전원재판부 2008헌바162, 2009. 7. 30.

【판시사항】 현역병의 군대 입대 전 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 규정하고 있는 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 ‘군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 군대는 각종 훈련 및 작전수행 등으로 인해 근무시간이 정해져 있지 않고 집단적 병영(兵營) 생활 및 작전위수(衛戍)구역으로 인한 생활공간적인 제약 등, 군대의 특수성으로 인하여 일단 군인신분을 취득한 군인이 군대 외부의 일반법원에서 재판을 받는 것은 군대 조직의 효율적인 운영을 저해하고, 현실적으로도 군인이 수감 중인 상태에서 일반법원의 재판을 받기 위해서는 상당한 비용ㆍ인력 및 시간이 소요되므로 이러한 군의 특수성 및 전문성을 고려할 때 군인신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한, 형사재판에 있어 범죄사실의 확정과 책임은 행위 시를 기준으로 하지만, 재판권 유무는 원칙적으로 재판 시점을 기준으로 해야 하며, 형사재판은 유죄인정과 양형이 복합되어 있는데 양형은 일반적으로 재판받을 당시, 즉 선고시점의 피고인의 군인신분을 주요 고려 요소로 해 군의 특수성을 반영할 수 있어야 하므로, 이러한 양형은 군사법원에서 담당하도록 하는 것이 타당하다. 나아가 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하고 군사법원에 관한 내부규율을 정함에 있어서도 대법원이 종국적인 관여를 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 군사법원의 재판권과 군인의 재판청구권을 형성함에 있어 그 재량의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 ‘군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병’ 부분 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조, 제39조 제2항, 제101조, 제102조 제3항, 제110조 군형법 제1조 제1항, 제2항 군사법원법 제2조 제1항 제1호, 제6조, 제21조, 제22조, 제23조, 제24조 【참조판례】 헌재 1996. 10. 31. 93헌바25, 판례집 8-2, 443, 451-455 헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 259 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133 헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103 헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7, 판례집 17-1, 558, 567 【전문】【당 사 자】 청 구 인 오○왕 대리인 법무법인 신세기 담당변호사 양경석 외 4인 당해사건고등군사법원 2008노217 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 【주 문】 1. 이 사건 심판청구 중 육군 제5보병사단 검찰부 검찰관의 2008. 3. 14.자 접견제한행위에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 ‘군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2007. 9. 11. 현역병으로 입대하여 군복무 중인 자로서, 군 입대 전 청구외 피해자를 강간하였다는 이유로 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반’(13세 미만 미성년자강간 등)으로 2008. 4. 2. 기소되어 같은 해 9. 9. 청구인의 소속부대인 육군 제5보병사단 보통군사법원으로부터 징역 3년에 집행유예 5년을 선고(2008고13) 받았다. 청구인은 이에 항소(고등군사법원 2008노217)하면서, 군 입대 전 저지른 범죄에 대하여 군사법원의 재판권을 인정하고 있는 군사법원법 제2조 제2항이 청구인의 평등권 및 적법절차에 의한 형사재판을 받을 권리 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 2008. 12. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 한편, 청구인은 2008. 3. 14. 위 제5사단 군사법원이 발부한 영장에 의하여 구속되었는데, 영장을 집행한 제5사단 검찰부 검찰관이 같은 날 청구인의 비변호인과의 접견교통권을 금지하고 변호인과도 접견이 아닌 면회만 허용함으로써 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 주장하며 제5사단 검찰관의 2008. 3. 14.자 접견제한행위의 위헌확인을 구하는 심판청구를 아울러 하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 ‘군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부 및 육군 제5보병사단 검찰부 검찰관의 2008. 3. 14.자 접견제한행위(이하 ‘이 사건 접견제한행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 군사법원법 제2조(신분적 재판권) ② 군사법원은 제1항 제1호에 해당하는 자가 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다. [관련규정] 군형법 제1조(피적용자) ① 이 법은 대한민국의 영역내외를 불문하고 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국군인에게 적용한다. ② 전항에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병을 말한다. 다만, 전환복무중인 병은 제외한다. 군사법원법 제2조(신분적 재판권) ① 군사법원은 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다. 1.군형법 제1조 제1항 내지 제4항에 규정된 자 제6조(군사법원의 설치) ① 고등군사법원은 국방부에 설치한다. ② 보통군사법원은 국방부ㆍ국방부직할통합부대ㆍ각군본부 및 편제상 장관급장교가 지휘하는 예하부대 또는 기관(이하 “부대”라 한다. 단, 수사기관을 제외한다)에 설치한다. ③ 국방부장관은 필요한 때에는 제2항의 규정에 의한 군사법원의 설치를 보류할 수 있으며 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 즈음하여 편성된 부대에 보통군사법원을 설치할 수 있다. ④ 군사법원의 조직에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제21조(재판관의 독립) ① 군사법원의 재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. ② 재판관ㆍ검찰관 및 변호인은 재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다. 제22조(군사법원의 구성) ① 보통군사법원은 재판관 1인 또는 3인으로써 구성한다. ② 고등군사법원은 재판관 3인 또는 5인으로써 구성한다. ③ 재판관은 군판사와 심판관으로써 하고, 재판장은 선임재판관이 된다. 제23조(군판사의 임명 및 소속) ① 군판사는 각군참모총장이 소속 군법무관 중에서 임명한다. 다만, 국방부 및 국방부직할통합부대의 군판사는 국방부장관이 소속 군법무관 중에서 임명한다. ② 국방부장관은 제1항 본문의 규정에 불구하고 각군참모총장의 의견을 들어 각군소속 군법무관 중에서 국방부 및 각군의 군판사를 임명할 수 있다. ③ 군판사의 소속은 국방부 또는 각군본부로 한다. 제24조(심판관의 임명과 자격) ① 심판관은 다음 각 호의 자격을 갖춘 장교 중에서 관할관이 임명한다. 1. 법에 관한 소양이 있는 자 2.재판관으로서의 인격과 학식이 충분한 자 ② 관할관의 부하가 아닌 장교를 심판관으로 할 때에는 참모총장이 임명한다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 (1) 이 사건 법률조항 부분 군인에게는 군지휘관의 명령에 대한 복종, 군사비밀의 보호, 군의 질서유지, 군의 인적ㆍ물적 자원에 대한 보관 및 관리 등에 관한 책무가 부여되며, 군형법 또는 군사법원법은 위와 같은 책무를 위반한 자를 처벌하기 위한 법률이다. 또한, 군사법원의 재판관은 헌법과 법률이 정한 재판관이 아니고, 특히 심판관은 법률 및 재판에 대한 어떠한 교육도 받지 않은 자이기 때문에 군사법원의 재판은 군인의 신분에 있는 자가 저지른 특수한 범죄에 한정되어야 한다. 그러나 군 입대 전 범죄에 관하여도 군사법원에 재판권을 부여하는 이 사건 법률조항은 비교법적으로도 그 입법례를 찾아볼 수 없을 정도로 희소하며, 군복무 중이라는 이유로 위와 같은 군형법 및 군사법원법의 보호법익과 무관한 범죄로 포괄적으로 군사재판을 받도록 하는 것으로서, 청구인의 평등권, 적법절차에 의한 형사재판을 받을 권리, 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제2항의 원칙적으로 군사재판을 받지 않을 권리, 헌법 제39조 제2항 병역의무 이행으로 불이익 처우를 받지 않을 권리를 침해하는 것이다. (2) 이 사건 접견제한행위 부분 구속된 피의자 또는 피고인의 변호인과의 접견교통권은 어떠한 방해나 감시가 없는 자유로운 접견교통을 본질로 하며 접견내용에 대하여는 비밀이 보장되어야 하고, 접견에 있어서 교도관 또는 경찰관, 감시병의 입회나 감시는 절대로 허용되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 접견제한행위는 법적 근거 없이 구속된 피의자의 접견교통권을 제한한 것으로서 위헌이다. 또한, 이 사건 접견제한행위 이후에 청구인 및 청구인 가족의 이의제기로 접견교통권에 대한 제한이 해소되었고 청구인은 2008. 9. 9. 집행유예로 석방되었으므로 청구인에 대한 접견교통권의 침해가 종료되었으나, 그 위헌 여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지므로 여전히 심판청구의 이익이 있다. 나. 법원의 위헌제청신청 기각 결정 이유의 요지 헌재 1996. 10. 31. 93헌바25결정은 구 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두도록 하며, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관, 각군 참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제110조 제1항, 제3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다고 할 것이며, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없다고 판시한바 있다. 군대조직에 있어서 군기(軍紀)의 유지와 군 지휘권 확립은 군인의 신분이기 때문에 필요한 것이고 그러한 범죄가 입대 전의 범죄라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다. 3. 이 사건 접견제한행위에 대한 판단 청구인은 이 사건 심판청구서에서 이 부분 심판청구가 당해 사건에 적용되는 이 사건 법률조항과 구분되는 독립된 심판청구임을 분명히 하고 있는바, 이 부분 심판청구를 제68조 제2항의 헌법소원과는 다른 별개의 제68조 제1항 헌법소원 심판청구로 보고 헌법 제68조 제1항 헌법소원으로서의 적법요건을 갖추고 있는지 여부를 살펴보기로 한다. 기록에 의하면, 청구인은 이 사건 접견제한행위에 관하여 청구인 및 청구인의 변호인이 2008. 3. 24.경 제5사단 검찰부에 항의하였다고 자인하는바, 그렇다면, 이때 헌법소원 심판청구의 사유가 있음을 알았다고 보아야 한다. 그런데 청구인은 그로부터 90일의 청구기간이 지나고 난 2008. 12. 19.에야 이 사건 심판청구를 했으므로 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 4. 이 사건 법률조항에 대한 판단 가. 헌법상 군사법원의 설치근거 및 헌법적 한계 헌법 제101조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(제1항) 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되며(제2항) 법관의 자격은 법률로 정한다(제3항)고 규정하고, 헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정하여 사법권과 일반법원의 조직 및 법관의 자격에 관하여 규정하고 있다. 한편, 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고(제1항) 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며(제2항) 군사법원의 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다(제3항)고 규정하여 헌법에 직접 특별법원으로서 군사법원을 설치할 수 있는 근거를 두고 있다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25, 판례집 8-2, 443, 451). 그런데 헌법 제110조 제1항에서 “특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.”는 의미는 군사법원을 일반법원과 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격을 달리하여 특별법원으로 설치할 수 있다는 뜻으로 해석되므로, 법률로 군사법원을 설치함에 있어서 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정하는 것이 헌법상 허용된다. 그러나 아무리 군사법원의 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정할 수 있다고 하여도 그것이 아무런 한계 없이 입법자의 자의에 맡겨 질 수는 없는 것이고 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제12조의 신체의 자유 등 기본권의 본질적 내용을 침해하여서는 안 될 헌법적 한계가 있다고 할 것이다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25, 판례집 8-2, 443, 452). 나. 이 사건 법률조항의 의의 및 쟁점 (1) 이 사건 법률조항의 의의 군사법원은 ‘신분적인 재판권’을 가진다(군사법원법 제2조). 군사법원의 신분적인 재판권이 미치는 범위는 군형법에 의하여 정해지는바, 군형법의 피적용자인 군인(현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병)과 군인에 준하는 신분을 가진 자 및 군형법상 일정한 죄를 범한 내외국인에 대하여 군사법원의 재판권이 미친다(군사법원법 제2조 제1항, 군형법 제1조 제1항 내지 제4항). 그런데 군사법원법 제2조 제2항은 군사법원의 신분적인 재판권이 미치는 자가 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 규정하며, 이어 이 사건 법률조항은 그 중에서도 현역병(병역법에 따른 병역의 의무를 이행하기 위해서 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병)이 그 신분취득 전(징집 또는 지원에 의한 입영 전)에 범한 죄에 대해서도 군사법원이 재판권을 갖도록 하는 것을 그 내용으로 한다. 이 사건 법률조항으로 인하여, 피고인이 현역병으로 군에 입대한 경우 일반법원은 피고인에 대한 재판권을 상실하게 되고 설사 피고인이 일반법원에서 재판 중에 있었다고 하더라도 당해 법원은 형사소송법 제16조의2에 의하여 군사법원에 사건을 이송하여야 한다. (2) 쟁 점 청구인은 군사법원 자체의 위헌성을 주장하는 것이 아니라 이 사건 법률조항과 관련하여 ‘군사법원 재판권의 범위’의 위헌성을 주장하고 있음을 명시하고 있다. 따라서 이 사건의 경우 군사법원 설치 자체의 위헌성보다는 현역병이 그 신분취득 전에 범한 죄에 대해서까지 군사법원의 재판을 받도록 하는 것이 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아닌지 여부가 주된 쟁점이다. 다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 헌법 제27조 제1항에 의한 재판청구권 침해 여부 (가) 기본권의 제한 헌법 제27조 제1항은 적극적으로 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제101조 제3항, 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적독립(헌법 제103조)과 인적독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103 참조). 한편, 헌법 제27조 제2항은 소극적으로 “군인ㆍ군무원을 제외한 모든 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀ㆍ초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로ㆍ군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 않을 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 즉 헌법은 제27조 제1항에서 모든 국민에 대해 원칙적으로 일반법원에서 재판을 받을 권리가 있음을 적극적으로 선언하고 있으므로 설사 동조 제2항에서 군사재판을 받을 경우가 예외적으로 허용되고 있다고 하더라도 헌법 제27조 제2항이 ‘직접적으로’ 군인은 어떤 경우에도 일반법원의 재판을 받는 것을 금지하는 것으로 단정하기는 어렵고 따라서 군인 신분취득 전에 범한 ‘일반형사범죄’에 대한 군사법원의 재판권이 헌법상 당연히 용인되어야 한다고 보기는 어렵다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제110조 제3항의 법률유보에 따라 특별법원인 군사법원의 신분적 재판권한의 범위를 현역병이 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 미치게 했고, 이에 따라 그에 대한 일반법원에서의 재판의 독립에 관한 제규정들이 적용되지 아니하게 됨으로써 청구인의 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리를 제한하고 있다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25, 판례집 8-2, 443, 452-455 참조). (나) 심사기준 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7, 판례집 17-1, 558, 567 등). (다) 판 단 이 사건 법률조항은 현역병으로 입대한 군인이 그 신분취득 전 저지른 범죄에 대하여도 군사법원의 재판을 받도록 하고 있으나, 이는 군사법원을 두는 취지 및 군사법원이 ‘신분적인 재판권’을 가지는 점을 고려할 때, 군 입대 전 저지른 범죄를 입대 후 저지른 범죄와 달리 볼 이유가 없다는 판단에 따른 것으로서, 이러한 입법형성은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 입법재량의 범위를 일탈해 합리성원칙 내지 자의금지원칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다. 1) 군의 특수성 및 전문성 군대란 외부의 침략으로부터 국가를 보존한다는 특수한 목적을 위해 존재하는 집단이기 때문에 군의 조직과 기능을 유지하기 위한 지휘명령체계의 확립 및 전투력 제고를 우선적으로 고려해야 된다는 점에 군사법(軍司法)체계의 특수성이 있다. 이에 각국은 군의 규율과 사기를 강력하게 유지하여 군의 임무를 성공적으로 수행케 하는 것을 궁극적 목적으로 하는 군사법제도를 운영하고 있다. 구체적으로 군대는 다음과 같은 특수성을 가진다. 첫째, 전쟁의 수행은 물론 평화 시에도 실제 전투와 같은 극한상황하에서 훈련을 실시하고 각종 무기들을 다루게 됨으로써 위험에 노출되는 점, 둘째, 과학 기술이 발달한 오늘날의 전쟁은 초전의 대응능력이 매우 중요하므로 항시 대기하는 것이 필요할 뿐 아니라, 군인은 한ㆍ수해(旱ㆍ水害) 등 천재지변, 명절 혹은 연휴 기간에도 대기해야 하고, 각종 야외훈련 및 야간훈련, 주ㆍ야간 작전수행, 빈번한 당직근무 등을 수행해야 하는 등 근무시간이 정해져 있지 않은 점, 셋째, 집단적 병영(兵營) 생활을 할 뿐 아니라, 작전위수(衛戍)구역의 제한을 받으며 근무지이탈금지는 군인복무규율 및 군형법의 처벌규정에 의하여도 엄격히 규제되는 등 생활공간적인 제약이 있는 점, 넷째, 군인은 주로 벽오지(僻奧地)에서 복무하게 된다는 점 등이다. 이와 같은 군대의 특수성으로 인하여 일단 군인신분을 취득한 군인이 군대 외부의 일반법원에서 재판을 받는 것은 군대 조직의 효율적인 운영을 저해한다고 할 것이다. 또한, 현실적으로도 군인이 수감 중인 상태에서 일반법원의 재판을 받기 위해서는 동행ㆍ감시자, 차량 등의 지원이 필요하므로 상당한 비용ㆍ인력 및 시간이 소요되고, 일반법원의 재판 일정을 군대사정에 맞추어 조정하도록 하지 않으면 훈련 등의 일정에 차질이 생기게 된다. 이러한 사정은 군인신분 취득 이후에 죄를 범한 경우와 군인 신분을 취득한 자가 군 입대 전에 범한 죄에 대하여 재판을 받는 경우와 다르지 않으므로, 군인신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 2) 형사재판의 관할 및 양형의 특성 형사재판에 있어 범죄사실의 확정과 책임은 행위 시를 기준으로 하지만, 재판권 유무는 원칙적으로 재판 시점을 기준으로 해야 한다. 또, 형사재판은 유죄인정과 양형이 복합되어 있는데 양형은 일반적으로 재판받을 당시, 즉 선고시점의 피고인의 군인신분을 주요 고려 요소로 해 군의 특수성을 반영할 수 있어야 하므로, 이러한 양형은 군사법원에서 담당하도록 하는 것이 타당하다. 따라서 이러한 점에서도 이 사건 법률조항의 신분적 재판권은 합리적인 이유가 있다. 3) 대법원에의 상고 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하고(헌법 제110조 제2항), 군사법원의 내부규율과 사무처리에 관한 군사법원규칙도 군법무관회의의 의결을 거쳐 대법원이 정하므로(군사법원법 제4조 제1항 및 제2항), 궁극적으로는 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 최종적인 재판이 보장되고 있으며, 군사법원에 관한 내부규율을 정함에 있어서도 대법원이 종국적인 관여를 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 군사법원의 재판권과 군인의 재판청구권을 형성함에 있어 그 재량의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. (라) 소 결 그렇다면, 이 사건 법률조항이 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인의 헌법 제27조 제1항에 의한 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. (2) 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단 평등권 침해에 여부에 대해서 청구인은 구체적인 주장을 하지 않으나, 청구인이 재판받을 시점에 군인이라는 이유로 군인신분 취득 전에 범한 죄에 대하여도 군사법원의 재판을 받게 되었다는 점에서, i)청구인과 같은 시기에 범죄를 저지르고도 군에 입대하지 않아 일반법원에서 재판을 받게 되는 일반인과의 차별, ii)군인신분 취득 후에 범죄를 저지른 군인과의 차별 문제가 발생할 수 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 현역병이 그 신분취득 전에 저지른 범죄에 대해서 군사법원의 재판을 받도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 자의적으로 청구인의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다. 한편, 청구인은 이 사건 법률조항이 적법절차 원칙에 따른 형사재판을 받을 권리 및 헌법 제39조 제2항(병역의무이행으로 인한 불이익 금지)에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 헌법원리로서 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 259), 청구인이 주장하는 적법절차에 의한 형사재판을 받을 권리는 결국 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 의미하므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 그리고 헌법 제39조 제2항은 ‘누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다’고 규정하는바, 이 조항에 의미에 관하여 “병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제2항과는 무관하다. 즉, 병역의무 이행의 일환으로 병역의무이행 ‘중’에 입는 불이익은 ‘병역의무의 이행으로 인한’ 불이익이라고 볼 없다.”는 헌재 결정에 비추어(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133), 이 사건 법률조항이 헌법 제39조 제2항에 위배된다고 보기도 어렵다. 5. 결 론 그러므로 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌바162

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군사법원법 제2조 제6조 제7조 제23조

군형법 제1조

형사소송법 제16조