서울고등법원 2010. 1. 13. 선고 2009노2229 판결

[특수공무집행방해치상·일반교통방해·국가보안법위반(찬양·고무등)·집회및시위에관한법률위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 이광진 【변 호 인】 변호사 설창일 【원심판결】 수원지방법원 2009. 8. 14. 선고 2008고합664, 751(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 압수된 2008년 정기 대의원대회 자료집 1권(증 제1호), 우리민족끼리 책자 1권(증 제2호)을 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 2005. 9. 11.자 특수공무집행방해치상의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 또는 법리오해 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (가) 특수공무집행방해치상 및 집회및시위에관한법률위반 피고인은 2005년 및 2006년경 한국대학총학생회연합(이하 ‘한총련’이라고 한다)이, 2007년경 조국통일범민족청년학생연합(이하 ‘범청학련’이라고 한다) 통일선봉대가 참가하는 각종 시위를 준비하고 이끄는 역할을 수행할 만한 지위에 있지 않았고, 그러한 역할을 수행한 바 없으며, 공소사실과 같은 집회들에 참여하지 않았거나 참여하였더라도 단순참가자에 불과한데도 피고인이 위 집회들을 주도한 것으로 인정한 것은 사실관계를 오인한 것이다. (나) 일반교통방해 피고인이 시민들과 함께 거리에 서 있는 행위는 일반교통방해죄의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없고, 만약 이를 기타의 방법으로 도로의 교통을 방해한 경우에 해당된다고 한다면 추상적인 형법상의 규정으로 인하여 처벌범위를 무한정 확대하는 문제가 있다. (다) 국가보안법의 위헌성 국가보안법은 민주주의 근간인 사상 및 언론의 자유를 억압하고, 평화적 통일운동을 저해하는 위헌적인 법률이다. (라) 이적단체 가입으로 인한 국가보안법위반 남북공동선언실천연대(이하 ‘실천연대’라고 한다)는 6.15 공동선언을 실천하기 위하여 출범한 단체로 남북의 평화적 통일과 민주 발전을 위하여 합법적인 활동을 하였을 뿐 북한을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 설립된 단체가 아니다. 실천연대는 연방제 통일을 주장하지 않았고, 실천연대가 추구하는 반미자주화나 실천연대의 핵심 구성원이 한총련 출신이고 국가보안법위반 전력이 있다는 사정 등 때문에 실천연대를 이적단체로 인정하는 것은 위법하다. (마) 이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반 2008년 정기 대의원대회 자료집은 실천연대의 의사결정기구인 대의원회에서 사용되었던 것으로 그 자체가 어떤 주장을 담기보다는 일종의 사업계획서에 불과하여 이적성이 없고, 우리민족끼리 책자는 6.15 공동선언 이행을 위하여 우리민족끼리라는 가치관으로 민족이 대단결하자는 것으로 그 전체적인 문맥상 이적성이 없으며, 나아가 피고인이 이들을 읽어보지 못한 채 단순히 소지하였을 뿐이므로 피고인이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조할 목적으로 이 사건 표현물들을 소지하였다고 인정할 수 없다. (2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 사실오인 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 2007. 8. 10. 군산 미군기지 정문 앞에서 개최된 집회에서 위 집회 참가자들과 공모하여 다중의 위력으로 경찰관들을 폭행하여 전남지방경찰청 ○○중대 소속 이경 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 제1수지 염좌의 상해를 입게 한 사실이 인정됨에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 2005. 9. 11.자 특수공무집행방해치상에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2005년 제13기 한총련 중앙집행위원회 투쟁국장(이하 ‘투쟁국장’이라고 한다)으로 활동하면서 2005. 9. 11. 14:00부터 24:00경까지 인천 중구 송학동 소재 인천자유공원 비둘기 광장에서 개최된 ‘미군강점 60년 청산, 주한미군 철수국민대회’에 제13기 한총련 의장 공소외 2, 조통위원장 공소외 3, 대변인 공소외 4 등과 함께 한총련 소속 대학생들을 이끌고 주한미군철수국민운동본부, 민중연대, 민주노총, 한총련 등 시민·학생 등 4,000여 명이 참석하는 위 집회에 참가하고, 이들과 순차 또는 암묵적으로 공모하여, 집회를 하던 도중 한총련 학생 등 시위대가 마스크를 착용하고 미리 준비한 위험한 물건인 죽봉과 각목, 쇠파이프를 들고 맥아더 동상 쪽으로 진출을 시도하면서 이를 저지하는 경찰관들에게 물병, 돌 등을 던지고 죽봉, 각목, 쇠파이프 등으로 경찰관들을 내리치거나 찌르는 등으로 폭행하여 경찰관 공소외 5에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌안결막출혈상 등을 가한 것을 비롯하여 총 63명의 경찰관에게 상해를 입게 함으로써, 위험한 물건을 휴대하거나 다중의 위력을 보여 시위질서 유지에 관한 정당한 직무를 집행하는 공무원인 경찰관들을 폭행하여 경찰관 공소외 5 등 경찰관 63명에게 상해를 입게 하였다. (2) 기본법리 형법 제30조 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 또한 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지게 되는 것이며, 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도236 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도171 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도919 판결 등 참조). (3) 판단 원심은, 판시 각 증거들에 의하여 피고인이 한총련에서 주요 간부로 활동한 경력과 대학 재학생들보다 상대적으로 많은 나이, 국가보안법위반 등으로 형사처벌을 받은 전력 등으로 인해 한총련 학생들이 참가하는 집회에 당시 한총련 의장 등과 함께 참가하여 집회 상황을 논의하는 등 한총련에서 지속적으로 주요 역할을 수행한 것으로 보이고, 이 부분 집회에서도 당시 한총련 의장, 조통위원장 등과 함께 한총련 학생들을 이끄는 등 위 집회에 적극적으로 참가한 것으로 보이며, 시위대가 판시와 같은 폭력을 행사하여 63명의 경찰관이 부상을 입을 정도로 시위가 격렬해졌는데도 피고인을 비롯한 위 집회에 참가한 한총련 학생들은 계속하여 위 시위에 참가하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으나 그와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 오히려 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 4는 당심에서 2005년 한총련 간부 인선에서 피고인이 투쟁국장으로 임명된 적이 없고 다른 간부가 투쟁국장 활동을 같이 하였던 것으로 기억하며, 피고인이 투쟁국장이 아닌 다른 한총련 간부 직위로 임명된 적도 없다고 증언한 점, 공소외 3은 자신의 국가보안법위반 등 사건으로 조사를 받을 때 투쟁국장에 관한 진술을 하기는 하였으나 피고인이 투쟁국장이라고 진술한 바는 없고, 원심에서는 피고인이 투쟁국장이 아니었고, 당시 투쟁국장을 하겠다는 사람이 따로 있었는데 그 사람이 어떤 문제로 잠적하여 투쟁국장 자리가 공석이 되었다는 취지로 증언한 점, 공소외 6은 자신의 국가보안법위반 등 사건으로 조사를 받을 때 처음에는 투쟁국장이 누구인지 정확하게 기억나지 않는다고 하면서 피고인을 투쟁국원이라는 취지로 진술(증거기록 2770, 2774쪽)하다가 나중에는 피고인이 투쟁국장이라고 진술하였으나, 원심에서는 피고인이 투쟁국장이나 투쟁국원이 아니라는 취지로 증언한 점, 공소외 6에 대한 판결문에 의하면 피고인이 투쟁국장으로 2005. 4. 9.경 한총련 간부들과 함께 제13기 한총련 임시 대의원대회에 참여하였고, 2005년 4월 하순경 한총련 중앙집행위원회 전원회의에 참여하였다는 취지의 내용이 있으나, 피고인은 국가보안법위반 등 사건으로 2005. 3. 3.경 구속되어 2005. 4. 29. 집행유예 판결을 받았으므로 위 판결 내용은 객관적인 사실관계와 배치되는 점, 피고인이 공소사실과 같이 2005년 7월경 공소외 2, 3 등과 함께 모여 이 부분 집회와 관련하여 논의하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 이 부분 집회는 사전에 적법한 집회신고가 된 것으로 집회 주최측은 집회 및 행진 등에 있어 불법행위 없이 진행하겠다고 경찰 관계자에게 말하였고, 집회 당일 17:00경까지는 경찰과 별다른 충돌 없이 평화적으로 집회가 진행되었던 점, 그런데 집회가 거의 끝나갈 무렵인 17:05경 전국농민회 총연맹 회장의 선언문 낭독 후 일부 시위자들이 맥아더 동상 쪽으로 진출을 시도하면서 이를 저지하는 경찰관들에게 공소사실과 같은 폭력을 행사한 점, 피고인에 대한 채증사진에 위하면 피고인이 학생들로 보이는 사람들과 대화를 나누거나 집회장소를 이동하는 장면이 찍혔을 뿐인 점(관련 수사보고에 의하면 피고인이 이 사건 폭력이 발생한 시위장소에 있으면서 시위대열 속에서 구호를 외치는 등 함께 행동한 사진이 있다는 취지로 기재되어 있으나 이를 인정할 만한 채증사진은 없다), 피고인은 검찰 이래 당심에 이르기까지 일관되게 투쟁국장으로 활동하거나 위 집회에 관하여 한총련 간부들과 논의한 사실이 없고, 위 집회 당시 혼자 지하철을 타고 위 집회 현장에 도착하여 한총련 학생들과 인사하고 구호를 외치는 등 집회에 참여하였으나, 위와 같이 일부 시위자들과 경찰관들이 충돌한 현장에는 가지 않았고 그 현장을 보지도 못하였다고 진술한 점 등에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 피고인이 투쟁국장으로 이 부분 집회와 관련하여 한총련 간부들과 사전에 모의하였다고 보기 어렵고, 또한 이 부분 집회의 성격과 개최 경위, 집회의 진행과정, 집회에서의 피고인의 관여 정도 등에 비추어 볼 때 피고인이 이 부분 시위 과정에서 발생한 폭력행위에 공동가공하려는 의사가 있었다고 보기 어려우며, 달리 피고인이 다른 시위참가자들과 공모공동하여 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 경찰관들을 폭행하여 상해를 입혔음을 인정할 증거가 부족하므로 결국 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 있다. 나. 2007. 8. 10.자 특수공무집행방해치상에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2007. 8. 10. 14:15경부터 19:00경까지 군산시에 있는 군산 미군기지 정문 앞에서 개최된 ‘평화협정체결, 주한미군철수 범국민대회’에 범청학련 통일선봉대장 공소외 8과 함께 통일선봉대 대학생 200명을 이끌고 참가하고, 이들과 순차 또는 암묵적으로 공모하여 위 집회과정에서 위 대학생 약 200명 및 군산 재야단체 회원 약 700명 등의 시위대는 ‘주한미군 철거하여 조국통일 앞당기자’는 구호를 제창하며, 철조망에 올라가 일명 ‘한반도기’를 부착하고 위 미군기지 진입을 시도하며, 이를 제지하는 경찰관들을 밀치고 때리는 등 폭행하여 전남지방경찰청 ○○중대 소속 이경 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 제1수지 염좌의 상해를 입게 함으로써 다중의 위력으로 시위질서유지의 직무를 집행하는 공무원인 위 경찰관 공소외 7을 폭행하여 상해에 이르게 하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 판시 각 증거들에 의하여 피고인이 위 집회가 있었던 2007년경에 범청학련 통일선봉대(이하 ‘통일선봉대’라고 한다) 대원이었고, 피고인의 경력, 나이 등으로 인해 통일선봉대에서 주요 역할을 수행하여 위 집회에서도 공소외 8과 함께 통일선봉대 학생들을 이끄는 등 위 집회에 적극적으로 참가한 것으로 보이며, 위 집회에서 통일선봉대 대학생들을 비롯한 참가자들이 군산 미군기지에 진입을 시도하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 폭력을 행사하는 등 시위가 격렬해졌는데도 피고인을 비롯한 위 집회에 참가한 통일선봉대 학생들은 계속하여 위 시위에 참가하였는데, 다만 그와 같은 폭행으로 인하여 공소외 7이 위 공소사실과 같은 상해를 입었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실 중 특수공무집행방해죄만을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 통일선봉대 대원으로 위 집회 이전에도 통일선봉대 대원들과 함께 시위대와 경찰관들이 몸싸움을 벌이는 각종 집회에 참여하여 왔고, 이 부분 집회에 공소외 8 및 다른 대원들과 함께 버스를 타고 참가하게 된 점, 위 집회 당시 통일선봉대 대원들과 군산 재야단체 회원들은 미군기지 진입을 시도하며 이를 제지하는 경찰관들과 대치중에 있었던 점, 통일선봉대 대원들은 빨간색 두건으로 얼굴을 가리고 대오를 정리하여 대치하는 경찰관들을 밀어붙이는 등 폭력을 행사한 점, 피고인은 시위대와 경찰이 대치하는 위 집회 현장에서 공소외 8과 함께 경찰관들을 향해 욕설을 하거나 구호를 제창하고, 경찰관들을 향하여 팔을 휘두르는 등 폭력을 행사하기도 한 점(증거기록 1171 내지 1177쪽), 경찰관인 공소외 9는 경찰 및 원심에서 피고인이 위 집회 당시 위와 같이 시위에 참여하는 모습을 직접 보고 채증사진을 찍었다고 진술한 점, 위 집회 현장에서 시위질서유지의 직무를 집행하던 경찰관 공소외 7은 시위대의 폭행으로 인하여 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 제1수지 염좌의 상해를 입은 점 등에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 시위 과정에서 발생한 폭력행위에 공동가공하려는 의사가 있었고 위 집회에 위와 같이 적극적으로 참가하여 그 시위 과정에서 상당수의 시위참가자들과 경찰관들 사이에 몸싸움이 벌어지고 시위참가자들이 경찰관들을 폭행하여 상해에 이르게 할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었을 것이어서 다른 시위참가자들과 공모공동하여 다중의 위력을 보여 공소외 7을 폭행하고 상해를 입힌 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없고, 오히려 검사의 이 부분 주장이 이유 있다(기록에 의하면, 공소외 8이 자신의 국가보안법위반 등 사건으로 조사를 받을 때 피고인을 통일선봉대의 중앙간부라고 진술한 바 있는데 원심에서는 자신의 어머니 문제 때문에 재판을 빨리 받으려는 생각에 피고인이 통일선봉대 중앙간부가 아님에도 허위 진술을 하였다고 증언하여 피고인을 통일선봉대의 중앙간부라고 인정하기는 어렵다고 할 것이나, 위에서 본 여러 사정들을 고려하면 피고인이 통일선봉대의 중앙간부가 아니라 하더라도 이 부분 공소사실을 인정하는 데 장애가 되지 아니한다). 다. 각 집회및시위에관한법률위반에 대하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 검찰 및 원심에서 이 부분 공소사실과 같은 각 집회에 참여하였다고 인정한 점, 피고인은 2005. 11. 18. 부산 APEC 반대집회에 참여할 때 시위대와 경찰관들이 대치하고 있는 것을 보았고 한참 동안 가두 행진을 한 다음 집회가 끝날 때까지 그 현장에 있었으므로 시위대가 경찰관들을 폭행하는 등 경찰관들과의 충돌을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 통일선봉대 대원으로 참여한 각 집회는 대부분 적법한 집회신고를 하지 않은 채 미군기지, 보안수사대, 한나라당 당사 등에서 불법시위를 하는 것으로 시위참가자들과 경찰관들이 대치하고 있는 상황이어서 경찰관들과의 충돌이 충분히 예상되었던 점(피고인은 검찰에서 위 각 집회 당시 시위대가 진입을 시도하는 과정에서 경찰관들을 밀치는 등 몸싸움이 있었다는 취지로 진술하였다), 피고인은 2007. 11. 11. 서울 범국민 행동의 날 집회에서 시위대와 경찰관들이 대치하고 있는 현장에서 구호를 외치는 등으로 시위에 적극 참여한 것으로 보이는 점(증거기록 1194 내지 1197쪽), 공소외 9는 경찰 및 원심에서 피고인이 위 2007. 11. 11. 집회 당시 위와 같이 시위에 참여하는 모습을 직접 보고 채증사진을 찍었다고 진술한 점, 피고인은 이 사건 이전에 불법 폭력 시위에 참가한 내용 등으로 처벌받은 전력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하여 금지된 집회임을 알면서 이 부분 공소사실의 각 집회에 참가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 각 일반교통방해에 대하여 (1) 기본법리 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있고, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 또한 모든 국민은 헌법 제21조제1항에서 정한 바에 따라 집회나 시위의 자유를 보장받는다고 할 것이나, 특히 도로에서의 집회나 시위의 경우 일반인의 교통권이나 원활한 교통소통이라는 공공의 이익과 상충될 우려가 있으므로, 이러한 경우 집회 및 시위의 권리를 최대한 보장함과 동시에 일반 공중의 교통권 내지는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서가 침해되지 않도록 적절한 조화를 도모할 필요가 있고 이에 따라 집회 및 시위에 관한 법률(‘집시법’이라 한다) 제6조제1항은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가예정인 단체와 인원 및 시위의 경우 그 방법 등을 적은 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 규정하고 있고, 제12조제1항은 관찰경찰서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 제16조는 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서 질서를 유지하여야 하고( 제1항), 주최자가 질서를 유지할 수 없으면 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 하며( 제3항), 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하여서는 안 된다( 제4항 제3호)고 규정하고 있다. 이러한 집시법의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없으나, 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 참조). (2) 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 검찰 및 원심에서 이 부분 공소사실과 관련된 각 집회에 참여하였다고 인정한 점, 피고인은 검찰에서 FTA 관련 집회들은 대부분 도로를 점거한 채 행진도 하고 경찰관들과 대치도 하였다는 취지로 진술한 점, 피고인이 참가한 위 각 집회는 대부분 적법한 집회신고가 되지 않은 채 개최된 것이었고, 경찰이 교통소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래할 수 있는 집회 또는 시위라고 판단하여 시위참가자들에게 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니하자 해산명령을 하였음에도 이에 불응하고 집회가 계속되었던 점, 피고인은 다른 시위참가자들과 함께 도로를 점거하면서 가두행진을 하는 방법 등으로 상당 시간 동안 이 부분 공소사실 기재 각 도로의 교통을 방해한 점 등에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 피고인이 위 각 집회에 참가하면서 다른 시위참가자들과 함께 도로를 상당 시간 점거하여 도로의 교통을 방해한 행위는 형법 제185조의 일반교통방해죄의 구성요건에 충분히 해당된다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 피고인은 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회의 각 현장에 있기는 하였지만 인터넷방송인 “615TV”의 방송차량을 운전하기 위하여 위 각 현장에 있었고, 이와 같이 언론 보도를 위하여 집회 현장에 있었다는 것만으로 위 각 집회에 참가한 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 이는 항소기간 도과 후에 비로소 제기된 것으로 피고인은 검찰 이래 원심에 이르기까지 위 각 집회에 모두 참가하였다고 진술하였고 당심에 이르러서야 위와 같은 주장을 하는 점에 비추어 증인 공소외 10의 증언만으로는 이를 그대로 믿기 어렵고, 가사 피고인이 위 각 집회 현장에서 위 방송차량의 운전을 도와주었다 하더라도 운전시간 이외에는 집회에 참여한 것으로 보이고 또한 위 각 집회 내용을 지지하는 위 방송의 특성에 비추어 피고인이 중립적인 입장에서 취재 목적으로만 위 각 집회 현장에 있었다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 이유 없다. 마. 국가보안법위반에 대하여 (1) 국가보안법의 위헌성 여부 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 평등의 원칙에 위배된다고도 볼 수 없으므로( 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결, 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조) 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 이적단체 가입 및 이적표현물 소지에 관하여 피고인이 이 부분 각 공소사실을 부인하는 내용의 위와 같은 취지의 주장은 원심에서도 하였고, 이에 대하여 원심은 ‘유죄의 이유’라는 제목으로 그에 대한 판단을 상세하게 설시하였는바, 그 판단에 충분히 수긍이 가고 달리 원심판결에 어떠한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 검찰 및 원심에서 2008년 정기 대의원대회 자료집과 우리민족끼지 책자의 앞부분은 읽어보았다고 진술하였고, 이들 표현물의 구성, 내용, 작성 경위 및 주체 등을 고려하면 피고인이 이들 표현물을 모두 읽지 않았다 하더라도 이들 표현물의 내용이 이적성을 담고 있고 그 소지가 북한에 대한 찬양·고무 등의 이적행위가 될 수 있음을 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, 우리민족끼리 책자가 합법적으로 출판·판매되어 일반인에게 공개된 서적이거나 인터넷사이트 등에서 구할 수 있는 서적이라 하더라도 그에 관한 이적표현물 소지의 점을 인정하는 데 장애가 되지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 2005. 9. 11.자 특수공무집행방해치상에 대한 피고인의 항소 및 2007. 8. 10.자 특수공무집행방해치상에 대한 검사의 항소는 각 이유 있다 할 것인데, 나머지 부분 역시 원심이 이를 모두 유죄로 인정하면서 위와 같은 파기사유가 있는 각 부분과 형법 제37조전단의 경합범에 해당한다고 하여 1개의 형을 선고한 이상 이를 모두 파기할 수밖에 없으므로 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 제2쪽 제11, 12행의 “이라크 파병반대 결의대회 등 불법 폭력시위에 참가하고 2005년 북한 신년사 등 이적표현물을 취득·배포한 피의사실로 2004. 8. 3. 구속되어”를 “2004. 8. 3. 이라크 파병반대 결의대회 등 불법 폭력시위에 참가하고 2005년 북한 신년사 등 이적표현물을 취득·배포한 피의사실로 2005. 3. 3.경 구속되어”로, 범죄사실 제7항(2007. 8. 10. 군산 주한미군철수 범국민대회 관련)을 아래와 같이 각각 변경하고, 범죄사실 제1항을 삭제하며, 증거의 요지( 2008고합664호 관련)에 “ 공소외 7 작성의 자술서 사본, 소견서 사본, 진단서 사본”을 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2007. 8. 10. 14:15경부터 19:00경까지 군산시에 있는 군산 미군기지 정문 앞에서 개최된 ‘평화협정체결, 주한미군철수 범국민대회’에 범청학련 통일선봉대장 공소외 8과 함께 통일선봉대 대학생 200명을 이끌고 참가하고, 이들과 순차 또는 암묵적으로 공모하여 위 집회과정에서 위 대학생 약 200명 및 군산 재야단체 회원 약 700명 등의 시위대는 ‘주한미군 철거하여 조국통일 앞당기자’는 구호를 제창하며, 철조망에 올라가 일명 ‘한반도기’를 부착하고 위 미군기지 진입을 시도하며, 이를 제지하는 경찰관들을 밀치고 때리는 등 폭행하여 전남지방경찰청 ○○중대 소속 이경 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 제1수지 염좌의 상해를 입게 함으로써 다중의 위력으로 시위질서유지의 직무를 집행하는 공무원인 위 경찰관 공소외 7을 폭행하여 상해에 이르게 하고, 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회에 참가하였다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 형법 제144조제2항전문· 제1항, 제136조제1항, 제30조(특수공무집행방해치상의 점) 나. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문개정되기 전의 것) 제19조제4항, 제5조제1항제2호(원심 판시 2005. 11. 18. 집단적 폭력 집회 참가의 점), 각 집회 및 시위에 관한 법률 제22조제4항, 제5조제1항제2호(나머지 각 집단적 폭력 집회 참가의 점) 다. 각 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점) 라. 국가보안법 제7조제3항· 제1항(이적단체가입의 점) 마. 각 국가보안법 제7조제5항· 제1항(이적표현물소지의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(원심 판시 2007. 8. 7. 및 2007. 11. 11. 각 집회및시위에관한법률위반죄와 일반교통방해죄 상호간, 각 형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 집회및시위에관한법률위반죄, 각 일반교통방해죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조제1항제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조제1항제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조제1항제1호 【양형이유】 피고인은 특수공무집행방해치상죄, 일반교통방해죄, 집회및시위에관한법률위반죄, 국가보안법위반(찬양·고무등)죄 등 이 사건 각 범행과 유사한 범행으로 징역형의 집행유예를 선고받아 그 집행유예 기간 중에 있음에도 각종 불법·폭력집회에 적극적으로 참가하여 경찰관에게 상해를 입히고, 이적단체인 실천연대에 가입하여 활동하는 등의 이 사건 각 범행을 저지른 것에 비추어 그 죄책이 중한 점, 합법적인 집회 및 시위를 통하여 자신의 주장 및 견해를 표현하는 것은 헌법에 의하여 보장되는 중요한 국민의 기본권이나 이는 국가의 법질서 및 다른 사람의 권리를 존중하는 것을 기본적인 전제로 하는 것인데 이러한 제한을 무시하고 폭력 등의 수단으로 자신의 목소리만을 내려 하는 시위 문화는 매우 잘못된 것인 점, 이적단체에 가입하고 이적표현물을 소지하여 북한의 주장에 동조하고 이를 퍼뜨리는 행위는 우리나라의 자유민주주의 체제를 위협하고 국론의 분열 및 사회의 혼란을 가져올 수 있어 여전히 그에 따른 처벌의 필요성이 인정되는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄중히 처벌하는 것이 불가피하다. 다만, 피고인이 실천연대의 이적행위와 관련하여 주요한 역할을 수행하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 각종 집회에 참가하면서 대부분 경찰관들에게 직접 폭력을 행사하지는 않은 것으로 보이고, 직접 폭력을 행사하는 경우에도 그 폭행의 정도가 경미한 것으로 보이는 점, 공소외 7의 상해 정도가 비교적 경미한 점 등 형법 제51조에서 정하고 있는 여러 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 위 2.의 가.(1)항 기재와 같은바, 2.의 가.(2)(3)항에서 살펴본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이기택(재판장) 이승철 김진성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009노2229 (2029398)

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[ 참조조문 ]

국가보안법 제7조

헌법 제4조 제5조 제21조 제37조

집회 및 시위에 관한 법률 제5조 제6조 제12조 제16조 제22조

형사소송법 제364조 제369조

집회및시위에관한법률 제5조 제19조