감정을 건드리면 나머지 매출채권의 회수도 불투명해 질 수 있다는 의견을 제시하였고, 피고인 3은 씨제이조이큐브에 현재 자금이 없으므로, 인수자금이 링크업으로 들어오면 그 돈으로 일부라도 부실채권을 회수하자는 의견을 추가로 제시하였다. 이 회의결과 씨제이조이큐브는 링크업을 현대금속에 인수시키는 방법으로 현대금속을 게임기 유통사업에 진출시키는 방안을 추진하기로 하였다. 피고인 2가 공소외 6 등 현대금속의 경영진에게 게임기 유통사업 진출을 제의한 날로부터 약 일주일 뒤 피고인 2는 공소외 6 등 현대금속 경영진을 다시 만나 위 내부회의 결과를 그대로 전달하면서 “현대금속이 링크업과 경쟁관계가 되어 게임기 유통업을 하면 경쟁이 과열되어 시장이 좋지 않아지고 현대금속은 게임기 판매사업에 경험이 없으니 현대금속이 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하는 형식으로 하는 것이 좋겠다”라는 말을 하였고, “링크업의 사장 피고인 1이 게임기 유통사업의 베테랑이고 용산에서 독보적인 존재이니 함께 일하면 반드시 성공할 것이고, 만약 독자적으로 사업할 경우, 피고인 1이 존재하는 한 성공할 수 없다”는 말을 하였다. 한편 피고인 1은 덤핑판매와 허위특판 사실 등 자신이 저지른 위법행위가 발각되는 것이 두렵기도 하고, 자신이 게임기를 덤핑판매하여 장악한 시장을 현대금속이 거저 가져가는 듯하여 처음에는 현대금속이 링크업을 인수하는 방안에 대하여 심하게 반발하였으나, 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 인수방안에 관하여 계속 반대입장을 유지할 경우 링크업과의 거래관계를 중단하겠다는 말을 하였고, 피고인 3도 피고인 1에게 종전과 같은 방식으로 사업을 계속 하면 된다고 설득함에 따라 반대입장을 철회하여 현대금속이 링크업을 인수하는 방안에 찬성하는 입장으로 돌아섰다. 피고인 3도 더 이상 링크업으로서는 매출 자체가 불가능하게 되었으므로, 현대금속의 풍부한 자금력을 활용하여 덤핑판매와 허위특판을 계속할 생각으로 처음부터 현대금속이 링크업을 인수하는 것에 찬성하는 입장이었다. ④ 인수절차 진행과정에서의 피고인들의 기망행위 피고인 1, 3은 씨제이조이큐브에게 링크업이 제공한 담보가 거의 가치가 없고 매출채권도 거의 없는 반면에 덤핑판매와 허위특판 등으로 매입채무만 누적되는 상황인 점 등 링크업의 자산가치가 전무하다는 사실 및 덤핑판매로 인하여 손실이 명백히 예상되는 등 게임기 유통사업에 진출할 경우 수익성에 대한 전망도 없었던 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 현대금속의 경영진에게 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 링크업의 담보가치가 55억 원 이상, 매출채권액 64억 원에 이르러 링크업의 채무를 모두 해결할 수 있는데다가 2007년도부터 연간 매출 300억 원 이상, 영업이익 20억 원 이상에 이를 수 있다는 내용의 장밋빛 전망을 제시하였고, 이에 게임기 유통사업 전망이 밝다고 믿은 현대금속 경영진이 링크업을 인수하는 방식으로 게임기 유통사업에 진출하기로 결정하였다. 한편, 피고인 2는 링크업이 40억 원 상당의 담보한도를 소진한 지 오래되었고, 그 밖에 특별여신의 설정, 특판 진행으로 인한 채무 등으로 채무가 계속 누적되는 반면에 채무불이행으로 인하여 무려 8개월간 채권의 회수가 지체되어 채권회수문제가 심각한 상황에 있는 등 부실기업이라는 사실을 잘 알고 있었으며, 2007년 1월경부터 씨제이조이큐브에 대한 매입채무가 링크업 명의로 진행된 특판으로 인하여 발생한 채무를 제외하고도 70억 원을 초과하여 링크업이 씨제이조이큐브에게 제공한 담보의 한도 및 겨울철 성수기 동안만 부여된 특별여신 20억 원의 한도까지 모두 소진함으로써 기존의 매입채무를 획기적으로 변제하지 못하는 한 더 이상 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받지 못하여 매출 자체가 발생할 수 없는 상황이었음을 잘 알고 있었다. 또한 피고인 2는 씨제이조이큐브로서도 매출의 70% 이상(엔오엠테크 등 위장거래처를 포함하면 실제 매출비중은 90% 이상이다)을 차지하던 링크업이 더 이상 매출을 발생시킬 수 없는 상황에서 링크업을 제3자에게 매각하거나 새로운 거래처를 개발하지 않으면, 씨제이조이큐브 또한 게임기 유통사업의 존폐기로에 처한 상황이었던 데다가 게임기의 시장선호도가 경쟁사의 제품에 비하여 현저히 낮았으며, 이미 덤핑으로 고착된 낮은 시장가격으로 인하여 현대금속이 링크업을 인수하더라도 게임기를 판매하여 수익을 올리기는커녕 손해를 볼 수밖에 없는 구조가 형성되었고, 링크업의 상위 거래처인 씨제이조이큐브도 2006년도 매출이 약 230억 원에 순이익이 1천만 원에 불과한데, 그 하위 거래처로서 대부분의 물품거래를 씨제이조이큐브에 의존하는 링크업의 2006년도 매출이 약 250억 원이고 수익(영업이익)이 약 20억 원에 이를 수 없다는 사실을 잘 알고 있었음에도, 이와 같은 사정을 현대금속의 경영진에게 고지하지 아니하였다. 오히려 피고인 2는 공소외 6 등 현대금속의 경영진에게 “현대금속이 링크업을 인수하고 피고인 1을 현대금속의 게임사업본부장으로 임명하여 사업을 진행하면 연 350억 원 상당의 매출과 20억 원 상당의 수익을 올릴 수 있으며, 링크업의 채무에 관하여 담보도 설정되어 있고 담보에 아무런 문제가 없으므로 씨제이조이큐브의 채권 회수에 문제가 없다”라는 말을 하는 등 허위의 매출액과 수익을 적극적으로 고지하기까지 하였다. 공소외 6이 피고인 2에게 63억 원 상당의 링크업의 채무와 링크업 인수시 주주총회의 특별결의를 요하는 문제 및 인수방식에 관하여 이의를 제기하면서 인수에 대하여 시간을 충분히 두고 생각해 보자고 하였으나, 피고인 2가 “모든 사업은 타이밍이 중요하다. 현재 소방방재청에 100억 이상의 계약이 성사되고 있기 때문에 약 40억 정도의 매출이 빨리 3월 전에 이루어져야 하고 그 매출을 현대금속으로 일으키려면 하루빨리 실사를 하는 것이 좋겠다”고 말하는 등 시간이 없고 오래 끌면 좋지 않다고 말하면서 인수절차를 빨리 진행할 것을 재촉하자, 공소외 6이 현대금속 경영진과 의논한 끝에 2007년 2월 초순경 공소외 11 이사, 공소외 42 이사로 하여금 링크업 실사 등 인수작업에 착수할 것을 지시하였다. 한편 피고인 2는 현대금속 경영진에게 현대금속이 1년간 약 300억 원의 매출이 가능할 것으로 보이고 이를 위하여 인수, 합병 후 초기 한달 내에 약 30억 원의 사업자금 투입과 성수기인 겨울시장에 더 큰 자금이 필요할 것이라는 사업구도에 대한 의견을 제시하기도 하였고, 특히 링크업이 소방방재청으로부터 엑스박스 게임기 공급 주문을 받은 적이 없음에도 불구하고 현대금속의 링크업에 대한 인수절차가 마무리단계에 있었던 2007. 2. 23.경 링크업이 마치 소방방재청으로부터 게임기 3만 대를 주문받은 것처럼 링크업과 연세대학교 산학협력단 사이의 기술개발 산학협력 계약서를 작성하여 이를 씨제이조이큐브에 제시하였고, 이에 씨제이조이큐브로부터 2007. 2. 26.경 엑스박스게임기 4,080대, 같은 해 3. 6.경 엑스박스 게임기 5,920대 합계 10,000대 시가 3,740,000,000원 상당을 공급받았다. 피고인들은 위와 같이 링크업이 현대금속과의 인수과정 중에 위와 같이 37억 원 상당의 물품대금채무를 추가로 부담하게 되었고, 이를 포함한 특판으로 인한 57억 원 상당의 채무가 있음에도 현대금속에게 그 사실을 고지하지 아니하였다. ⑤ 회계법인 리안의 링크업 실사과정 및 실사보고서의 내용 회계법인 리안 소속 공인회계사 공소외 8 등 2인이 2007년 2월경 현대금속의 의뢰로 현대금속의 링크업 인수를 위한 실사를 진행하자, 피고인 2는 피고인 3에게 실사과정에 협조하라고 지시하였고, 피고인 1에게도 자료 제공 등 실사에 협조할 것을 요청하였다. 현대금속의 경영진, 공소외 8 등 회계법인 리안 소속 공인회계사들은 처음에는 링크업이 씨제이조이큐브에 대한 채무를 모두 정리하고 씨제이조이큐브가 이를 현대금속에게 보증한 후 현대금속이 링크업의 영업을 양수하는 인수절차를 추진하려고 하다가 영업양수도는 주주총회의 특별결의 사항이므로, 몇 개월 이상의 시간이 소요된다는 이유로 피고인들의 요구에 따라 인수절차를 신속하게 진행시키기 위하여 현대금속이 링크업이 발행한 신주를 인수하는 방식으로 인수방식을 변경하였다. 자산실사에 관하여도 피고인 1이 담보로 제공한 링크업 소유의 부동산을 매각하면, 링크업의 채무를 모두 변제하고도 오히려 20억 원 이상이 남게 되므로, 오히려 부동산을 인수대상에서 제외하여야 한다고 주장하여 인수방식을 자산양수도가 아닌 수익성에 초점을 둔 영업양수도 방식으로 변경하였다. 영업양수도 방식으로 인수절차가 진행된 결과 링크업 인수의 구체적인 대상은 영업권이었고, 인수의 주된 목적도 영업에 대한 수익가치의 평가, 즉 링크업의 수익이 어느 정도인가에 집중되었기 때문에 링크업의 채권, 채무 등의 자산은 실사대상이 아니었다. 실사를 위한 첫 미팅과 중간 미팅에 피고인 3, 1이 참여하여 공소외 8 등 회계사들에게 게임기 사업으로 인한 링크업의 2006년 실적이 우수하고, 2007년 이후의 시장 전망이 매우 낙관적임을 강조하였으며, 피고인 3은 게임업계에서의 피고인 1의 지위를 강조하면서 도매시장 내에서 절대적 영향력을 행사하고 있으므로, 피고인 1을 통하지 않고는 게임기 유통시장 진입이 불가능하다고 설명하였고, 현대금속의 신규진입이 상당히 위험하여 피고인 2가 현대금속으로 하여금 링크업의 영업을 양수할 것을 권고하였다고 설명하였다. 한편 공소외 8이 담보로 제공된 링크업 소유 부동산의 실사 필요성을 제기하자, 피고인 3은 씨제이조이큐브에서 이미 시세를 파악하였는데, 그 시세는 50억 원을 상회하고, 씨제이조이큐브가 이러한 시세를 감안하여 매입채무의 규모를 50억 원 이상으로 유지함을 강조하였으며, 피고인 3이 공소외 8 회계사 등에게 직접 전화하여 실사지연으로 게임기 사업에 차질이 빚어진다고 주장하면서 업무 효율을 위하여 조속한 실사를 요청해 옴에 따라 공소외 8 등이 링크업의 매출채권의 실재성에 대한 확인 절차를 생략하였고, 또 피고인 1, 3은 부동산과 더불어 매출채권도 매각 대상 자산에서 제외될 것이므로, 이와 관련한 확인절차가 불필요하다고 주장함과 아울러 피고인 3이 모든 거래업체들이 링크업으로부터 게임기를 공급받기 위하여 총력을 기울이는 시장상황에서 매출채권이 회수되지 않는 일은 있을 수 없다고 주장하여 공소외 8 회계사 등은 매각대상에 링크업의 매출채권이 포함되지 않는 점 등을 감안하여 링크업의 주요 거래처에 대한 계약서 확인 등의 절차를 생략하였다. 피고인 1, 3은 공소외 8 회계사 등에게 “2006년 링크업의 매출이 247억 원이고 2007년에도 매출이 상당할 것이다. 채무는 담보실행 내지 매각으로 충분히 해결될 수 있다”고 말하면서 공소외 8 등에게 링크업이 6,400,143,513원의 매출채권이 있다는 내용의 허위의 자산명세서(증거기록 51면)를 제출하여 마치 영업이익이 날 것처럼 허위 매출채권 64억 원 있는 것처럼 기망하였고, 그 밖에 공소외 8 등에게 게임기의 덤핑판매, 허위특판 등을 고지하지 아니하였다. 회계법인 리안 소속의 2명의 회계사가 3회에 걸쳐 링크업의 사무실을 방문하였고, 링크업과 거래하는 세무사 사무실에도 방문하는 등의 실사과정을 거쳐 회계법인 리안이 작성한 실사보고서(증거기록 22면)에서 “회사의 자산, 부채를 이전하지 않는 순수한 영업권 양수도 계약을 고려하고 있으므로, 자산, 부채에 대한 실사보다는 수익성에 대한 실사가 보다 목적적합합니다”, “세금계산서와의 금액은 일치시켰으나, 기타 증빙, 원장과 재무제표상의 금액 차이 발생, 회계사무소에서 작성·제시한 명세서상 금액과 재무제표상의 금액이 불일치”, “회사 대표이사 및 거래처 담당자와의 인터뷰를 통해 차이원인 분석, 수익구조에 대해서는 50% 정도 설명이 가능하나, 세부증빙은 매칭 불가능”, 하단의 실사결과란에 “회사 제시 자료와 관련자 인터뷰 결과, 회사의 이익창출에 대해서는 어느 정도 신뢰성을 찾을 수 있음“, ”계약 방식은 영업양수도 계약을 근간으로 하고“, ”회사가 주장하는 실적은 일반적인 거래를 통해서는 달성되기 힘든 실적으로서 매출채권이 64억 원 가량, 부채는 84억 원 가량이며“, ”엑스박스 게임기 가격구조 원가율 100%이고, 매출원가 추정액은 238억 원, 2006년 실제 매출원가는 218억 원, 씨제이조이큐브가 제공한 6억 원의 판매장려금 고려하면 14억 원 차이가 발생하는데, 이에 대하여 링크업은 상품공급처의 특가정책에 기인한다고 설명하고 있음“, ”2007년도에 6.2%(약 15억 원)의 영업이익을 거둘 수 있을 것으로 전망“, ”2006년 링크업의 실제 수익성은 상당히 좋았던 것으로 나타남“, ”기술개발 산학협력 계약이 2007. 3. 21. 조인식 예정이고, 엑스박스 단말기를 대당 374,000원에 3만대 납품(거래규모 112억 2천만 원/ 개당 5천 원 판매이익 발생)“이라고 각 기재되어 있는바, 링크업이 발행한 신주를 현대금속이 인수하는 방식으로 진행되는 인수방식과 관련하여 이 사건 인수대금이 10억 원 상당으로 결정된 것은 링크업의 손익계산서상 영업이익이 22억 원에 이르나, 링크업을 실사한 공소외 8 회계사 등이 실사과정에서 재무제표가 불확실하다는 사실, 무자료 현금거래가 발생한다는 사실, 과다한 매출채권과 매입채무가 있다는 사실 등으로 인하여 링크업의 수익구조에 대하여는 50% 가량만 설명이 가능하다는 점이 확인되면서 링크업이 주장하는 실적을 그대로 받아들이기 어렵고, 현대금속에서 실질적 목표이익을 설정하는 것이 합리적이라는 판단 아래 보수적으로 평가할 때의 영업이익을 연간 8억 원 남짓으로 산정한 후 링크업의 평균적으로 예상되는 연간 영업이익을 약 15억 원으로 평가하였던 점, 그 밖에 게임기 본체(콘솔)에는 이익이 남지 않는 점, 반면에 게임타이틀과 주변기기에서 이익을 남기고 매년 7억 원 규모로 지급되는 엠에스의 판매장려금과, 피고인 1에 대한 인센티브 지급 등을 종합적으로 고려한 결과였다. ⑥ 근저당권 설정, 인수계약의 체결 등 인수절차의 종결 위 실사과정에서 63억 원 상당의 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 매입채무가 인지되면서 현대금속의 경영진이 링크업의 인수를 어렵다고 판단하였으나, 피고인 2, 3이 링크업의 수익성, 자산가치 등을 장담하였고, 이와 같이 링크업에 대한 채권을 가진 대기업의 자회사 담당책임자 등이 매입채무 상환에 전혀 문제가 없으며 담보물건에 관하여 55억 원에 매각이 진행 중이라고 하므로, 현대금속의 경영진은 대기업인 씨제이조이큐브가 인정한 담보이어서 아무런 문제가 없다고 판단하게 된 데다가, 공인회계사 등 전문가가 조사·작성한 실사보고서의 내용도 연간 약 15억 원 상당의 영업이익이 발생하는 것으로 결론이 나오자, 현대금속과 링크업은 2007. 2. 23.경 공소외 8 회계사로부터 실사보고를 받은 다음 인수계약의 체결에 합의하였다. 한편 외상거래를 위한 근저당권의 설정 등 현대금속의 담보제공 문제와 관련하여 피고인 2가 공소외 10에게 “현대금속이 거래소 상장회사이므로 근저당권의 설정을 생략하자”는 말을 하자, 공소외 10이 “현대금속의 경우는 상장회사이나 2005년과 2006년도 매출이 300억 내지 400억 원 정도인데, 적자가 연간 200억 원씩인 회사이고 인터넷상으로 채권이나 신용등급 자체가 아예 없는 회사이므로, 무담보로 물건을 공급할 수는 없다”고 주장하였고, 이에 피고인 2가 공소외 10에게 “현대금속 경영진이 친구 사이이므로, 6개월 동안 씨제이조이큐브와의 거래가 정상적으로 이루어지면 담보를 회수할 수 있도록 해 달라”고 부탁하였다. 그 결과 담보를 제공받기로 결정한 피고인 2, 3은 현대금속의 경영진에게 “매출이 2007년 2월 내에 많이 발생할 것 같으니 서둘러서 계약하는 것이 좋고, 현대금속도 게임기를 공급받기 위해서는 담보를 제공하여야 한다”고 말을 하므로, 현대금속과 씨제이조이큐브 사이의 물품공급계약의 체결을 전제로 2007. 2. 27. 공소사실 기재와 같이 현대금속의 대구 소재 공장용지 및 그 지상 공장건물에 관하여 채권최고액 52억 원의 이 사건 근저당권을 설정하였다. 한편 현대금속은 2007. 2. 28. 씨제이조이큐브와 물품공급계약을 체결하려고 하였는데, 피고인 2가 가져온 물품공급계약의 내용이 씨제이조이큐브측에 일방적으로 유리하게 되어 수정하여야 한다는 현대금속 측 변호사의 의견 때문에 2007. 3. 7. 일부 조항을 수정하여 물품공급계약을 체결하였다. 물품공급계약의 정식 명칭은 “기본계약서”(증거기록 105면, 검사가 기본계약을 물품공급계약으로 지칭하므로, 이하 “이 사건 물품공급계약”이라 한다)이고, 그 기재에 의하면, 이 사건 물품공급계약은 “씨제이조이큐브 주식회사와 주식회사 현대금속 사이의 엑스박스 비디오 게임 시스템 엑스박스 제품 및 소프트웨어와 주변기기 등 거래 기본 계약서”로서 “제1조 목적”, “제2조 취급상품”, “제3조 적용 및 개별계약(개별계약에서 별도로 정한 경우를 제외하고 본 계약의 조항이 적용된다)”, “제4조 상품의 공급가격 및 판매가격(협의에 의하여 가격을 정하되, 상품 공급가격 변동시 변동 15일 전에 씨제이조이큐브가 현대금속에게 통지하고 협의하여야 한다)”, “제5조 영업권(영업지역은 씨제이조이큐브와 협의한 지역을 벗어나서는 안된다)”, “제6조 대금결제(월단위로 상품 발주 및 인도량을 월말 정산하여 익월 25일까지 씨제이조이큐브가 지정한 은행계좌에 입금하여야 한다)”, “제7조 담보제공(씨제이조이큐브는 외상거래 등 신용공여시 현대금속에게 담보·보증을 요구할 수 있다)”, “제8조 주문 및 물품인도(정식 주문서로 주문을 요청하고, 별도로 합의한 납품장소에 상품을 납품한다)”, “제9조 검수”, “제10조 위조품, 모조품 등의 취급 및 불법개조금지”, “제11조 반품(반품은 원칙적으로 인정하지 않는다)”, “제12조 판매방법(대한민국 국내에서만 판매하고 수입 및 수출을 해서는 안된다)”, “제13조 수리 및 애프터서비스”, “제14조 위법대여 등의 금지”, “제15조 통지의무”, “제16조 보고의무”, “제17조 권리양도 금지”, “제18조 계약의 기간”, “제19조 계약의 해지 및 기한의 이익 상실”, “제20조 영업비밀의 준수”, “제21조 기타” 등을 규정하는바, 이 사건 물품공급계약은 씨제이조이큐브와 링크업 사이에 체결된 기본계약서와 거의 비슷하나, 씨제이조이큐브와 링크업 사이의 기본계약서에 규정된 “제6조 소유권유보(상품대금을 전액 결제되기까지 씨제이조이큐브가 링크업에 공급한 상품의 소유권은 씨제이조이큐브에게 유보된다는 것)” 등 씨제이조이큐브에게 일방적으로 유리한 조항이 삭제되거나 수정됨으로써 링크업과의 기본계약에 비하면, 현대금속의 기본계약이 링크업 보다는 현대금속에 유리하다. 또 현대금속은 2007. 3. 7.경 링크업의 게임기 유통영업을 인수하는 것을 내용으로 하는 영업양수도계약{정식 명칭은 “영업양수도합의서”(증거기록 96면)이다}을 체결하였는바, 그 주요 내용은 “현대금속, 링크업, 공소외 43 사이에 2007. 3. 7. 체결된 신주인수계약서에 대하여 현대금속, 링크업, 링크업의 실질적인 대주주인 피고인 1 사이에 추가로 영업양수도합의를 하고, 피고인 1은 형제인 공소외 43 명의로 링크업이 발행한 보통주식 6만 주를 실질적으로 보유하는 자인바, 피고인 1은 엑스박스게임기를 비롯한 각종 게임기와 관련 소프트웨어와 주변기기 등을 판매하는 사업을 총괄하는 책임자로서 현대금속에 입사하여 그 직을 수행하여야 하고, 운영을 위한 조직을 구성하여야 한다”, “ 피고인 1은 신주인수계약에 따른 현대금속의 투자가 완료된 이후 1.5조의 자산 부채의 정리가 완료되는 즉시 링크업의 대표이사직을 사임하여야 한다. 1.5조 자산부채의 정리 : 신주인수계약에 따른 현대금속의 링크업에 대한 투자가 완료된 시점으로부터 6개월 이내에 피고인 1은 링크업의 신주인수계약일 이전에 발생한 모든 자산의 환가처분 및 회수, 모든 부채의 상환(매출채권의 회수, 재고자산의 반품, 매입채무의 상환, 차입금의 상환, 보증의 해소 등)을 완료하여야 한다. 당해 자산 부채의 정리가 완료된 이후에 링크업에 잔존하는 현금성 자산(신주인수계약에 따라 현대금속이 링크업에 투자하는 1,000,012,000원 포함)은 피고인 1의 소유권을 인정하며, 자산부채의 정리가 완료된 이후에 잔존하는 부채는 대주주( 피고인 1)가 그 상환 및 변제의 의무를 갖는다”, “1.6 주식의 실질 소유권(신주인수계약에 따라 현대금속의 링크업에 대한 투자가 완료된 시점으로부터, 피고인 1이 피고인 1 또는 차명으로 실질적으로 보유하는 링크업 발행의 기명식 보통주식 6만 주의 실질 소유권)은 현대금속에 모두 귀속된다”, “2.1 구주매수 현대금속은 본 합의서 체결일로부터 1년이 되는 날까지 기간 동안 피고인 1의 업무성과가 총매출액 200억 원 및 영업이익율 3.4% 이상 달성할 경우, 2008. 3. 6. 피고인 1이 보유중인 링크업의 주식 19,231주를 1,000,012,000원에 매수(1주당 52,000원)한다”, “2.2 실적 인센티브 피고인 1이 연간 총매출액 350억 이상부터 500억 원 이상의 매출실적을 달성할 경우 5천만 원에서 2억 원까지 인센티브(상여금) 지급한다”는 것 등인바, 결국 현대금속은 링크업의 영업권 일체를 양수받고, 피고인 1은 현대금속 인수 이전에 발생한 모든 채권채무관계를 영업양수도계약의 체결 후 6개월 이내에 스스로 정리하며, 피고인 1은 현대금속에 입사하여 게임기 영업총괄책임자로 근무하되, 일정한 매출액과 영업이익이 있는 경우에는 최대 10억 원의 인센티브를 지급받는 내용이었다. 한편 같은 날 현대금속과 링크업 및 대주주 공소외 43 사이에 기발행주식 6만 주, 기명식 보통주 19,231주 증자, 1주당 52,000원으로 하는 내용의 신주인수계약서(증거기록 232면)도 체결되었다. 피고인 1은 2007. 2. 13. 피고인 2의 외조모 장례식장에서 피고인 2에게 현대금속의 실사가 잘 되어간다고 하면서 인수대금의 5% 상당을 인수합병 수수료 명목으로 지급하겠다고 제의하였고, 같은 해 3. 14. 피고인 2에게 서울 용산구 한강로3가에 있는 (이하 생략) 커피숍에서 5천만 원을 인수합병 수수료 명목으로 지급하였다. ㈔ 인수계약 체결 후 피고인 1(링크업)과 피고인 3의 지위와 역할 피고인 1은 2007. 3. 7. 현대금속이 링크업을 인수한 후 현대금속의 게임사업본부장으로 취임하였고, 또한 영업양수도계약의 내용에 따라 적어도 신주인수대금을 지급받은 날로부터 6개월 동안은 링크업의 대표이사를 겸직할 수 있게 되었다. 현대금속의 경영진은 피고인 1이 현대금속의 링크업 인수 후에도 자신이 시장에서 인지도가 있으니 상품을 팔고 영업을 원활하게 하기 위해서 자신이 계속 경영권을 행사해야 한다고 주장한데다가, 현대금속으로서도 게임기 유통시장에서 인지도가 없으므로 현대금속이 직접 게임기 등을 판매하는 것은 어렵다고 판단하여 게임기 등의 판매를 피고인 1에게 일임하였는데, 피고인 1은 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 제품 중 70% 상당을 주로 매출의 대부분을 차지하는 용산시장 등 무자료 거래를 위한다는 명목 아래 링크업 명의로 판매하고, 나머지 30% 상당을 할인점, 백화점 등 적법한 세금계산서 발행 거래를 위한다는 명목 아래 현대금속 명의로 판매하자는 전략을 주장하였으며, 이에 현대금속 경영진은 피고인 1의 주장을 받아들여 현대금속이 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브로부터 공급받은 64억 원 상당의 게임기 등 물품 중 70% 해당하는 47억 원 상당의 제품을 링크업 명의로, 30%에 해당하는 나머지 17억 원 상당을 현대금속 명의로 판매하였다. 그러나 실제 이러한 구분에 상관없이 피고인 1은 링크업 또는 현대금속 명의로 종전과 같이 게임기를 덤핑판매하였다. 현대금속은 2007. 3. 13. 링크업과 엑스박스 공급에 대한 기본계약(공판기록 2132면)을 체결하였는데, 계약의 목적, 취급상품, 적용 및 개별 계약, 상품의 공급가격 및 판매가격, 영업권, 대금결제, 담보제공, 계약 해지 및 기한의 이익 상실 등의 내용은 이 사건 물품공급계약과 거의 동일하다. 한편 피고인 3은 2007. 3. 8. 출고담당 사원 공소외 32에게 참조자를 공소외 13, 10, 피고인 2로 하여 “링크업에서 씨제이조이큐브로 반품(콘솔 5,400대를 대당 단가 345,000원(부가세 별도), 주변기기 및 타이틀 대략 5~6억 원)을 회계처리를 2/28로 하고 물류비절약을 위하여 링크업에서 현대금속으로 바로 이동처리, 따라서 바로 씨제이조이큐브에서 현대금속으로 매출처리하고 반품금액 + 현대금속 추가발주 금액(물론 담보한도 40억 이내)을 실물은 비록 이번 달에 출고되지만, 씨제이조이큐브의 자금편의를 위하여 2/28자로 처리요청하였으나, 원칙대로 물대는 4월에 입급될 가능성이 높음”(증나 제5호증의 7)이라는 내용의 이메일을 발송하였는바, 이와 같이 피고인 3은 현대금속의 링크업 인수 이후에도 현대금속에의 물품공급이 소급하여 이루어진 것처럼 하고, 링크업의 재고품을 현대금속에게 그대로 넘기는 등의 중요한 일에 계속 관여하였다. ㈕ 이 사건 인수대금 및 이 사건 선급금의 지급 현대금속은 2007. 3. 7. 링크업의 우리은행 용산지점 계좌로 이 사건 인수대금 10억 1만2천 원을 입금하였고, 피고인 1은 다음날 이 사건 인수대금 중 7억 원을 씨제이조이큐브에게 링크업의 기존 채무에 대한 변제 명목으로 송금하였으며, 1억 원 상당은 피고인 3의 처 공소외 19 명의의 은행계좌로 송금하였다. 피고인 2는 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제일이 도래함에 따라 링크업의 기존의 부실채권으로 인하여 결제가 불가능하게 될 전망이 뚜렷해 지자, 현대금속의 경영진에게 현대금속과의 정상적인 거래가 계속 유지될 것이라는 전제 아래 일단 현대금속의 자금 30억 원 상당을 활용하기로 한 현대금속 경영진과 사이의 약속을 핑계로 피고인 3으로 하여금 피고인 1을 통하여 엠에스에 대한 결제일에 맞추어 결제자금을 현대금속으로부터 선급금 형식으로 받아내기로 결심한 다음, 이 사건 물품공급계약에 따른 물품대금의 지급일자가 2007. 3. 25.과 같은 해 4. 25.이었음에도 현대금속의 경영진에게 이 사건 선급금의 지급을 요청함과 아울러 피고인 3으로 하여금 피고인 1을 통하여 현대금속의 경영진에게 이 사건 선급금의 지급을 요청하는 내용의 결재서류를 제출하게 하였는바, 이에 씨제이조이큐브와의 정상적인 거래관계가 지속될 것이라고 믿은 현대금속의 경영진이 씨제이조이큐브에게 이 사건 선급금을 지급하였다. ㈖ 이 사건 게임기의 공급 및 씨제이조이큐브에 대한 게임기 판매대금 28억 5천만 원의 입금과 범행의 발각 현대금속은 씨제이조이큐브로부터 2007. 3. 9.부터 2007. 4. 26.까지 합계 6,400,674,390원의 게임기 등 물품을 공급받은(그 중 약 5억 원 상당의 오래되어 상품가치가 없는 기존 링크업의 악성 재고품도 포함되어 있다) 후 그 중 링크업에게 4,700,774,970원 상당의 이 사건 게임기(증거기록 53면)를 공급하였으나, 그 판매대금 중 링크업이 현대금속에게 2007. 3. 15.부터 같은 해 4. 20.까지 4차례에 걸쳐 합계 109,920,000원만을 입금하자, 같은 해 4. 20.경 피고인 1에게 매출채권내역과 재고내역의 제출을 요구하였고, 이에 피고인 1이 같은 해 4. 25.경 현대금속의 경영진에게 제출한 매출채권의 내역과 재고목록을 현대금속의 경영진이 검토한 결과 재고목록에서 위 악성 재고품이 발견되었으며, 2007. 5. 2. 렛츠미디어를 방문한 공소외 11 이사 등에 의하여 링크업의 매출채권내역도 허위임이 밝혀지면서 위와 같은 피고인들의 일련의 범행이 발각되었다. 한편 피고인 1, 3은 이 사건 게임기를 판매한 대금 28억 5천만 원 상당을 현대금속에게 지급하여야 함에도 그 중 링크업 명의로 17억 원 가량을 씨제이조이큐브에 지급하고, 나머지 11억 5천만 원 가량을 피고인 3에게 지급한 후 피고인 3이 엔오엠테크 명의로 씨제이조이큐브에 입금함으로써 그 중 17억 원은 씨제이조이큐브로 하여금 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존의 채무 변제에 충당하게 하였고, 나머지 11억 5천만 원은 엔오엠테크의 씨제이조이큐브에 대한 기존의 채무 변제에 충당하게 하였다. 피고인 1, 3으로서는 현대금속의 씨제이조이큐브에 대한 결제기한이 남아 있었을 뿐만 아니라, 이미 이 사건 선급금을 지급하였으므로, 또다시 현대금속 명의로 씨제이조이큐브에게 입금할 수는 없었던 것으로 보인다. ㈗ 인수합병 수수료 수수사실의 폭로 피고인 1은 2007. 4. 28. 피고인 2가 인수합병 수수료 명목으로 5천만 원을 수령하였다는 사실을 씨제이조이큐브의 공소외 10과 감사실에 알렸고, 그 다음날 피고인 2는 씨제이조이큐브에서 사직하였다. ⑵ 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 ㈎ 기업체 매매에 있어서의 기망행위의 내용과 정도, 편취의 범의와 공모에 대한 판단방법 일반적으로 상거래에 있어서 상품의 품질이나 가치에 관한 광고·선전에는 다소의 과장이 수반되는 것이 보통이며, 특히 기업체의 매매에 있어서 매도인이 그 기업의 자산가치나 수익성을 다소 과장하여 매수인에게 고지하는 것은 그 과장이 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나, 위와 같은 정도를 넘는 과장행위는 위법한 기망행위가 되고( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1447 판결 등 참조), 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고, 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). ㈏ 판단 위 “⒧ 인정사실”에 나타난 피고인들의 관계, 현대금속이 링크업을 인수한 경과, 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무의 누적 및 그 변제상황, 링크업의 채권현황, 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금의 부족, 씨제이조이큐브의 금융기관에 대한 차입금의 규모, 씨제이조이큐브의 2006년도 매출과 영업이익, 2007년 3월경 씨제이조이큐브의 유상증자 계획 유무, 특히 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 게임기를 정상적인 가격으로 공급받더라도 이를 덤핑으로 판매할 수밖에 없는 고착된 시장구조로 인하여 손해의 발생이 필연적이고, 57억 원 상당의 특판으로 인한 링크업의 매입채무에 관하여 현대금속 경영진에게 이를 고지하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 링크업의 허위담보의 제공, 덤핑판매, 허위특판 등을 몰랐다고 하더라도 링크업이 자산가치와 수익가치가 전혀 없는 부실기업이라는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 용인하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 2의 편취의 범의와 현대금속의 경영진에 대한 기망행위를 인정할 수 있고, 또한 나머지 공동피고인 1, 3과 현대금속으로 하여금 부실기업인 링크업을 인수시킨다는 점에 관하여 암묵적으로 의사연락을 하여 공모한 사실도 충분히 인정되므로, 결국 피고인 2는 현대금속이 링크업을 인수함에 있어 가장 중요한 회사의 자산가치와 수익성에 관하여 그 내용이 잘못되었다는 것을 잘 알면서 이를 고지하지 아니하였고, 이는 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한도를 넘어섰다고 할 것이어서 피고인 2의 편취 범의와 기망행위 및 공모에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다. 한편 현대금속이 불과 1개월 반 만에 이 사건 인수대금, 선급금, 근저당권 설정의 명목으로 합계 85억 원 상당의 손해를 입은 점, 회계법인 리안 소속의 공인회계사들도 피고인 1, 3으로부터 기망을 당한 결과 현대금속에게 잘못된 실사보고서를 제출한 점 등에 비추어 보면, 현대금속이 링크업의 부실을 알고도 이를 인수하였다거나, 회계법인 리안의 실사과정을 거쳤으므로 인과관계가 단절된다는 주장 또한 모두 이유 없다. ⑶ 피고인 3의 사실오인 주장에 대한 판단 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 피고인 3이 피고인 1과 함께 주도적으로 허위담보의 제공, 덤핑판매, 허위특판, 현대금속의 링크업 인수 등에 관여한 사실이 인정되므로, 피고인 3의 사실오인 주장도 이유 없다. ⑷ 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 ㈎【변경 후 공소사실의 요지】 ① 범행동기 등 링크업은 2006. 3. 2.경부터 한국마이크로소프트 유한회사(이하 “마이크로소프트”라고 한다)의 국내총판인 주식회사 씨제이조이큐브(이하 “씨제이조이큐브”라고 한다)와 기본계약을 체결하고 광주 북구 중흥동에 있는 토지 및 건물과 대전 유성구 봉명동에 있는 건물을 담보로 제공하고 씨제이조이큐브로부터 엑스박스 360 게임기(이하 “게임기”라고 한다) 및 주변기기 등을 공급받아 △△상가 일대의 도·소매상들에게 판매하는 거래관계를 계속하여 왔다. 링크업은 씨제이조이큐브로부터 게임기 1대당 부가가치세 포함하여 37만 4천 원에 구입한 다음 이에 이익을 붙여 37만 8천 원에 판매하였으나 위 가격으로는 수요자가 거의 없어 판매가 부진하였다. 피고인 2가 씨제이조이큐브의 사업본부장으로 부임한 이후인 2006. 8. 중순경부터 피고인 2는 게임기의 시장점유율을 높이기 위하여 피고인 1에게 덤핑판매로 인한 손실을 보상하여 주겠으니 게임기를 덤핑으로 판매하여 시장점유율을 높이고, 그 대금은 정상가격으로 씨제이조이큐브에 입금하여 줄 것을 요청하였다. 이에 피고인 1은 게임기를 1대당 30만 원 내지 31만 원에 덤핑으로 판매하고 씨제이조이큐브에게는 1대당 37만 4천 원을 입금하여 줌으로써 결과적으로 게임기 1대당 6~7만 원씩 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상채무가 누적되었다. 위와 같은 덤핑거래로 인하여 2006. 12. 말경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상채무가 92억 원 상당에 이르러 링크업이 씨제이큐브에 제공하였던 부동산 담보 및 신용담보 등 여신담보 한도를 초과하게 되었고, 더 이상 링크업의 이름으로 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받을 수 없게 되었으며, 그에 따라 씨제이조이큐브도 마이크로소프트에 대한 대금결제에 필요한 자금이 부족하게 되었다. 이에 피고인들은 담보제공이 필요없는 특판거래라는 형식을 가장하여 계속하여 마이크로소프트로부터 씨제이조이큐브가 게임기를 공급받아 링크업을 통하여 덤핑으로 판매한 다음 그 자금으로 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 외상대금을 결제하였다. 그런데 2007. 2.경까지 씨제이조이큐브가 마이크로소프트로부터 공급받은 146억 원 상당의 게임기대금을 같은 해 4.경까지 결제하여야 하였으나, 씨제이조이큐브는 이를 결제할 자금이 절대적으로 부족하였고, 피고인들로서는 자금부족을 해결할 새로운 방법을 찾아야 했다. 이에 피고인들은 피고인 2의 친구인 공소외 6이 실질적으로 운영하는 거래소 상장회사이자 유상증자를 통해 자금여력이 충분한 주식회사 현대금속(이하 “현대금속”이라고 한다)으로 하여금 게임기 사업에 진출토록 유도하면서 그 구체적인 방법으로 게임기 유통사인 링크업을 인수토록 하고, 링크업의 대표이사인 피고인 1을 현대금속의 게임사업본부장으로 일하도록 함으로써 씨제이조이큐브는 현대금속에게 게임기 등을 공급하고, 현대금속은 이를 링크업이나 기타 거래처에 공급, 유통하는 거래관계에 참여하도록 하는 방법으로 현대금속의 자금을 끌어들여 그 자금으로 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 외상대금을 결제하기로 하였다. ② 현대금속에 대한 사기 ㉮ 링크업 신주 인수대금 사기 ㉠ 링크업 신주 인수 및 씨제이조이큐브와의 물품공급계약 체결 당시의 상황 피고인들은 위와 같이 2007. 2.경에 이르러 씨제이조이큐브가 마이크로소프트에 대하여 결제하여야 할 대금이 146억 원 상당에 이르고, 씨제이조이큐브로서는 더 이상 결제 자금을 조달할 방법이 없자, 현대금속이 링크업을 인수하도록 하여 현대금속을 통해 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 시급한 외상결제 자금을 마련하고, 링크업 이외의 새로운 매출처도 확보하기로 하였다. 그런데 사실은 피고인들은 당시 링크업의 경영현황과 관련하여, ⓐ 2007. 2.경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상대금채무가 123억 원 상당에 이르고, 링크업이 씨제이조이큐브에 제공한 부동산 담보는 선순위저당권을 제외하면 거의 가치가 없었으며, 링크업의 거래처에 대한 외상대금채권이 거의 없었을 뿐만 아니라 있다 하더라도 거의 회수가 불가능하였으므로, 링크업으로서는 씨제이조이큐브에 대한 외상대금채무를 변제할 방법이 없었고, ⓑ 그때까지 링크업이 게임기 등을 판매하여 전혀 이익을 얻은 바가 없고, 오히려 위 123억 원 상당의 외상대금채무는 게임기를 덤핑으로 판매한 것에 따른 차액으로서 씨제이조이큐브가 이를 보상하여 주지 않는 한 그대로 링크업의 손실로 돌아갈 것이었으며, ⓒ 링크업의 2006년 매출액도 대부분 게임기를 덤핑으로 판매함으로써 이루어진 것이라는 점을 잘 알고 있었다. 또한 피고인들은 현대금속이 링크업을 인수하여 게임기 등을 판매할 경우 덤핑판매를 하지 않고 정상적인 거래가격을 유지한다면 이미 덤핑판매로 형성된 시장에 진출하는 것이 불가능하기 때문에 위와 같은 링크업의 매출방식을 유지할 수밖에 없고, 그 결과 현대금속이 링크업의 종전 방식과 같이 덤핑판매를 할 경우에는 게임기 판매로 전혀 이익을 볼 수 없으므로, 결국 현대금속이 링크업을 인수하여 씨제이조이큐브와 거래를 시작할 경우 씨제이조이큐브는 새로운 판매경로를 창출하고 현대금속에 대하여 물품대금채권을 취득하는 등 재산상 이익을 취득할 수 있지만, 현대금속은 아무런 이익도 없이 재산상 손해만 볼 수밖에 없는 상황이었다. ㉡ 링크업 신주 인수대금 편취 사기 및 사기에 의한 씨제이조이큐브와의 물품공급계약 체결 피고인 1이 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상대금 등 채무를 6개월 이내에 정리하는 조건으로 현대금속으로부터 링크업의 신주 인수대금을 받더라도 링크업의 위 외상대금을 정리할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받더라도 정상 가격으로 판매하기 곤란하고, 특히 공급받은 게임기 등을 링크업에서 판매할 경우에는 종전과 같이 덤핑판매를 할 수밖에 없어 씨제이조이큐브에서 원가와의 차액에 대한 손실보상을 해주지 않는 한 명백히 손해가 예상되는 상황에서, 피고인들은 현대금속이 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하는 결정을 내리도록 현대금속 실사주인 공소외 6, 감사인 공소외 43 등 현대금속 관계자들과 현대금속의 의뢰로 링크업에 대한 실사를 담당한 회계법인 리안의 회계사들에게 링크업의 재무구조, 회사영업 등에 대하여 허위의 사실을 이야기하기로 마음먹었다. 나아가 피고인들은 이에 더하여 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받은 현대금속이 이를 다시 링크업에 공급하더라도 링크업이 그 판매대금을 현대금속에게 입금하지 않고 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제조로 씨제이조이큐브에 입금하려고 마음먹었다. 이에 따라 피고인 2는 2007. 1. 말경부터 위 공소외 6, 7에게 수차례에 걸쳐 “링크업의 2006년 매출액이 250억 원 상당이고 순이익이 20억 원 이상이 되었으며, 금년도 매출액은 300억 원 정도에 이를 것이고 순이익도 훨씬 늘어날 것이므로 새로운 회사를 설립하는 것보다 링크업을 인수하여 게임기 판매사업을 하면 크게 이득이 될 것이다. 링크업이 씨제이조이큐브에 상당한 채무를 가지고 있지만 링크업이 부동산을 담보로 제공하고 있고, 담보물을 매각하면 55억 원 이상이 나오므로 담보물 매각과 외상매출금을 수금하면 씨제이조이큐브에 대한 채무를 모두 해결할 수 있다는 점을 씨제이조이큐브에서 인정한다.”라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 2, 3은 2007. 2. 중순경 현대금속의 의뢰로 회계법인 리안의 소속 회계사인 공소외 8 등이 링크업 사무실에서 링크업에 대한 실사를 할 때 그 현장에 가서 위 공소외 8 등 리안 회계사들과 현대금속 공소외 42 이사에게 “링크업이 씨제이조이큐브에 채무를 가지고 있지만 링크업이 부동산 담보를 제공하고 있고, 그 담보물을 매각하면 55억 원 이상이 나오므로 담보물 매각과 외상매출금을 수금하면 씨제이조이큐브에 대한 채무를 모두 해결할 수 있다. 아무 문제 없다. 담보는 씨제이조이큐브에서 인정하는 담보이다. 그리고 2006년 링크업의 매출이 247억 원이고, 2007년도에는 매출액이 상당할 것이다.”라는 취지로 거짓말하고, 그 이후에도 피고인 3은 피고인 2의 지시를 받아 실사현장에 계속 참여하여 같은 취지로 실사를 맡은 회계사들에게 이야기하여 링크업의 채무관계가 충분히 해결될 수 있는 것처럼 거짓말을 하였다. 한편, 피고인들은 링크업의 영업방식과 관련하여 매출액 대부분이 덤핑판매로 인한 것이고, 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무도 덤핑판매로 인한 차액이 누적된 것이므로, 현대금속이 씨제이조이큐브와 거래를 시작하더라도 덤핑판매를 하지 않고 정상적인 거래가격을 유지하는 한 이미 덤핑판매로 형성된 시장에 진출하기 어려울 뿐만 아니라 덤핑판매를 할 경우에는 현대금속으로서는 게임기 판매로 전혀 이익을 볼 수 없다는 것을 현대금속 관계자나 실사를 나온 회계사들에게 전혀 말해주지 않았다. 특히 피고인 1은 실사를 나온 리안 회계법인 소속 회계사들에게 피고인 2의 지시를 받아 허위의 자산명세서 등을 회계자료를 제공하고, 현대금속 공소외 42 이사에게 링크업의 판매구조를 설명하면서, “게임기에 대하여는 이윤이 없이 판매하고, 그 대신 게임타이틀, 주변 기기를 판매하여 수익을 올린다.”라고 말하여 덤핑으로 매출을 올리고 있다는 사실을 숨겼다. 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진(대표이사 공소외 44, 실사주 공소외 6, 감사 공소외 7)은 2007. 2. 말경 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하기로 결정하고, 2007. 3. 7.경 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 게임기 등의 공급 및 매매에 관한 기본계약을 체결하였고, 이에 따라 피고인들은 같은 날 현대금속으로부터 링크업 명의의 우리은행 예금계좌로 신주인수대금 명목으로 1,000,012,000원을 송금받아 이를 편취하였다. ㉯ 위와 같이 사기로 체결된 씨제이조이큐브와의 물품공급계약에 기한 선급금 및 근저당권설정 사기 피고인들은 위와 같이 현대금속이 링크업을 인수하여 씨제이조이큐브와 거래를 시작할 경우, 현대금속은 아무런 이익도 없이 재산상 손해만 볼 수밖에 없을 뿐만 아니라, 이에 더하여 사실은 씨제이조이큐브가 현대금속에 게임기 등을 공급하면, 현대금속이 직접 판매하는 물량을 제외하고는 게임기 등을 다시 링크업에 공급하고 링크업은 이를 덤핑판매하여 자금을 만들어 그 자금을 다시 게임기를 공급한 현대금속이 아닌 씨제이조이큐브에 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제조로 입금할 예정이었기 때문에 현대금속과 정상적인 거래관계를 유지할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피고인들은 위와 같은 사정을 현대금속 경영진에게 숨기고 피고인 1이 정상적으로 게임기 등을 판매할 것처럼 속였고, 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진(대표이사 공소외 44, 실사주 공소외 6, 감사 공소외 7)은 2007. 2. 말경 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하기로 결정하였으며, 이에 따라 2007. 3. 7.경 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 게임기 등의 공급 및 매매에 관한 기본계약서가 체결되었고, 이에 기하여 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브가 현대금속에 약 64억 원 상당의 게임기 등을 공급하게 되었다. 나아가 피고인들은 위와 같이 피고인들의 사기에 의하여 체결된 씨제이조이큐브와 현대금속 간의 게임기 등 거래에 관한 기본계약서 및 이에 기하여 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브가 현대금속에 약 64억 원 상당의 게임기 등을 공급하게 됨으로써 발생되는 게임기의 대금이 정상적인 물품거래대금채권인 것처럼 가장하면서 그 대금의 지급을 담보받기 위하여 현대금속 소유의 부동산에 대하여 씨제이조이큐브 명의로 근저당권을 설정받고, 현대금속으로부터 게임기 등의 공금대금의 선급금 명목으로 금원을 지급받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 2, 3은 현대금속과 링크업 간의 영업양도양수 계약이 체결되기 직전인 2007. 2. 말경 공소외 11 이사 등 현대금속 관계자들에게 “거래 초기이므로, 거래대금 결제를 위해 담보를 제공해 주면 좋겠다. 다만 현대금속이 상장사이므로, 몇 개월 후에는 담보를 빼주겠다.”라는 취지로 씨제이조이큐브가 현대금속과 정상적인 거래를 할 것처럼 거짓말을 하였고, 계속하여 피고인 2는 위와 같이 현대금속이 게임기 등 판매로 인한 이익을 전혀 볼 수 없는 상태이고, 현대금속을 이용하여 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무를 상환받을 예정이었으면서도 2007. 3. 중순경과 같은 해 4. 중순경 마이크로소프트에 지급해야 할 자금이 모자라 압박을 받자, 마치 현대금속과 정상적인 거래관계를 계속할 것처럼 대금 지급기일이 미도래하였음에도 불구하고 위 공소외 42 이사 등 현대금속 관계자에게 선급금을 미리 달라고 요청하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인들의 사기에 의하여 씨제이조이큐브와 게임기 등 거래에 관한 기본계약서를 체결하고, 이에 기하여 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브로부터 약 64억 원 상당의 게임기 등을 공급받게 된 상태에서, 또다시 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진은 그 물품거래대금채권이 정상적으로 발생되는 것으로 오인하여 2007. 2. 말경 씨제이조이큐브에 그 물품거래대금 담보조로 현대금속의 부동산을 담보로 제공하고, 2007. 3. 중순경 및 같은 해 4. 중순경 씨제이조이큐브로부터 공급받은 게임기 등에 대하여 선급금을 지급하기로 각 결정하였고, 이에 따라 피고인들은 현대금속으로 하여금 2007. 2. 27.경 대구 달서구 대천동 (지번 생략)에 있는 현대금속 소유의 공장용지 및 공장건물에 대하여 그 거래대금 담보조로 씨제이조이큐브에 채권 최고액 52억 원의 근저당권을 설정하도록 함으로써 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취하였고, 현대금속으로부터 씨제이조이큐브 명의의 우리은행 예금계좌(계좌번호 : 생략)로 2007. 3. 16.경 선급금 명목으로 812,290,600원, 같은 해 4. 13. 같은 명목으로 1,504,629,500원을 각 송금받아 2회에 걸쳐 합계 2,316,920,100원을 편취하였다. ㉰ 현대금속으로부터의 게임기 등 물품 편취 사기 한편, 앞서 본 바와 같이 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받더라도 정상 가격으로 판매하기 곤란하고, 특히 공급받은 게임기 등을 링크업에서 판매할 경우에는 종전과 같이 덤핑판매를 할 수밖에 없어 씨제이조이큐브에서 원가와의 차액에 대한 손실보상을 해주지 않는 한 명백히 손해가 예상되는 상황에서, 현대금속이 링크업을 인수하여 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받고, 그 중 현대금속이 직접 판매하는 물량을 제외하고는 게임기 등을 링크업에 다시 공급하는 방식의 거래를 시작할 경우, 현대금속은 아무런 이익도 없이 재산상 손해만 볼 수밖에 없을 뿐만 아니라, 나아가 이에 더하여 사실은 씨제이조이큐브가 현대금속에 게임기 등을 공급하면, 현대금속이 직접 판매하는 물량을 제외하고는 게임기 등을 다시 링크업에 공급하고 링크업은 이를 덤핑판매하여 자금을 만들어 그 자금을 다시 게임기를 공급한 현대금속에는 아예 지급하지 않고, 현대금속이 아닌 씨제이조이큐브에 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제조로 입금하려고까지 할 예정이었기 때문에 현대금속과 정상적인 거래관계를 유지할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피고인들은 위와 같은 사정을 현대금속 경영진(대표이사 공소외 44, 실사주 공소외 6, 감사 공소외 7)에게 숨기고 피고인 1이 마치 정상적으로 게임기 등을 판매한 뒤 그 판매자금으로 링크업의 현대금속에 대한 물품 거래대금을 변제할 것처럼 속였고, 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진은 2007. 2. 말경 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하고, 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 게임기 등 중 현대금속이 직접 판매하는 물량을 제외하고는 게임기 등을 링크업에 다시 판매하기로 결정하였으며, 이에 따라 2007. 3. 7.경 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 게임기 등의 공급 및 매매에 관한 기본계약서가 체결되었고, 이에 기하여 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브가 현대금속에 약 64억 원 상당의 게임기 등을 공급하도록 한 뒤, 현대금속이 같은 기간 동안 그와 같이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 게임기 등 물품 중 합계 4,700,774,970원 상당의 게임기 등을 링크업에 다시 공급하도록 하여 링크업이 그 금액 상당의 게임기 등 물품까지 편취하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 현대금속의 경영진을 기망한 후, 현대금속으로부터 링크업이 신주인수대금 명목으로 1,000,012,000원, 씨제이조이큐브가 채권최고액 52억 원 상당의 근저당권에 해당하는 재산상 이익 및 선급금 명목으로 2,316,920,100원을 각 편취하도록 하고, 나아가 링크업이 4,700,774,970원 상당의 게임기 등의 물품을 편취하도록 하였다. 【위 “② 현대금속에 대한 사기”의 공소사실 중 ㉰항 “현대금속으로부터의 게임기 등 물품 편취 사기” 부분에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령){이하 “특경법위반(횡령)”이라 한다}의 예비적 공소사실】㉰ 현대금속이 공급받은 게임기 등 물품 횡령 한편, 현대금속이 링크업의 영업 일체를 인수하였고, 링크업의 대표이사였던 피고인 1이 현대금속의 판매사업 담당 영업본부장을 겸직하고 있었기 때문에, 피고인 1은 링크업을 통하지 않더라도 앞서 본 바와 같이 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 64억 원 상당의 게임기 등을 현대금속 명의로 판매할 수 있었고, 이를 굳이 링크업으로 양도하여 링크업 명의로 판매할 필요가 전혀 없었던 상황이었음에도 불구하고, 피고인들은 위와 같이 현대금속이 공급받은 게임기 등을 현대금속 명의로 판매하는 것보다는 링크업 명의로 판매한 후 그 대금을 피고인 1이 독자적으로 관리하는 링크업 계좌로 지급받는 것이 현대금속을 배제하고 게임기 등 판매대금을 용이하게 유용할 수 있는 방법이라는 판단 하에 위 게임기 중 대부분을 링크업으로 양도하기로 마음먹었다. 이에 따라, 앞서 본 바와 같이 현대금속 경영진은 2007. 2. 말경 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하기로 결정하고, 2007. 3. 7.경 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 게임기 등의 공급 및 매매에 관한 기본계약서가 체결되었으며, 그 무렵 피고인 1이 현대금속의 게임기 등 판매사업 담당 영업본부장으로 취임하자, 이에 기하여 피고인들은 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브가 현대금속에 약 64억 원 상당의 게임기 등을 공급하도록 한 뒤, 현대금속이 같은 기간 동안 그와 같이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 게임기 등 물품 중 합계 4,700,774,970원 상당의 게임기 등을 피고인 1이 업무상 보관하던 중, 임의로 그 무렵 링크업이 이를 공급받은 것으로 하고, 다시 이를 덤핑판매한 후 그 판매대금을 앞서 본 바와 같이 유용할 의도로 링크업에 공급, 인도하게 함으로써 현대금속 소유의 위 합계 4,700,774,970원 상당의 게임기 등 물품을 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 현대금속의 경영진을 기망한 후 현대금속으로부터 링크업이 신주인수대금 명목으로 1,000,012,000원, 씨제이조이큐브가 채권최고액 52억 원 상당의 근저당권에 해당하는 재산상 이익 및 선급금 명목으로 2,316,920,100원을 각 편취하도록 하고, 나아가 합계 4,700,774,970원 상당의 게임기 등의 물품을 횡령하였다. ㈏ 변경 전·후의 공소사실의 차이와 판단대상의 구분 및 판단의 순서 공소장변경 전의 공소사실 “다. 현대금속에 대한 사기”의 부분에는 원심에서 유죄로 인정된 “링크업 신주 인수대금 사기”와 각 무죄로 인정된 “선급금 및 근저당권설정 사기”, “현대금속으로부터의 게임기 등 물품편취 사기”가 아무런 구분 없이 포함되어 있었으나, 공소장변경 후의 공소사실 “다. 현대금속에 대한 사기”의 부분에는 원심에서 유죄로 인정된 “링크업 신주 인수대금 사기”가 “다.의 ⒧항”으로, 무죄로 인정된 “선급금 및 근저당권설정 사기”가 “다.의 ⑵항”으로, “현대금속으로부터의 게임기 등 물품편취 사기”가 “다.의 ⑶항”으로 각 세분되었고, 이 사건 게임기의 공급에 대한 특경법위반(사기) 부분의 주위적 공소사실에 관하여 특경법위반(횡령) 부분의 예비적 공소사실이 추가되었을 뿐인바, 변경 전·후의 공소사실은 변경 후의 공소사실이 검사의 항소이유의 요지의 기재와 같이 현대금속이 피고인들의 사기에 의하여 씨제이조이큐브와 물품공급계약을 체결하였음을 전제로 위 각 사기 부분을 이와 수단, 목적, 파생된(부수적) 부분으로 판단한 것을 제외하면, 대체로 변경 전의 공소사실과 다르지 아니하다. 따라서 먼저 변경 전·후의 공소사실 중 차이가 나는 부분인 이 사건 특경법위반(사기)의 범행의 전체적인 구조에 대한 판단을 한 다음, 변경 전·후의 공소사실이 대체로 차이가 없으므로, 아래에서는 변경 후의 공소사실에 따라 원심판결 중 피고인 2의 이 사건 특경법위반(사기)에 대한 이유 무죄 부분, 피고인들의 이 사건 선급금 및 근저당권설정에 대한 특경법위반(사기) 부분, 피고인들의 이 사건 게임기 등 물품공급에 대한 특경법위반(사기) 부분의 주위적 공소사실 및 특경법위반(횡령) 부분의 예비적 공소사실의 순서로 각 판단하기로 한다. ㈐ 이 사건 특경법위반(사기) 범행의 구조에 대한 판단 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 이 사건 물품공급계약은 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기본계약과 거의 비슷할 뿐만 아니라, 목적, 취급상품, 상품의 공급가격 및 판매가격, 영업권, 대금결제, 담보제공 등을 내용으로 하는 일반적인 거래의 기본 계약과 다를 바 없다. 즉 이 사건 물품공급계약은 특별한 내용 없이 씨제이조이큐브의 거래처라면 누구나 체결하는 일반적·기본적 계약일 뿐이고, 그 내용을 살펴보더라도 무색투명한 일반적 거래조건들의 나열에 불과하다. 이런 형태의 이 사건 물품공급계약으로부터 이 사건 근저당권 설정, 선급금, 물품대금 편취의 사기가 파생 내지 부수적으로 발생된다거나 직접적인 사기가 성립된다는 것은 논리의 비약이고, 검사가 주장하는 위와 같은 관계가 성립되려면, 이 사건 선급금, 근저당권설정, 물품공급의 조건, 시기, 방법, 대금의 지급시기 등이 이 사건 물품공급계약에 구체적으로 명확하게 나타나야 할 뿐만 아니라, 피고인들도 이에 상응하여 일련의 기망을 할 범의가 있어야 한다. 따라서 검사의 위 부분 주장은 이유 없으나, 위와 같은 이 사건 특경법위반(사기)의 구조에 대한 주장은 법률적인 평가에 관한 주장에 불과하므로, 이에 관한 부분을 무죄 항목에서 따로 판단하지는 아니한다. ㈑ 피고인 2의 이 사건 특경법위반(사기)의 이유 무죄 부분에 대한 판단 ① 공소사실의 요지 피고인 2가 씨제이조이큐브의 사업본부장으로 부임한 이후인 2006년 8월 중순경부터 피고인 2는 게임기의 시장점유율을 높이기 위하여 피고인 1에게 덤핑판매로 인한 손실을 보상하여 주겠으니 게임기를 덤핑으로 판매하여 시장점유율을 높이고, 그 대금은 정상가격으로 씨제이조이큐브에 입금하여 줄 것을 요청하였다. 피고인 2는 다른 피고인들과 함께 담보제공이 필요없는 특판거래라는 형식을 가장하여 계속하여 마이크로소프트로부터 씨제이조이큐브가 게임기를 공급받아 링크업을 통하여 덤핑으로 판매한 다음 그 자금으로 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 외상대금을 결제하였다. 피고인 2는 당시 링크업의 경영현황과 관련하여, 2007년 2월경 링크업이 씨제이조이큐브에 제공한 부동산 담보는 선순위저당권을 제외하면 거의 가치가 없다는 점을 잘 알고 있었다. 나아가 피고인 2는 이에 더하여 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받은 현대금속이 이를 다시 링크업에 공급하더라도 링크업이 그 판매대금을 현대금속에게 입금하지 않고 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제조로 씨제이조이큐브에 입금하려고 마음먹었다. 피고인 2는 피고인 3과 함께 2007년 2월 중순경 현대금속의 의뢰로 회계법인 리안의 소속회계사인 공소외 8 등이 링크업 사무실에서 링크업에 대한 실사를 할 때 그 현장에 가서 공소외 8 등 리안 회계사들과 현대금속 공소외 42 이사에게 “링크업이 씨제이조이큐브에 채무를 가지고 있지만 링크업이 부동산 담보를 제공하고 있고, 그 담보물을 매각하면 55억 원 이상이 나오므로 담보물 매각과 외상매출금을 수금하면 씨제이조이큐브에 대한 채무를 모두 해결할 수 있다, 아무 문제 없다, 담보는 씨제이조이큐브에서 인정하는 담보이다, 그리고 2006년 링크업의 매출이 247억 원이고, 2007년도에도 매출액이 상당할 것이다”라는 취지로 거짓말하고, 그 이후에도 피고인 2는 피고인 3에게 지시하여 피고인 3으로 하여금 실사현장에 계속 참여하여 같은 취지로 실사를 맡은 회계사들에게 이야기하여 링크업의 채무관계가 충분히 해결될 수 있는 것처럼 거짓말을 하도록 하였다. 한편, 피고인 2는 링크업의 영업방식과 관련하여 매출액 대부분이 덤핑판매로 인한 것이고, 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무도 덤핑판매로 인한 차액이 누적된 것이므로 현대금속이 씨제이조이큐브와 거래를 시작하더라도 덤핑판매를 하지 않고 정상적인 거래가격을 유지하는 한 이미 덤핑판매로 형성된 시장에 진출하기 어려울 뿐만 아니라 덤핑판매를 할 경우에는 전혀 현대금속으로서는 게임기 판매로 전혀 이익을 볼 수 없다는 것을 현대금속 관계자나 실사를 담당한 회계사들에게 전혀 말해주지 않았다. 특히 피고인 2는 피고인 1에게 지시하여 피고인 1로 하여금 실사를 나온 리안회계법인 소속 회계사들에게 허위의 자산명세서 등의 회계자료를 제공하게 하고, 현대금속 공소외 42 이사에게 링크업의 판매구조를 설명하면서 “게임기에 대하여는 이윤이 없이 판매하고, 그 대신 게임타이틀, 주변기기를 판매하여 수익을 올린다”라고 말하여 덤핑으로 매출을 올리고 있다는 사실을 숨기도록 하였다. 그리하여, 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속은 범죄사실 2. 나.항 기재와 같이 링크업을 인수하기로 하고 2007. 3. 7. 링크업 명의의 우리은행 예금계좌를 통하여 신주인수대금 명목으로 1,000,012,000원을 링크업에 교부토록 하여 링크업이 동액 상당의 재산상 이득을 취득하여 이를 편취하였다. ② 원심의 판단 원심은, 위 공소사실 중 피고인 2가 피고인 1에게 덤핑판매로 인한 손실을 보상해 줄 것을 약속하면서 덤핑판매를 지시하고, 피고인 1, 3과 함께 특판 거래를 가장하여 링크업을 통해 덤핑판매를 하며, 링크업 인수를 위한 실사과정에서 피고인 1, 3에게 허위 사실을 말할 것을 지시하였다는 부분에 관하여, 이를 입증할 만한 증거로는 피고인 1, 3의 진술이 있는바, 이와 관련된 위 피고인들의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이를 입증할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인 2에 대한 위 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 특경법위반(사기)의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다. ③ 당심의 판단 원심은, 피고인 2가 덤핑판매와 허위특판 및 링크업 인수를 위한 실사과정에서 허위사실을 말하도록 지시하였는지 여부에 관하여만 판단하였으나, 이 법원은 나아가 피고인 2가 링크업에 의한 허위담보 제공사실을 알았는지 및 피고인 2가 현대금속이 공급받은 물품을 처음부터 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무를 변제받을 생각으로 수령하였는지 여부도 함께 보기로 한다. ㉮ 허위담보 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 피고인 1, 3이 공모하여 씨제이조이큐브에 담보가치가 거의 없는 부동산을 담보로 제공한 후 38억 원 상당의 외상거래를 위한 담보한도액을 부여받았으나, 위 담보제공 및 한도액의 설정은 피고인 2가 씨제이조이큐브에 입사하기 전인 2006년 6월경에 모두 마쳐진 점 등에 비추어 피고인 2가 허위담보라는 사실을 알고 있었다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고인 3의 적극적인 기망행위와 공소외 10의 보고 등에 의하여 위 담보가 가치있는 것으로 오인한 것으로 보인다. ㉯ 덤핑판매 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 피고인 2는 게임기의 시장가격이 씨제이조이큐브가 링크업에게 공급한 가격보다 낮다는 사정 및 적어도 누군가에 의하여 게임기의 덤핑판매가 이루어지고 있다는 사정은 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 즉, 피고인 2는 적어도 이미 덤핑으로 고착된 낮은 시장가격으로 인하여 게임기 유통시장에서 게임기를 판매하여 수익을 올리기는커녕 손해를 볼 수밖에 없는 구조가 형성된 점에 관하여는 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. 그러나 나아가 피고인 2가 링크업이 덤핑판매를 하는 사실을 알고 있었고, 링크업의 덤핑판매를 지시까지 하였다는 점에 관하여 보건대, 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 피고인 2는 2007. 4. 17.경까지 링크업이 게임기를 덤핑판매하는지 여부조차 모르고 있었다고 봄이 상당하므로, 나아가 덤핑판매를 지시한 바도 없었다. 한편 이에 부합하는 증거들로서 피고인 2가 피고인 1에게 2006. 9. 1. 보낸 “사장님 좋은 주말 보내세요. 사업을 알수록 사장님의 도움이 감사합니다. 계속 도와주시고요” 내용의 문자메시지 및 2007. 2. 22. 보낸 “결론통보:24일엑박1주년행사는MS측초청불존관계로모든리테일러참석불가를요청바람”이라는 내용의 문자메시지는 덤핑판매를 지시하는 내용이 없고, 당심 증인 공소외 45의 진술은 그가 씨제이조이큐브의 거래처인 게임피아 주식회사의 대표이사로서 2006년 9월경 피고인 2와 함께 일본 동경게임쇼에 동행을 하였을 당시 피고인 2에게 게임기를 씨제이조이큐브에서 공급하는 가격보다 링크업에서 사면 가격이 더 싸다는 말을 하였다는 것이나, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 2가 공소외 45로부터 “그동안 씨제이조이큐브에서 게임기를 샀는데 링크업에서 공급하는 게임기가 더 싸니 링크업에서 사겠다”는 말을 하였고, 이에 피고인 2가 피고인 3에게 그 경위를 물어보니, 피고인 3은 피고인 2에게 “용산시장 상인들이 무자료 거래를 많이 하여 게임기가 낮은 가격에 판매되고 있다”는 내용으로 보고하였고, 피고인 1로부터도 그 이유가 카드깡이라고 들은 사실, 피고인 2는 영업팀 공소외 33 대리로부터도 “링크업의 하위 업체들이 무자료 거래, 카드깡을 한다”는 말을 들었던 사실 등에 비추어 보면, 당심 증인 공소외 45의 진술만으로 피고인 2가 링크업의 덤핑판매 사실을 알았다고 보기 어려우며, 그 밖에 2006년 12월경 ○○리조트에서 있었던 현대자동차 특판행사시 진행을 담당하였던 씨제이미디어 측에 행사대금의 지급에 갈음하여 지급하였던 게임기 196대를 씨제이미디어가 현금화해줄 것을 요구하자, 피고인 2가 피고인 3에게 위 게임기의 판매를 지시한 후 판매대금 중 1대당 1만 원씩 196만 원을 피고인 2의 모 공소외 47 명의의 우리은행 계좌로 입금할 것을 요구하여 피고인 3이 2007. 3. 29. 피고인 1로부터 받은 196만 원을 위 계좌로 송금하였다는 피고인 3의 진술은 씨제이미디어가 굳이 비싸게 받을 필요도 없고 30만 원 정도만 확보하면 된다고 하여 피고인 3이 엔오엠테크를 통하여 거래를 추진한 사실, 피고인 2가 게임기 판매대금 전액을 입금받은 것이 아니라 1대당 1만 원씩 합계 196만 원만을 입금받은 사실 등 당심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 비추어 보면, 링크업이 이를 덤핑판매하였다고 보기 어려우므로, 피고인 3의 위 진술도 피고인 2가 링크업의 덤핑판매 사실을 알았다고 인정하기에 부족하다. 결국 위 증거들만으로 피고인 2가 링크업의 덤핑판매 사실을 인식하였거나 링크업에게 덤핑판매를 지시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ㉰ 허위특판 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 품의서상의 단가 등의 기재내용, 피고인 3이 피고인 2 몰래 게임기를 반출한 점, 피고인 2의 특판품의에 대한 보완지시 및 결제보류, 피고인 3과 씨제이조이큐브 직원 사이의 특판이 진정함을 전제로 한 이메일의 내용 등에 비추어 보면, 피고인 2는 피고인 1, 3이 추진한 허위특판을 진정하다고 판단하였던 것으로 보인다(다만, 2007년 3월경 중소기업은행의 특판과 관련하여 허위특판인 사실을 최초로 인지한 것으로 보인다). 이와 관련하여 피고인 1도 검찰 피의자신문시 허위특판과 관련하여 “ 피고인 2가 직접 관여를 하였다는 증거는 없지만, 피고인 3이 직접 저에게 만들어온 서류를 주었기에 당연히 그 윗선인 피고인 2도 알고 있을 것이라고 생각합니다”라고 진술하여 피고인 2가 허위특판을 지시하였다는 점을 부인하면서 다만, 그가 허위특판 사실을 알았을 것으로 추측하였을 뿐이다. ㉱ 피고인 2가 현대금속이 공급받은 물품을 처음부터 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무를 변제받을 생각으로 수령하였는지 여부 이에 부합하는 피고인 1, 3의 각 진술은, 위 “⒧ 인정사실”에서 살펴본 바와 같이 먼저 엔오엠테크의 씨제이조이큐브에 대한 기존 변제에 충당한 11억 5천만 원 상당은 엔오엠테크가 씨제이조이큐브의 위장거래처였던 사실을 몰랐던 피고인 2로서는 엠오엠테크 명의로 입금된 이상, 엔오엠테크의 기존 채무에 대한 변제로 판단하였던 것으로 보이고, 나머지 17억 원 상당도 링크업 명의로 입금된 점, 현대금속의 결제일은 아직 남아 있었을 뿐만 아니라, 선급금까지 지급받아 피고인 2로서는 위 17억 원이 현대금속의 게임기 등 물품을 판매한 대금이라고는 생각할 수 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 현대금속이 공급받은 물품을 처음부터 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무를 변제받을 생각으로 수령하였다고 보기 어려우므로, 각 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(다만, 피고인 2가 링크업의 채무 17억 원 상당이 정상적으로 변제된 것으로 판단하였다고 하더라도 이는 링크업이 2006년 12월경 및 2007년 1월경에 각 진행한 특판의 규모가 커서 그로 인하여 발생한 채무의 결제대금이라고 믿었을 뿐이고, 2007년 2월 말경 기준의 123억 원 상당의 채무 중 링크업의 채무는 여전히 100억 원 이상 남아 있다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다). ㉲ 링크업 인수과정에서 허위 사실을 말할 것을 지시하였는지 여부 이에 부합하는 피고인 1, 3의 각 진술은 위 “⒧ 인정사실”에 의하면, 회계법인 리안 소속 회계사들에 의한 실사과정에서 피고인 2가 회계사들에게 확인해 준 사항은 없는 것으로 확인된 점, 오히려 피고인 1에게 준비가능한 자료를 제대로 준비해 줄 것을 요청한 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ㉳ 소결론 따라서 피고인 2가 덤핑판매와 허위특판 및 실사과정에서의 허위사실을 말할 것을 지시하였는지 여부에 관하여 무죄라고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같은 위법이 인정되지 않으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 없으며, 나아가 피고인 2가 링크업에 의한 허위담보 제공사실을 알았고, 피고인 2가 현대금속이 공급받은 물품을 처음부터 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무를 변제받을 생각으로 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 2에 대한 위 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 특경법위반(사기)의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. ㈒ 이 사건 선급금과 근저당권 설정에 대한 특경법위반(사기) 부분 및 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기) 부분 ① 공소사실의 요지 위 “㈎【변경 후 공소사실의 요지】 ”중 “② 현대금속에 대한 사기” ㉯, ㉰항 기재와 같다. ② 원심의 판단 원심은, 먼저 이 사건 선급금에 대한 특경법위반(사기) 부분과 관련하여 기록에 의하면, 현대금속이 2007. 3. 16. 812,290,600원을, 같은 해 4. 13. 1,504,629,500원을 씨제이조이큐브에 입금한 사실 및 그 물품 대금의 결제일은 물품이 공급된 그 다음달 25일인 사실은 인정되나, 다른 한편 씨제이조이큐브에서 2007. 2. 28.부터 4. 26.까지 현대금속에 64억 원 상당의 게임기를 공급하는 등 실제로 위 물품 대금 초과 금액 상당의 게임기가 현대금속에 공급된 사실이 인정되는 이상, 위 현대금속의 지출액은 씨제이조이큐브가 현대금속에 공급한 게임기에 대한 대금 일부를 결제일 이전에 미리 지급한 것에 불과한 것으로 보일 뿐이므로, 위 금원을 현대금속에 대한 편취 금액으로 볼 수 없고, 다음으로 이 사건 근저당권 설정에 대한 특경법위반(사기) 부분과 관련하여 피고인 2는 현대금속이 코스피 상장사로서 자금력이 확실하여 현대금속으로부터 담보를 받을 필요가 없다고 하였으나, 공소외 10이 담보가 필요하다고 주장하여 씨제이조이큐브에서 현대금속에게 담보를 제공해 줄 것을 요청하였고( 공소외 10의 원심 법정 진술), 이에 따라 씨제이조이큐브와 현대금속 사이의 기본계약에서 현대금속이 씨제이조이큐브에게 담보를 제공하되 6개월 동안 거래에 문제가 없을 경우 담보를 빼줄 것을 약정하였는바(기본계약서 제7조, 수사기록 2권 제45쪽), 이러한 사실에 비추어 보면 피고인들이 공모하여 현대금속에게 담보 제공을 요청하였다고 보기 어려우며, 마지막으로 기록에 의하면, 피고인 1이 현대금속으로부터 2007년 3월경부터 같은 해 4월경까지 47억 원 상당의 게임기를 공급받아 이를 덤핑판매한 후 그 판매대금 중 2,851,481,600원 상당을 현대금속이 아닌 씨제이조이큐브 통장에 입금하고(그 중 1,156,481,600원은 2007. 3. 13.부터 같은 해 4. 24.까지 피고인 3이 피고인 1로부터 물품 대금을 지급받아 엔오엠테크 명의로 씨제이조이큐브에 입금함) 씨제이조이큐브에서 이를 링크업의 외상대금 입금으로 처리한 사실은 인정되나, 다른 한편, ㉮ 피고인 1은 위 판매대금 중 1억 원을 현대금속에 입금한 점, ㉯ 피고인 3은 2007. 1. 3.부터 같은 해 4. 24.까지 계속해서 링크업 측으로부터 물품 대금을 지급받아 엔오엠테크 명의로 씨제이조이큐브에 입금해 온 사실(증나 제15호증)이 인정되고, 이에 비추어 보면, 피고인 3은 이미 현대금속의 링크업 인수 이전부터 링크업으로부터 받은 금원을 엔오엠테크의 허위특판 결제 대금인 것처럼 하여 씨제이조이큐브에 입금해온 것으로 보이는 점, ㉰ 씨제이조이큐브는 현대금속의 링크업 인수 후 현대금속 측에 64억 원 상당의 게임기를 공급하고, 그 중 47억 원 상당의 게임기를 현대금속이 링크업에 공급하였는데, 피고인 1은 현대금속이 링크업에 공급하지 않은 17억 원 상당의 게임기를 판매하여 그 중 7억 원 상당은 현대금속 측에 입금하기도 한 점, ㉱ 피고인 2가 피고인 1에게 현대금속의 물품 대금을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무 변제에 사용하도록 지시하였다는 점에 대해서는 피고인 1의 진술 외에 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실의 기재와 같이 현대금속을 통해 링크업이 공급받은 물품의 판매 대금을 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무 변제에 사용하기로 계획하여 조직적으로 공모하였다고 보기 어렵고, 특히 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 현대금속의 게임기 사업본부장의 직위를 가지고 있으면서 물품 판매 대금 중 일부는 현대금속에 납입하기도 하고, 일부는 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무 변제에 사용하기도 하였는바, 피고인 1이 현대금속의 물품 판매 대금을 현대금속의 의사와 관계 없이 임의로 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무 변제에 사용한 부분은 피고인 1 개인의 현대금속에 대한 업무상횡령에 해당함은 별론으로 하더라도, 피고인들의 공모 하에 현대금속이 링크업에 게임기를 공급하도록 하여 현대금속으로부터 위 게임기 상당의 금원을 편취한 것이라고 평가할 수는 없다고 판단한 다음, 씨제이조이큐브가 현대금속이 링크업을 인수한 이후 현대금속에게 실제로 게임기를 공급하고, 그 물품 대금으로 금원을 지급받았으며, 그러한 물품 대금의 담보를 위해 현대금속으로부터 근저당권을 설정받은 것이므로, 이 사건 선급금 및 근저당권의 채권최고액을 현대금속의 편취 액수로 볼 수 없고, 또한 현대금속은 영업양수도 계약에 있어서 링크업의 채무까지 인수하기로 약정한 바 없으며, 피고인들이 현대금속의 게임기를 판매하여 그 판매대금을 현대금속에 입금하지 않고 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무 변제에 사용하기로 공모하였다고 볼 증거가 없는 이상, 피고인들의 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 각 선고하였다. ③ 당심의 판단 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. ㉮ 재물 및 근저당권 설정 사기의 기수 시기와 편취된 재산상의 이익의 산정 기준 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면, 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이고( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 근저당권 설정 사기는 기망에 의하여 근저당권이 설정된 이상, 그로써 곧 사기죄가 성립하고, 편취된 재산상의 이익액은 그 근저당권의 채권최고액 상당이라고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). ㉯ 판단 ㉠ 이 사건 선급금과 근저당권 설정에 대한 특경법위반(사기)의 점 먼저 이 사건 선급금과 근저당권 설정에 대한 특경법위반(사기)의 각 점에 관하여 위 “⒧ 인정사실”을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 3은 이미 링크업을 통한 허위담보, 덤핑판매, 허위특판 등을 주도하여 링크업이 전혀 자산가치나 수익성이 없는 부실기업이고, 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금 마련을 위하여 현대금속의 자금을 이용할 계획이었으며, 현대금속이 링크업을 인수하는 방법으로 게임기 유통시장에 진출하더라도 이미 자신들이 행한 덤핑으로 인하여 고착된 게임기 시장구조 내지 시장상황 아래에서는 덤핑으로 게임기를 판매하지 아니하면 판매 자체가 이루어지지 아니하여 덤핑판매를 할 것이 당연히 예정되고, 그에 따라 손해의 발생이 확실하여 현대금속이 그 사실을 알았더라면 위와 같이 이 사건 선급금을 지급하거나, 이 사건 근저당권을 설정하지 않았을 것이라는 사실을 누구보다도 잘 알고 있었으며, 피고인 2도 앞서 본 바와 같이 링크업이 부실기업이라는 사실을 미필적으로나마 알고 있었고, 덤핑으로 고착된 위와 같은 게임기 시장구조 내지 시장상황을 충분히 인식하고 있어 현대금속이 게임기 유통시장에 진출하더라도 손해를 볼 수밖에 없다는 사실을 알고 있었던 점, 피고인 2는 피고인 3의 요청에 의하여 피고인 1이 현대금속의 경영진에게 이 사건 선급금의 지급을 구하는 내용의 결재를 올렸고, 이에 따라 현대금속의 경영진이 피고인 2에게 이 사건 선급금의 지급 요청에 대한 확인 전화를 해 옴에 따라 씨제이조이큐브의 엠에스에 대한 결제자금 마련을 위하여 현대금속의 경영진에게 선급금의 지급을 요청한 점, 피고인 2는 씨제이조이큐브의 게임사업본부장이고, 현대금속의 경영진으로서는 아직 대금결제 기일이 도래하지도 않은 상황에서 이미 현대금속의 직원이 된 피고인 1의 결재 요청만으로 선급금을 지급한다는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 사건 선급금을 지급하게 된 데에는 씨제이조이큐브와의 정상적인 거래관계가 지속될 것이라고 믿었던 현대금속에게 씨제이조이큐브와의 정상적인 거래관계가 지속됨을 전제로 이 사건 선급금의 지급을 요청하였던 피고인 2의 역할이 결정적으로 작용하였던 것으로 보이는 점, 씨제이조이큐브가 2007년 2월경 엠에스에게 결제하여야 할 누적 외상매입채무가 147억 8천만 원 상당이었던 반면에 씨제이조이큐브의 매출채권 대부분은 링크업에 대한 부실채권이었고, 예금은 8억 원에 불과하였으며, 그 밖에 유상증자는 계획조차 없었고, 금융기관의 차용금이 40억 원 상당에 이르러 더 이상 금융기관으로부터 부족한 결제자금을 차용하기도 어려운 상황이었던 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 편취의 범의가 10억 원 상당의 이 사건 인수대금 부분에 한정된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들의 기망행위로 인하여 현대금속이 씨제이조이큐브에게 이 사건 선급금을 지급하고, 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 피고인들 모두에 대하여 곧바로 이 사건 선급금과 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당의 재산상 이익에 대한 특경법위반(사기)죄가 성립한다고 봄이 상당하다. ㉡ 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 점 다음으로 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 위 “⒧ 인정사실”을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 씨제이조이큐브가 현대금속에게 47억 원상당의 게임기 등의 물품을 공급한 것은 당시 시장상황에 비추어 게임기를 덤핑으로 판매하지 아니하면 판매 자체가 이루어지지 아니하여 덤핑판매가 당연히 예정되므로, 손해의 발생이 확실한 물품으로서 현대금속이 이러한 사정을 알았더라면 당연히 인수하지도 않았을 물품이라고 하더라도, 이 사건 선급금과 이 사건 근저당권 설정에 대한 상당한 대가 즉, 적어도 덤핑으로 인한 손실분을 제외한 나머지 부분만큼의 상당한 대가는 지급된 것으로 봄이 상당하고, 이는 마치 물품 다단계 사기 사건에서 가치가 거의 없는 물건을 기망으로 인하여 고가로 매수한 경우, 그러한 물건을 교부받는 것을 대가의 지급으로 보더라도 사기죄의 성립에는 아무런 지장이 없는 것과 마찬가지의 법리이다. 결국 현대금속이 게임기 유통사업을 할 경우 높은 수익을 올릴 수 있을 것이라는 씨제이조이큐브 측의 기망행위에 속아 링크업을 인수하여 그 인수대금을 지급하고, 선급금을 지급하며, 근저당권을 설정하여 줌으로써 특경법위반(사기)죄가 성립된 이상, 그 후 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 이 사건 선급금 및 이 사건 근저당권의 담보설정 한도 내에서 64억 원 상당의 게임기를 교부받은 것은 특경법위반(사기)죄가 성립한 후 그 중 일부 대가의 지급에 다름 아니어서 이에 관하여 새로운 특경법위반(사기)의 범죄가 성립한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 게임기 중 70%에 해당하는 47억 원 상당의 이 사건 게임기를 링크업 명의로 판매한 것도 현대금속의 게임기 판매전략에 따른 것일 뿐 별도의 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립하는 것이 아니고, 다만 47억 원 상당의 게임기를 덤핑판매한 대금을 링크업의 기존 채무의 변제에 사용한 행위에 관하여 별도로 업무상횡령죄가 성립하는지 여부만이 문제가 될 수 있을 뿐이다. ㉢ 소결론 따라서 원심이 이 사건 선급금과 근저당권 설정에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 각 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 일부 대가를 지급한 경우의 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로(이 사건 인수대금, 선급금, 근저당권 설정의 사기 부분은 포괄하여 일죄가 된다고 봄이 상당하므로, 이와 달리 원심이 위 각 사기 부분을 경합범으로 판단한 것도 잘못이다), 검사의 이 부분 항소논지는 이유 있고, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 그 이유는 차이가 있으나 결론에 있어 정당하므로, 이 점을 다투는 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 직권파기 사유가 있고, 또한 이 사건 선급금과 근저당권 설정에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관한 검사의 항소도 이유 있으므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 같은 조 제6항에 의하여 유죄부분 및 무죄부분을 포함한 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 범죄전력 등 피고인 1은 2004. 4. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 안양교도소에서 그 형의 집행 중 같은 해 9. 30. 가석방되어 같은 해 10. 27. 그 가석방기간이 경과된 외 동종전력이 2회 더 있는 자로서 2006. 2.경부터 주식회사 링크업(이하 “링크업”이라고 한다)의 대표이사이다. 피고인 2는 2006. 8. 1.경부터 2007. 4. 30.경까지 주식회사 씨제이조이큐브(이하 “씨제이조이큐브”라고 한다)의 사업본부장으로 일하던 자이고, 피고인 3은 2005. 7. 3.경부터 2007. 5. 30.경까지 씨제이조이큐브의 영업팀장으로 일하던 자이다. 2. 범죄사실 가. 범행동기 등 링크업은 2006. 3. 2.경부터 한국마이크로소프트 유한회사(이하 “마이크로소프트”라고 한다)의 국내총판인 씨제이조이큐브와 기본계약을 체결하고 광주 북구 중흥동에 있는 토지 및 건물과 대전 유성구 봉명동에 있는 건물을 담보로 제공하고 씨제이조이큐브로부터 엑스박스 360 게임기(이하 “게임기”라고 한다) 및 주변기기 등을 공급받아 △△상가 일대의 도·소매상들에게 판매하는 거래관계를 계속하여 왔다. 링크업은 씨제이조이큐브로부터 게임기 1대당 부가가치세 포함하여 37만 4천 원에 구입한 다음 이에 이익을 붙여 37만 8천 원에 판매하였으나 위 가격으로는 수요자가 거의 없어 판매가 부진하였다. 이에 피고인 1은 게임기를 1대당 30만 원 내지 31만 원에 덤핑으로 판매하고 씨제이조이큐브에게는 1대당 37만 4천 원을 입금하여 줌으로써 결과적으로 게임기 1대당 6~7만 원씩 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상채무가 누적되었다. 위와 같은 덤핑거래로 인하여 2006. 12. 말경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상채무가 92억 원 상당에 이르러 링크업이 씨제이큐브에 제공하였던 부동산 담보 및 신용담보 등 여신담보 한도를 초과하게 되었고, 더 이상 링크업의 이름으로 씨제이조이큐브로부터 게임기를 공급받을 수 없게 되었으며, 그에 따라 씨제이조이큐브도 마이크로소프트에 대한 대금결제에 필요한 자금이 부족하게 되었다. 이에 피고인 1과 피고인 3은 담보제공이 필요없는 특판거래(기업이 고객에게 사은품을 제공하기 위하여 게임기를 대량으로 구매하는 것으로서 기업의 신용에 근거하여 담보없이 게임기를 판매하는 것)라는 형식을 가장하여 계속하여 마이크로소프트로부터 씨제이조이큐브가 게임기를 공급받아 링크업을 통하여 덤핑으로 판매한 다음 그 자금으로 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 외상대금을 결제하였다. 그런데 2007. 2.경까지 씨제이조이큐브가 마이크로소프트로부터 공급받은 146억 원 상당의 게임기대금을 같은 해 4.경까지 결제하여야 하였으나, 씨제이조이큐브는 이를 결제할 자금이 절대적으로 부족하였고, 피고인들로서는 자금부족을 해결할 새로운 방법을 찾아야 했다. 이에 피고인들은 피고인 2의 친구인 공소외 6이 실질적으로 운영하는 거래소 상장회사이자 유상증자를 통해 자금여력이 충분한 주식회사 현대금속(이하 “현대금속”이라고 한다)으로 하여금 게임기 사업에 진출토록 유도하면서 그 구체적인 방법으로 게임기 유통사인 링크업을 인수토록 하고, 링크업의 대표이사인 피고인 1을 현대금속의 게임사업본부장으로 일하도록 함으로써 씨제이조이큐브는 현대금속에게 게임기 등을 공급하고, 현대금속은 이를 링크업이나 기타 거래처에 공급, 유통하는 거래관계에 참여하도록 하는 방법으로 현대금속의 자금을 끌어들여 그 자금으로 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 외상대금을 결제하기로 하였다. 나. 현대금속에 대한 사기 ⒧ 링크업 신주 인수대금 사기 ㈎ 링크업 신주 인수 및 씨제이조이큐브와의 물품공급계약 체결 당시의 상황 피고인들은 위와 같이 2007. 2.경에 이르러 씨제이조이큐브가 마이크로소프트에 대하여 결제하여야 할 대금이 146억 원 상당에 이르고, 씨제이조이큐브로서는 더 이상 결제 자금을 조달할 방법이 없자 현대금속이 링크업을 인수하도록 하여 현대금속을 통해 씨제이조이큐브의 마이크로소프트에 대한 시급한 외상결제 자금을 마련하고, 링크업 이외의 새로운 매출처도 확보하기로 하였다. 그런데 사실은 피고인 1, 3은 당시 링크업의 경영현황과 관련하여, ① 2007. 2.경 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상대금채무가 123억 원 상당에 이르고, 링크업이 씨제이조이큐브에 제공한 부동산 담보는 선순위저당권을 제외하면 거의 가치가 없었으며, 링크업의 거래처에 대한 외상대금채권이 거의 없었을 뿐만 아니라 있다 하더라도 거의 회수가 불가능하였으므로, 링크업으로서는 씨제이조이큐브에 대한 외상대금채무를 변제할 방법이 없었고, ② 그때까지 링크업이 게임기 등을 판매하여 전혀 이익을 얻은 바가 없고, 오히려 위 123억 원 상당의 외상대금채무는 게임기를 덤핑으로 판매한 것에 따른 차액으로서 씨제이조이큐브가 이를 보상하여 주지 않는 한 그대로 링크업의 손실로 돌아갈 것이었으며, ③ 링크업의 2006년 매출액도 대부분 게임기를 덤핑으로 판매함으로써 이루어진 것이라는 점을 잘 알고 있었다. 또한 피고인들은 현대금속이 링크업을 인수하여 게임기 등을 판매할 경우 덤핑판매를 하지 않고 정상적인 거래가격을 유지한다면 이미 덤핑판매로 형성된 시장에 진출하는 것이 불가능하기 때문에 피고인 1, 3은 위와 같은 링크업의 매출방식을 유지할 수밖에 없고, 그 결과 현대금속이 링크업의 종전 방식과 같이 덤핑판매를 할 경우에는 게임기 판매로 전혀 이익을 볼 수 없으므로, 결국 현대금속이 링크업을 인수하여 씨제이조이큐브와 거래를 시작할 경우 씨제이조이큐브는 새로운 판매경로를 창출하고 현대금속에 대하여 물품대금채권을 취득하는 등 재산상 이익을 취득할 수 있지만, 현대금속은 아무런 이익도 없이 재산상 손해만 볼 수밖에 없는 상황이었다. ㈏ 링크업 신주 인수대금 편취 사기 피고인 1이 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 외상대금 등 채무를 6개월 이내에 정리하는 조건으로 현대금속으로부터 링크업의 신주 인수대금을 받더라도 링크업의 위 외상대금을 정리할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받더라도 정상 가격으로 판매하기 곤란하고, 특히 공급받은 게임기 등을 링크업에서 판매할 경우에는 종전과 같이 덤핑판매를 할 수밖에 없어 씨제이조이큐브에서 원가와의 차액에 대한 손실보상을 해주지 않는 한 명백히 손해가 예상되는 상황에서, 피고인들은 현대금속이 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하는 결정을 내리도록 현대금속 실사주인 공소외 6, 감사인 공소외 43 등 현대금속 관계자들과 현대금속의 의뢰로 링크업에 대한 실사를 담당한 회계법인 리안의 회계사들에게 링크업의 재무구조, 회사영업 등에 대하여 허위의 사실을 이야기하기로 마음먹었다. 나아가 피고인 1, 3은 이에 더하여 씨제이조이큐브로부터 게임기 등을 공급받은 현대금속이 이를 다시 링크업에 공급하더라도 링크업이 그 판매대금을 현대금속에게 입금하지 않고 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제조로 씨제이조이큐브에 입금하려고 마음먹었다. 이에 따라 피고인 2는 2007. 1. 말경부터 위 공소외 6, 7에게 수차례에 걸쳐 “링크업의 2006년 매출액이 250억 원 상당이고 순이익이 20억 원 이상이 되었으며, 금년도 매출액은 300억 원 정도에 이를 것이고 순이익도 훨씬 늘어날 것이므로 새로운 회사를 설립하는 것보다 링크업을 인수하여 게임기 판매사업을 하면 크게 이득이 될 것이다. 링크업이 씨제이조이큐브에 상당한 채무를 가지고 있지만 링크업이 부동산을 담보로 제공하고 있고, 담보물을 매각하면 55억 원 이상이 나오므로 담보물 매각과 외상매출금을 수금하면 씨제이조이큐브에 대한 채무를 모두 해결할 수 있다는 점을 씨제이조이큐브에서 인정한다.”라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 3은 2007. 2. 중순경 현대금속의 의뢰로 회계법인 리안의 소속 회계사인 공소외 8 등이 링크업 사무실에서 링크업에 대한 실사를 할 때 그 현장에 가서 위 공소외 8 등 리안 회계사들과 현대금속 공소외 42 이사에게 “링크업이 씨제이조이큐브에 채무를 가지고 있지만 링크업이 부동산 담보를 제공하고 있고, 그 담보물을 매각하면 55억 원 이상이 나오므로 담보물 매각과 외상매출금을 수금하면 씨제이조이큐브에 대한 채무를 모두 해결할 수 있다. 아무 문제 없다. 담보는 씨제이조이큐브에서 인정하는 담보이다. 그리고 2006년 링크업의 매출이 247억 원이고, 2007년도에는 매출액이 상당할 것이다.”라는 취지로 거짓말하고, 그 이후에도 피고인 3은 실사현장에 계속 참여하여 같은 취지로 실사를 맡은 회계사들에게 이야기하여 링크업의 채무관계가 충분히 해결될 수 있는 것처럼 거짓말을 하였다. 한편, 피고인 1, 3은 링크업의 영업방식과 관련하여 매출액 대부분이 덤핑판매로 인한 것이고, 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 채무도 덤핑판매로 인한 차액이 누적된 것이므로, 피고인들은 현대금속이 씨제이조이큐브와 거래를 시작하더라도 덤핑판매를 하지 않고 정상적인 거래가격을 유지하는 한 이미 덤핑판매로 형성된 시장에 진출하기 어려울 뿐만 아니라 덤핑판매를 할 경우에는 현대금속으로서는 게임기 판매로 전혀 이익을 볼 수 없다는 것을 현대금속 관계자나 실사를 나온 회계사들에게 전혀 말해주지 않았다. 특히 피고인 1은 실사를 나온 리안 회계법인 소속 회계사들에게 허위의 자산명세서 등을 회계자료를 제공하고, 현대금속 공소외 42 이사에게 링크업의 판매구조를 설명하면서, “게임기에 대하여는 이윤이 없이 판매하고, 그 대신 게임타이틀, 주변 기기를 판매하여 수익을 올린다.”라고 말하여 덤핑으로 매출을 올리고 있다는 사실을 숨겼다. 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진(대표이사 공소외 44, 실사주 공소외 6, 감사 공소외 7)은 2007. 2. 말경 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하기로 결정하고, 2007. 3. 7.경 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 게임기 등의 공급 및 매매에 관한 기본계약을 체결한 후 피고인들은 같은 날 현대금속으로부터 링크업 명의의 우리은행 예금계좌로 신주인수대금 명목으로 1,000,012,000원을 송금받아 이를 편취하였다. ⑵ 선급금 및 근저당권 설정 사기 피고인들은 위와 같이 현대금속이 링크업을 인수하여 씨제이조이큐브와 거래를 시작할 경우, 현대금속은 아무런 이익도 없이 재산상 손해만 볼 수밖에 없을 뿐만 아니라, 이에 더하여 피고인 1, 3은 사실은 씨제이조이큐브가 현대금속에 게임기 등을 공급하면, 현대금속이 직접 판매하는 물량을 제외하고는 게임기 등을 다시 링크업에 공급하고 링크업은 이를 덤핑판매하여 자금을 만들어 그 자금을 다시 게임기를 공급한 현대금속이 아닌 씨제이조이큐브에 링크업의 씨제이조이큐브에 대한 기존 채무의 변제조로 입금할 예정이었기 때문에 현대금속과 정상적인 거래관계를 유지할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피고인 1, 3은 위와 같은 사정을 현대금속 경영진에게 숨기고 피고인 1이 정상적으로 게임기 등을 판매할 것처럼 속였고, 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진(대표이사 공소외 44, 실사주 공소외 6, 감사 공소외 7)은 2007. 2. 말경 링크업을 인수하여 게임기 사업에 참여하기로 결정하였으며, 이에 따라 2007. 3. 7.경 씨제이조이큐브와 현대금속 사이에 게임기 등의 공급 및 매매에 관한 기본계약서가 체결되었고, 이에 기하여 2007. 3. 9.경부터 같은 해 4. 30.경까지 씨제이조이큐브가 현대금속에 약 64억 원 상당의 게임기 등을 공급하게 되기에 이르렀다. 피고인들은 위와 같이 씨제이조이큐브가 현대금속에게 게임기 등을 공급하게 됨으로써 발생하게 될 게임기의 대금이 정상적인 물품거래 대금채권인 것처럼 가장하면서 그 대금의 지급을 담보받는다는 명목으로 현대금속 소유의 부동산에 대하여 씨제이조이큐브 명의로 근저당권을 설정받고, 현대금속으로부터 게임기 등의 공금대금의 선급금 명목으로 금원을 지급받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 2, 3은 현대금속과 링크업 간의 영업양도양수 계약이 체결되기 직전인 2007. 2. 말경 공소외 11 이사 등 현대금속 관계자들에게 “거래 초기이므로, 거래대금 결제를 위해 담보를 제공해 주면 좋겠다. 다만 현대금속이 상장사이므로, 몇 개월 후에는 담보를 빼주겠다.”라는 취지로 씨제이조이큐브가 현대금속과 정상적인 거래를 할 것처럼 거짓말을 하였고, 계속하여 피고인 2는 위와 같이 현대금속이 게임기 등 판매로 인한 이익을 전혀 볼 수 없는 상태이고, 2007. 3. 중순경과 같은 해 4. 중순경 마이크로소프트에 지급해야 할 자금이 모자라 압박을 받자, 마치 현대금속과 정상적인 거래관계를 계속할 것처럼 대금 지급기일이 미도래하였음에도 불구하고 공소외 42 이사 등 현대금속 관계자에게 선급금을 미리 달라고 요청하였다. 피고인들의 위와 같은 거짓말 등에 속은 현대금속 경영진은 그 물품거래가 정상적으로 이루어지는 것으로 오인하여 2007. 2. 말경 씨제이조이큐브에 그 물품거래대금 담보조로 현대금속의 부동산을 담보로 제공하고, 2007. 3. 중순경 및 같은 해 4. 중순경 씨제이조이큐브로부터 공급받은 게임기 등에 대하여 선급금을 지급하기로 각 결정하였다. 이에 따라 피고인들은 현대금속으로 하여금 2007. 2. 27.경 대구 달서구 대천동 (지번 생략)에 있는 현대금속 소유의 공장용지 및 공장건물에 대하여 그 거래대금 담보조로 씨제이조이큐브에 채권 최고액 52억 원의 근저당권을 설정하도록 함으로써 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취하였고, 현대금속으로부터 씨제이조이큐브 명의의 우리은행 예금계좌(계좌번호 : 생략)로 2007. 3. 16.경 선급금 명목으로 812,290,600원, 같은 해 4. 13. 같은 명목으로 1,504,629,500원을 각 송금받아 2회에 걸쳐 합계 2,316,920,100원을 편취하였다. ⑶ 소결론 이로써 피고인들은 이 사건 인수대금, 선급금, 근저당권의 담보가치 상당액의 합계 8,516,932,100원을 편취하였다. 다. 피고인 1의 사문서위조 및 위조사문서행사 ⒧ 피고인은 2006. 12. 27.경 서울 용산구 한강로3가 (지번 생략)에 있는 링크업 사무실에서 행사할 목적으로, 권한없이 컴퓨터를 이용하여 링크업이 2006. 12. 31.까지 현대자동차 주식회사에서 게임기 2,000대 합계 금 6억 8,640만 원 상당을 공급하기로 하였다는 취지로 작성된 물품구매계약서의 갑란에 ‘서울시 서초동 양재동 (지번 생략) 현대자동차(주) 대표자 공소외 48’이라고 작성한 다음 그 옆에 ‘현대자동차 주식회사 대표이사’라고 새겨진 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 현대자동차 주식회사 대표이사 공소외 48 명의의 물품구매계약서 1장을 위조하였다. 그 무렵 서울 용산구 한강로2가 (이하 생략) 씨제이조이큐브 사무실에서 위와 같이 위조한 물품구매계약서 1장을 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 씨제이조이큐브 경영지원팀 대리인 공소외 33에게 교부하여 행사하였다. ⑵ 피고인은 2006. 12. 29.경 위 링크업 사무실에서 행사할 목적으로, 권한없이 컴퓨터를 이용하여 링크업이 2007. 1. 20.까지 국민은행에게 게임기 6,000대 등 합계 금 24억 원 상당을 공급하기로 하였다는 취지로 작성된 납품계약서의 주문자란에 ‘서울특별시 영등포구 여의도동 (지번 생략) 국민은행빌딩 국민은행 PB사업부장’이라고 작성한 다음 그 옆에 ‘PB사업부장 공소외 49’라고 새겨진 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 국민은행 PB사업부장 공소외 49 명의의 납품계약서 1장을 위조하였다. 그 무렵 위 씨제이조이큐브 사무실에서 위와 같이 위조한 납품계약서 1장을 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 위 공소외 33에게 교부하여 행사하였다. ⑶ 피고인은 2007. 1. 10.경 위 링크업 사무실에서 행사할 목적으로, 권한없이 컴퓨터를 이용하여 링크업이 같은 달 15.까지 중소기업은행에게 게임기 5,000대 합계 금 17억 3,250만 원 상당을 공급하기로 하였다는 취지로 중소기업은행 기업고객본부장 명의의 발주서를 작성하여 권리의무에 관한 사문서인 중소기업은행 기업고객본부장 명의의 발주서 1장을 위조하였다. 그 무렵 위 씨제이조이큐브 사무실에서 위와 같이 위조한 발주서 1장을 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 위 공소외 33에게 교부하여 행사하였다. 라. 피고인 3의 사문서위조 및 위조사문서행사 ⒧ 피고인은 엔오엠테크 주식회사(이하 “엔오엠테크”라고 한다)를 운영하는 공소외 29에게 사실은 특판계약을 가장하여 씨제이조이큐브가 마이크로소프트로부터 공급받은 게임기를 바로 링크업으로 제공할 것임에도 불구하고 게임기 1대당 1,000원의 수수료를 주기로 하고, 엔오엠테크가 한국엡손 주식회사(이하 “한국엡손”이라 한다)에게 게임기를 공급하는 계약을 체결한 것처럼 물품공급계약서를 위조하여 줄 것을 요청하였고, 이를 이용하여 특판거래 형식을 취하여 마이크로소프트로부터 게임기를 공급받기로 하였다. ⑵ 공소외 29가 2007. 2. 16.경 서울 용산구 한강로2가 (지번 생략)에 있는 (이하 생략) 사무실에서 행사할 목적으로, 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 엔오엠테크가 2007. 2. 28.까지 한국엡손에게 게임기 3,600대 합계 13억 4,640만 원 상당을 공급하기로 하였다는 취지로 작성된 물품공급계약서의 을란에 ‘서울 강남구 역삼동 (이하 생략) 대표자 공소외 50’라고 작성한 다음 그 옆에 위 공소외 50의 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 한국엡손 대표자 공소외 50 명의의 물품공급계약서 1장을 위조하였다. 그 무렵 피고인이 공소외 29로부터 위와 같이 위조한 물품공급계약서 1장을 교부받은 다음 이를 서울 용산구 한강로2가 (이하 생략) 사무실에서 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 씨제이조이큐브 경영지원팀 대리인 공소외 33에게 교부하여 행사하였다. ⑶ 위 공소외 29가 같은 해 4. 13.경 위 엔오엠테크 사무실에서 행사할 목적으로, 권한없이 같은 방법으로 엔오엠테크가 2007. 4. 25.까지 한국엡손 주식회사에게 게임기 5,000대 합계 18억 7,000만 원 상당을 공급하기로 하였다는 취지의 권리의무에 관한 사문서인 한국엡손 대표자 공소외 50 명의의 물품공급계약서 1장을 위조하였다. 그 무렵 피고인이 공소외 29로부터 위와 같이 위조한 물품공급계약서 1장을 교부받은 다음 이를 씨제이조이큐브 사무실에서 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 공소외 33에게 교부하여 행사하였다. ⑷ 이로써 피고인은 공소외 29와 공모하여 2회에 걸쳐 사문서를 위조하여 행사하였다. 마. 피고인 1의 업무상횡령 링크업의 대표이사로서 위 회사의 자금관리 등 전반적인 업무를 담당하던 중 링크업 명의의 하나은행 예금계좌에서 2006. 4. 3. 600만 원, 같은 달 10. 600만 원, 같은 해 5. 10. 1,500만 원, 같은 달 16. 500만 원, 같은 달 23. 200만 원, 같은 해 7. 14. 1,000만 원을 인출하고, 링크업 명의 우리은행 예금계좌에서 같은 해 4. 13. 3,000만 원, 2007. 3. 21. 1,000만 원을 인출하고, 링크업 명의의 기업은행 예금계좌에서 2006. 6. 28. 2,500만 원, 같은 해 10. 14. 775만 원, 2007. 4. 11. 1,000만 원을 인출한 다음 이를 마이크로소프트 차장인 공소외 51에게 개인적인 용도로 빌려주었다. 이로써 피고인은 11회에 걸쳐 링크업의 자금 합계 126,750,000원을 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 당심 및 원심에서의 법정진술 1. 증인 공소외 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 29, 33, 41, 42의 각 당심 내지 원심에서의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서( 공소외 6, 7, 33에 대한 진술 기재 부분 포함) 1. 공소외 10, 29에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 공소외 6, 8, 11, 42에 대한 각 검찰진술조서 1. 공소외 51에 대한 경찰진술조서 1. 각 문자메시지 사본 1. 영업양수도 합의서 사본 1. 각 계약서 사본 1. 각 거래내역서 1. 각 세금계산서 사본 1. 각 거래명세표 사본 1. 건물현황 1. 각 부동산등기부 등본 1. 사실확인서, 실사관련진술서 사본( 공소외 8) 1. 신주인수계약서 사본 1. 실사보고서 사본(회계법인 리안) 1. 각 물품공급계약서 1. 각 수사보고 1. 2006. 12. 31.자 매출채권자료 1. 2007. 4. 25.자 거래처별 수금 및 채권 현황 1. 인증서 1. 채권채무조회서 1. 피고인 1의 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(이 사건 인수대금, 선급금, 근저당권 설정 사기의 점을 모두 포괄하여, 유기징역형 선택) 피고인 1 : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 1, 3 : 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 1 : 형법 제35조, 제42조 단서{특경법위반(사기)죄에 대하여} 1. 경합범가중 피고인 1, 3 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특경법위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌하되, 피고인 1에 대해서는 형법 제42조 단서의 범위 내에서} 1. 작량감경 피고인 2, 3 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입 피고인들 : 각 형법 제57조 【무죄부분】 1. 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실 가. 공소사실의 요지 위 2.의 나. ⑷ ㈎ “【변경 후 공소사실의 요지】 ” 중 “② 현대금속에 대한 사기” ㉰항 기재와 같다. 나. 판단 위 위 2.의 나. ⑷ ㈒ ③항에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 각 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 이 사건 인수대금, 선급금, 근저당권 설정의 특경법위반(사기)의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(횡령)의 예비적 공소사실 가. 공소사실의 요지 위 2.의 나. ⑷ ㈎ “【변경 후 공소사실의 요지】 ” 중 “② 현대금속에 대한 사기” 【위 “② 현대금속에 대한 사기”의 공소사실 중 ㉰항 “현대금속으로부터의 게임기 등 물품 편취 사기” 부분에 대한 특경법위반(횡령)의 예비적 공소사실】 부분의 기재와 같다. 나. 피고인들의 진술 및 판단 ⒧ 피고인들의 진술 피고인들은 공모하여 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 공급받은 이 사건 게임기를 횡령한 바 없다. ⑵ 판단 앞서 본 바와 같이 현대금속이 씨제이조이큐브로부터 47억 원 상당의 이 사건 게임기를 공급받은 것은 피고인들에 의한 이 사건 인수대금, 이 사건 선급금 및 근저당권에 대한 특경법위반(사기)죄의 성립 후 일부 대가의 교부행위로서 현대금속에게 이익이 되는 행위일 뿐 별도의 특경법위반(사기) 또는 특경법위반(횡령)죄가 성립되지 않는다고 봄이 상당하므로, 피고인들에 대한 이 부분 예비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 각 선고한다. 3. 피고인 2의 이 사건 인수대금에 대한 특경법위반(사기) 부분 가. 공소사실의 요지 위 2.의 나. ⑷ ㈑ ①항 “공소사실의 요지” 기재와 같다. 나. 판단 위 2.의 나. ⑷ ㈑ ③항 “당심의 판단”에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 특경법위반(사기)의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【양형이유】 피고인 1은 고혈압성 뇌출혈(좌측 기저핵부), 우측 부분 편마비 등의 질환으로 인하여 지속적인 관찰과 치료를 요하는 점, 피고인 2는 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 범행의 가담 정도가 비교적 경미한 점, 피고인 3은 피고인 1과 비교하여 범행의 가담 정도가 경미하고, 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없음은 물론 벌금형 이상의 전력도 없는 점 등의 유리한 정상은 인정된다. 그러나 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 피해자 현대금속으로부터 10억 원 상당의 이 사건 인수대금, 52억 원 상당의 이 사건 근저당권, 23억 원 상당의 이 사건 선급금 등의 합계 85억 원 상당을 편취하고, 피고인 1, 3은 사문서를 위조하여 이를 행사하였으며, 피고인 1은 1억 2천만 원 상당의 링크업의 회사 자금을 횡령한 것으로서 특히 피고인 1, 3이 씨제이조이큐브로부터 링크업을 통하여 212억 원 상당과 엔오엠테크를 통하여 54억 원 상당 및 현대금속을 통하여 47억 원 상당을 각 합산한 313억 원 상당(= 212억 원 ＋ 54억 원 ＋ 47억 원)의 게임기 등을 공급받아(위장거래처인 공소외 52를 통하여 공급받은 게임기를 제외한다) 이를 최대 70%에 덤핑판매를 하였다고 하더라도, 이러한 덤핑판매로 인한 수입이 219억 원(= 313억 원 × 70%)에 이르는 반면에 수금액은 씨제이조이큐브가 링크업으로부터 직접 입금받은 133억 원과 엔오엠테크 명의로 입금받은 43억 원 상당뿐이었던바, 이를 219억 원에서 공제하면, 피고인 1, 3이 순수하게 게임기를 빼돌려 이 사건 범행으로 인하여 올린 수입은 적어도 43억 원(= 219억 원 － 133억 원 － 43억 원) 상당에 이르는 엄청난 규모이고, 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 200명 가량의 직원과 수천 명의 주주를 가진 상장회사인 피해자 현대금속이 불과 1개월 반 만에 85억 원 상당에 이르는 엄청난 피해를 입어 회사로서의 존립 자체가 위태로운 실정에 처하게 된 사정 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 매우 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자 현대금속에게 피해회복을 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 피고인 2도 피해자 현대금속의 입장에서 현대금속에게 링크업이 부실기업이라는 것, 게임기를 덤핑판매할 수밖에 없어 수익가치가 전혀 없었다는 것 등을 고지하였다면 현대금속은 당연히 링크업을 인수하지 않았을 것이고, 그 후로도 씨제이조이큐브를 위하여 근저당권을 설정해 주거나 선급금을 지급하는 등의 행위를 하지 않았을 것임이 명백한 점, 피고인들은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 자신들의 유리한 사정은 과대포장하고, 자신들의 불리한 사정은 과소축소시켰을 뿐만 아니라, 사실관계를 왜곡하면서 다른 공동피고인들에게 자신의 책임을 떠넘기기에 급급할 뿐 개전의 정이라고는 전혀 찾아볼 수 없는 점, 피고인 1은 사기죄 등으로 2회의 실형 및 1회의 벌금형의 선고를 받아 복역한 후 자숙하면서 반성하여야 할 누범기간 동안에 또다시 동종의 특경법위반(사기)죄 등의 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 각 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이성호(재판장) 강상덕 이언학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009노308 (2030836)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조