전원재판부 2008헌마578, 2011. 11. 24.

【판시사항】 가. 법률규정에 대한 심판청구가 청구기간을 도과하였거나 청구인이 그 법률규정에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있고, 그 법률규정에 의하여 청구인의 기본권이 제한받고 있다고 보기도 어려우므로 부적법하다고 한 사례 나. 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제262조 제3항 및 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 같은 법 제262조의2 본문이 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극) 다. 법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제4항의 "불복할 수 없다."는 부분이, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 재정신청인인 청구인들의 재판청구권 및 평등권을 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 재정신청서의 기재사항과 재정신청에 대한 법원의 결정유형을 규정한 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였거나, 청구인들이 위 법률규정들에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있고, 위 법률규정들에 의하여 청구인들의 기본권이 제한받고 있다고 보기도 어려우므로 부적법하다. 나. 법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하고 법 제262조의 2 본문이 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 것은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀 저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정되고, 법 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고 법 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 법 제262조 제3항과 제262조의2 본문은 입법재량 행사의 합리성이 인정되므로 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 재정신청 기각결정에 대하여 형사소송법 제415조의 재항고를 금지하는 것은 대법원에 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 헌법 제107조 제2항의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 그리고 법 제415조는 법 제402조와 달리 아무런 예외를 두지 않은 채 이른바 법령위반을 이유로 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있고, 소액사건심판법 제3조 제1호, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에서 처분이나 원심판결의 헌법위반이나 법률위반 여부가 문제되는 경우 대법원의 판단을 받도록 규정하고 있는 것과 비교할 때, 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법ㆍ부당 여부에 관한 법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 않으며, 민사소송법은 재항고(제442조)뿐만 아니라 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다(제449조). 비교법적으로도 일본 형사소송법은 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만, 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 사정들을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 "불복할 수 없다."는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다. 재판관 박한철의 반대의견 법 제262조 제4항의 "불복할 수 없다"는 부분은, 입법자의 의사, ‘불복’이라는 표현에 대한 문언해석의 한계, 불복불허규정과 법 제415조의 우열관계, 형사소송법의 규정 방식 등을 고려할 때, 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 보아야 한다. 그리고 재정신청에 대한 재판의 성격, 재정결정이 있기까지의 과정과 재정신청사건의 관할, 재정신청의 대상이 된 대다수의 무고한 피의자의 지위 불안을 신속히 해소할 필요성, 법 제415조의 재항고를 허용할 경우 발생할 대법원의 업무부담 증가와 피의자의 불안정한 지위의 장기화, 독일의 경우에도 재정결정에 대한 불복이 허용되지 아니하는 점, 헌법 제107조는 헌법재판소와 대법원 사이에 권한을 분장하는 규정으로 기각결정에 대한 재항고를 불허한다고 하여 위 헌법규정의 취지에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 "불복할 수 없다."는 부분이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 하여 합리적인 이유 없이 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한한다거나, 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 재정신청인을 불합리하게 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 【심판대상조문】 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호, 제262조 제3항, 제262조 제4항 전문, 제262조의2 본문 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항 헌법재판소법 제69조 제1항, 제71조 제1항 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조 【참조판례】 가. 헌재 2005.2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142 헌재 2010.11.25. 2010헌마16, 판례집 22-2하, 493, 496-497 다. 헌재 1996.10.31. 94헌바3, 판례집 8-2, 466, 473-477 【전문】 [당사자] 청 구 인 1. 이○길(2008헌마578) 국선대리인 변호사 김영곤 2. 서○호(2009헌마41) 3. 송○화(2009헌마98) 청구인 2, 3 대리인 법무법인 민우 [주문] 1. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제4항의 "불복할 수 없다"는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다. 2. 청구인 서○호, 송○화의 각 심판청구 중 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 심판청구를 모두 각하하고, 같은 법 제262조 제3항, 제262조의2 본문에 대한 심판청구를 모두 기각한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 2008헌마578 사건 청구인 이○길은 장○구 등 3인을 업무상 배임 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 부산지방검찰청 검사가 혐의 없음의 불기소처분을 하자, 검찰 항고를 거쳐 2008. 4. 28. 부산고등법원에 재정신청을 하였는데(부산고등법원 2008초재265), 위 법원은 2008. 7. 24. 위 신청이 이유 없다면서 이를 기각하였다. 그러자 위 청구인은 2008. 9. 19. 재정결정에 대하여 불복할 수 없도록 규정하고 있는 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제262조 제4항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 2009헌마41 사건 청구인 서○호는 김○봉을 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’위반(배임) 등의 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 서울중앙지방검찰청 검사가 횡령 혐의부분만을 기소하고 나머지 부분에 대해서는 혐의 없음의 불기소처분을 하자, 검찰 항고를 거쳐 2008. 9. 18. 서울고등법원에 재정신청을 하였는데(서울고등법원 2008초재2093), 위 법원은 2008. 10. 8. 위 청구인이 재정신청서에 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하지 않아 법률의 방식에 위배되어 부적법할 뿐 아니라 검사의 불기소처분이 정당한 것으로 수긍할 수 있다면서 위 신청을 기각하였다. 위 청구인은 2008. 10. 10. 그 기각결정문을 송달받은 후, 2008. 10. 15. 위 법원에 재항고장을 제출하였으나, 위 법원은 2008. 10. 22. 재항고 제기기간 3일이 도과되었다는 이유로 재항고를 기각하였다. 그러자 위 청구인은 2009. 1. 20. 재정신청서에 신청이유를 기재하도록 규정하고 있는 법 제260조 제4항, 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 경우 재정신청을 기각하도록 규정하고 있는 법 제262조 제2항 제1호, 재정신청사건의 심리를 비공개로 하도록 규정하고 있는 법 제262조 제3항, 재정결정에 대하여 불복하지 못하도록 규정하고 있는 법 제262조 제4항 전문, 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 등의 열람 또는 등사를 제한하고 있는 법 제262조의2 본문에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (3) 2009헌마98 사건 청구인 송○화는 신○세 등 2인을 사기 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 서울중앙지방검찰청 검사가 혐의 없음의 불기소처분을 하자, 검찰 항고를 거쳐 2008. 10. 6. 서울고등법원에 재정신청을 하였는데(서울고등법원 2008초재2158), 위 법원은 2009. 1. 6. 위 신청이 이유 없다면서 이를 기각하였다. 그러자 위 청구인은 2009. 2. 19. 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호, 제262조 제3항, 제262조 제4항 전문 및 제262조의2 본문에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 2008헌마578 사건 청구인 이○길은 법 제262조 제4항 전문 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였는데, 위 규정에서의 ‘제2항의 결정’은 제2항 제1호의 재정신청 기각결정과 제2항 제2호의 공소제기결정으로 나뉘어져 있는바, 위 청구인은 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 대한 불복을 불허하는 부분에 대하여 다투고 있을 뿐이고, 공소제기결정에 대한 불복을 불허하는 부분에 대하여는 독자적인 위헌사유를 주장하고 있지 아니하며, 위 부분은 위 청구인과 직접적인 관련도 없으므로 심판대상을 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분으로 한정함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분이 위 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. (2) 2009헌마41 사건 및 2009헌마98 사건 청구인 서○호, 송○화는 각기 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호, 제3항, 제4항 전문, 제262조의2 본문에 대하여 헌법소원심판을 청구하였는데, 법 제262조 제4항 전문에 관하여는 위 (1)항에서와 같은 이유로 심판대상을 그 중 재정신청 기각결정에 관한 부분으로 한정함이 상당하다. 따라서 이 사건들의 심판대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호, 제3항, 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분, 제262조의2 본문이 위 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. (3) 결국 이 사건의 심판대상조항(조항 중 일부가 심판대상조항인 경우에는 밑줄 친 부분에 한한다) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제260조(재정신청) ④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다. 제262조(심리와 결정) ② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. ③ 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다. ④ 제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다. 제262조의2(재정신청사건 기록의 열람ㆍ등사 제한) 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다. [관련조항] 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조(재항고) 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다. 2. 청구인들의 주장 가. 2008헌마578 사건 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분은 재정신청이 기각되었을 때 대법원에 재항고하거나 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 할 수 없도록 하여 청구인 이○길의 재판청구권과 평등권을 침해하고 있다. 나. 2009헌마41 사건 (1) 법 제260조 제4항은, 통상 검찰 항고를 거쳐 재정신청을 하게 되므로 그 신청이유는 항고이유와 같은데도 재정신청서에 다시 신청이유를 기재하도록 하여 청구인 서○호의 재판청구권을 침해하고 있다. (2) 법 제262조 제2항 제1호는, 모든 재판절차에서 부적법한 신청에 대하여 보정명령을 발한 후 이에 응하지 않을 경우 각하함이 당연한데 신청이 법률상의 방식에 위배된다고 하여 곧바로 신청을 기각하도록 하고 있어 청구인 서○호의 재판청구권을 침해하고 있다. (3) 법 제262조 제3항은 재정신청사건의 심리를 공개하지 않도록 하고, 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분은 재정신청 기각결정의 당부에 관한 불복을 금지하며, 법 제262조의2 본문은 재정신청사건의 심리 중에 관련 서류 및 증거물의 열람ㆍ등사를 할 수 없도록 하여, 모두 청구인 서○호의 재판청구권을 침해하고 있다. 다. 2009헌마98 사건 법 제262조 제3항, 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분 및 제262조의2 본문은 위 나.의 (3)항 기재와 같은 이유로 모두 청구인 송○화의 재판청구권을 침해하고 있다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 2009헌마41 사건 중 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 심판청구 법령 자체에 의하여 기본권이 침해되었다고 주장하는 이른바 법령소원에 있어서의 청구기간은, 그 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내로 각 해석된다 함이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌마16, 판례집 22-2하, 493, 496- 497 등 참조). 청구인 서○호는 이 사건 헌법소원의 심판대상이 된 법률규정들이 시행된 후인 2008. 9. 18. 재정신청을 하여 2008. 10. 10. 그 기각결정을 송달받았으므로 위 송달일에는 심판대상 법률규정 중 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 의하여 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것인바, 위 청구인은 그로부터 90일이 지난 2009. 1. 20. 이 사건 헌법소원을 청구하였으므로, 위 법률규정들에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 나. 2009헌마98 사건 중 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하며 헌법소원청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 헌법소원청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 헌법소원청구는 부적법한 것이 될 것이다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142 참조). 청구인 송○화는 심판청구서의 청구취지에서 법 제260조 제4항 및 제262조 제2항 제1호의 위헌확인을 구하고 있을 뿐이고, 청구이유에서 위 법률규정들에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하고 있지 않으며, 또 기록을 살펴보면 위 청구인은 재정신청서에 신청이유를 기재하지 않았다는 이유가 아니라 고소한 혐의를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 기각결정을 받았는바 위 법률규정들에 의하여 위 청구인의 기본권이 제한을 받고 있다고 보기도 어려우므로, 위 법률규정들에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 제한되는 기본권 형사피해자로 하여금 자신이 피해자인 범죄에 대한 형사재판절차에 접근할 가능성을 제한하는 것은 동시에 그의 재판청구권을 제한하는 것이 될 수 있으며, 재정신청제도는 검사의 불기소처분이 자의적인 경우 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하기 위해 마련된 별개의 사법절차로서, 이 역시 불기소처분의 당부를 심사하는 법원의 ‘재판절차’이고 형사피해자는 재정신청이라는 재판청구를 할 수 있는 것이므로, 재정신청을 비롯하여 그 심리의 공개 및 재정결정에 대한 불복 등에 대한 제한은 재판청구권의 행사에 대한 제한이 될 수 있다(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마259, 판례집 21-1하, 900, 907 참조). 그러므로 법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하는 것, 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분이 재정신청 기각결정에 대한 불복을 금지하는 것, 그리고 법 제262조의2 본문이 재정신청사건의 심리 중에 관련 서류 등의 열람ㆍ등사를 금지하고 있는 것은 재정신청인의 재판청구권의 행사에 대한 제한이 된다. 또, 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고까지 허용하지 않는 것이라고 본다면 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 재정신청인을 차별취급하여 평등권을 제한하는 것이 된다. 나. 재판청구권의 침해 여부 (1) 심사기준 우리 헌법은 공소제기의 주체, 방법, 절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하며, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 헌법에 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문에 어떠한 방법으로 어느 범위에서 그 남용을 통제할 것인가 하는 문제 역시 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이다. 그러므로 입법자가 재정신청제도를 두면서 그 범위를 제한하는 경우에도 그 제한이 현저하게 불합리하게 설정되지 않는 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마259, 판례집 21-1하, 900, 907). 이 사건들에 있어서 재정신청사건의 심리의 공개를 제한하는 법 제262조 제3항, 재정신청 기각결정에 대한 불복을 금지하는 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분, 그리고 재정신청사건의 심리 중에 관련 서류 등의 열람ㆍ등사를 금지하는 법 제262조의2 본문은 재정신청에 대한 재판에 있어서 재정신청인의 재판청구권의 행사를 제한하는 것이지만, 그 구체적인 내용을 정하는 데에는 입법형성의 자유가 있다고 할 것이다. 따라서 위 각 법률규정이 재판청구권을 침해하는지 여부는 그 구체적인 형성에 관한 합리적인 입법재량을 일탈하였는지를 기준으로 판단하면 될 것이다. (2) 법 제262조 제3항 및 제262조의2 본문이 재판청구권을 침해하는지 여부 법 제262조 제3항과 제262조의2는 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 새로이 규정된 것으로서, 법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하는 것은 심리의 보안을 유지하여 적정한 재정결정이 이루어지게 하고 무죄추정을 받는 관련자의 사생활 침해를 방지할 수 있도록 하기 위함이며, 법 제262조의2 본문이 재정신청사건 기록의 열람ㆍ등사를 금지하는 것은 민사소송 제출용 증거서류를 확보하려는 목적으로 재정신청을 남용하는 사태를 방지하기 위함이다. 재정법원의 심리는 기소여부 결정을 위하여 행하여지는 수사에 준하는 성격을 일부 가지고 있으며, 검찰이 불기소 판단을 내린 사건에 대한 재심리 절차인 점을 고려할 때 비밀을 보장하고 피의자를 더욱 보호할 필요가 있는데, 재정신청사건의 심리를 공개하고 관련 서류 및 증거물에 대한 열람ㆍ등사를 제한 없이 허용한다면 피의자의 사생활이 침해되고, 수사의 비밀을 해칠 우려가 있으며, 민사사건에 악용하기 위하여 재정신청을 남발하는 문제 등이 발생할 수 있는바, 위 각 법률규정은 이를 방지하기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정된다. 뿐만 아니라 법 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우에는 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고, 법 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 위 각 법률규정은 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하지 않았으므로 이로 인하여 청구인 서○호, 송○화의 재판청구권이 침해된다고 볼 수 없다. (3) 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분(이하 ‘기각결정에 대한 불복불허규정’이라고 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부 (가) 입법 연혁 및 개정 경위 등 1) 형사소송법은 제정 당시 법 제262조 제2항 전단에서 ‘재정결정에 대하여는 항고할 수 없고’라고 규정하였는데(이하 ‘항고불허규정’이라고 한다), 위 규정과 관련하여, 대법원은 ‘재정결정에 대하여 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 재항고할 수 있다.’라고 하였다가(대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체결정), ‘재정신청 기각결정에 대하여는 법 제415조의 재항고를 할 수 있으나 심판회부결정에 대하여는 법 제415조의 재항고를 허용할 수 없다.’라고 판례를 변경하였으며(대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체결정), 헌법재판소는 1996. 10. 31. 94헌바3 결정에서 ‘항고불허규정은 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고가 아니라 보통항고를 금지하고 있는 것으로 헌법에 위반되지 않는다.’라고 판시하였다(판례집 8-2, 466). 2) 항고불허규정은 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 제262조 제4항 전문으로 옮겨져 ‘재정결정에 대하여는 불복할 수 없다.’라고 변경되었는데(이하 ‘불복불허규정’이라고 한다), 국회의 형사소송법 개정법률안 심의과정에서 위 대법원 판례의 취지에 따라 재정신청 기각결정에 대해서는 법 제415조의 재항고를 허용하자는 논의가 있었지만, 고소가 남발되는 상황에서 재정신청 기각결정에 대하여 불복을 허용하면 피의자의 지위가 장기간 불안정해지고 향후 대법원 판례도 변경될 가능성을 배제할 수 없다고 하여 모든 재정결정에 대하여 일체의 불복을 금지하도록 하였다. 그러나 불복불허규정은 항고불허규정에서의 ‘항고’라는 용어를 ‘불복’이라는 용어로 바꾸어 놓은 것에 불과할 뿐이어서 위 규정이 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고 외에 법 제415조의 재항고까지 불허하는 것인지에 관하여 학자들 사이에 견해가 일치되지 않고 있고, 대법원은 재정신청 기각결정 중 신청이 법률상의 방식을 준수하였음에도 법원이 방식위배의 신청이라고 잘못 보아 기각결정을 한 경우에는 불복불허규정의 적용이 없다고 판시하였을 뿐(대법원 2011. 2. 1.자 2009모407 결정, 대법원 2011. 2. 28.자 2009모921 결정 등) 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고까지 불허하는지에 관하여는 명시적인 입장 표명을 한 적이 없다. (나) 재판청구권 침해 여부 1) 쟁점 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 원칙적으로 항고를 할 수 있으나, 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에는 항고를 할 수 없는데(법 제402조), 법 제415조가 "항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 법 해석상 고등법원의 결정에 대하여는 보통항고를 할 수 없다(헌재 1996. 10. 31. 94헌바3, 466, 473 참조). 그렇다면 기각결정에 대한 불복불허규정에서의 ‘불복할 수 없다.’는 것은 적어도 법 제415조에서 도출되는 원칙을 재확인하는 의미에서 고등법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지한다는 의미를 가짐은 물론 나아가 재정신청 기각결정에 대하여는 법 제415조의 재항고도 허용되지 않는다는 입장을 취할 때에는 법 제415조의 재항고까지 금지한다는 의미를 가지게 된다. 이러한 점을 고려할 때 기각결정에 대한 불복불허규정이 재판청구권을 침해하는지의 문제는 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것이 재판청구권을 침해하는지 여부와 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 금지하는 것이 재판청구권을 침해하는지 여부로 나누어 살펴볼 필요가 있다. 2) 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것이 재판청구권을 침해하는지 여부 가) 무릇 재판이란 사실 확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면에서 한 차례 심리검토를 받을 기회는 적어도 보장되어야 할 것이며, 또 그와 같은 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 안 된다. 만일 그러한 보장이 제대로 안되면 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제가 생길 수 있다. 그러나 모든 사건에 대하여 똑같이 한 차례 이상 상급법원에서의 심사기회를 제공하는 것이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없을 것이다. 국가에 따라서는 국민에게 상소심에서 재판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 예도 있으나, 그와 같은 명문규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨져 있는 우리나라의 경우에는 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상소법원의 구성 법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수는 없을 것이고, 모든 사건에 대하여 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 또는 상소의 사유를 어떻게 규정하느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제라고 함이 타당하다. 나) 상소심의 재판을 받을 권리가 헌법상 제한이 불가능한 기본권이라고 할 수는 없기 때문에, 어느 정도까지 상소의 기회를 부여할 것인가 및 상소의 사유를 어떻게 정할 것인가의 문제는 각 사건유형의 성질과 사안의 경중에 따라 입법자가 법률로써 제한할 수 있는 문제이다. 다만 우리나라의 형사소송법이 판결에 대하여는 항소와 상고를, 결정에 대하여는 항고를 각 인정하는 것을 원칙으로 하고 있는 점에 비추어 만일 기각결정에 대한 불복불허규정이 합리적인 이유도 없이 고등법원의 재정신청 기각결정에 대하여 항고를 배제하거나 항고이유를 제한하고 있는 것이라면 이는 재판당사자에 대하여 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이 될 수 있을 것이다. 그러나 재정신청 기각결정 등 고등법원의 결정에 대하여 보통항고를 허용하면 대법원은 사건의 폭주로 인하여 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 제대로 수행할 수 없게 되기 때문에 대법원의 업무부담을 경감하려는 취지와 법률관계를 조속히 확정하고 형사재판제도의 효율성을 제고하며, 형사사건의 당사자와 이해관계인의 법적 안정성을 조화하려는 목적에서 고등법원의 결정에 대한 보통항고를 금지하는 것이고, 기각결정에 대한 불복불허규정 역시 같은 취지에서 고등법원의 결정 중 하나인 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것이다. 형사소송법은 불필요한 소송지연을 방지하려는 취지에서 법원의 관할 또는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 원칙적으로 항고를 불허하고 있고(제403조 제1항), 또한 구속적부심사청구에 대한 결정에 대하여도 항고권의 남용으로 인한 수사의 지장, 심사기간의 장기화, 절차의 번잡 등의 이유로 항고를 금지하고 있다(제214조의2 제8항). 따라서 현행 형사소송법에서는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다는 법 제402조 본문의 규정에도 불구하고 그 예외의 폭이 매우 광범위하므로 실질적으로 보통항고는 예외적인 경우에만 인정된다고 하겠다. 다) 그렇다면, 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 허용하지 않는 것은 대법원의 부담경감과 법률관계의 신속한 안정 등을 위하여 고등법원의 결정에 대하여 사실오인을 이유로 한 항고를 금지하고 있는 법 제415조의 원칙을 재확인하는 것이므로, 합리적인 이유 없이 재판청구권을 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다(헌재 1996. 10. 31. 94헌바3, 판례집 8-2, 466, 474-477 참조). 3) 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 금지하는 것이 재판청구권을 침해하는지 여부 가) 법 제415조는 "항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이와 같이 재항고의 이유를 제한한 것은 항고법원 또는 고등법원의 모든 결정에 대하여 무제한적으로 재항고를 허용할 경우 야기될 대법원의 업무부담을 경감시킴과 아울러 법령해석의 통일성 확보라는 대법원의 권한을 존중하는 것으로 합리적인 제한이라고 할 수 있고, 기각결정에 대한 불복불허규정이 이와 같은 취지에서 고등법원의 결정 중 하나인 재정신청 기각결정에 대한 재항고를 법 제415조가 정한 사유가 있는 범위 내로 제한하는 것은 역시 합리성을 인정할 수 있다. 나) 그러나 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조 소정의 제한을 넘어 일체의 재항고를 금지하는 것이라고 해석한다면 이는 다음과 같은 이유로 그 합리성을 인정하기 어렵다. 첫째, 헌법 제107조 제2항은 ‘명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 그에 대한 최종적인 심사권한을 가진다.’라고 규정하여 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 여부에 대한 최종적인 심판권을 대법원의 권한으로 하고 있기 때문에 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 여부에 관한 하급법원의 재판에 대하여는 반드시 대법원까지 상소할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야만 한다. 따라서 법원이 검사의 불기소처분의 위법ㆍ부당 여부를 심사하는 재정신청절차에서 불기소처분이 위헌ㆍ위법인지 여부가 문제된 사건은 반드시 대법원까지 상소할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야만 한다. 그렇지 않고 재정신청 기각결정에 대한 일체의 재항고를 허용하지 않는다면 대법원에 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 위 헌법규정의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 둘째, 법 제415조는 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙 위반 등 이른바 법령위반을 이유로 하여 즉시항고를 할 수 있다고 하면서 법 제402조와 달리 아무런 예외를 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 소액사건심판법 제3조 제1호는 소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심 판결이나 결정ㆍ명령에 대하여 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때는 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있도록 하고 있고, 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 상고사건에 적용되는 ‘상고심절차에 관한 특례법’의 제4조 제1항은 대법원이 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하는 제도를 두면서 원심판결이 헌법에 위반되거나 헌법을 부당하게 해석한 경우와 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우(같은 항 제1, 2호)에는 반드시 심리를 하도록 하고 있는바, 재정신청 기각결정 역시 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법ㆍ부당 여부에 관한 법원의 결정에 해당함에도 소액사건의 제2심 판결이나 결정ㆍ명령 그리고 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 상고사건과 달리 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하여 대법원의 심리를 받지 못하게 하는 것은 위와 같은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 아니한다. 또, 민사소송법이 항고법원 등의 결정 등에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법이나 법령, 규칙 위반을 이유로 드는 때에는 대법원에 재항고를 할 수 있도록 하고 있는(민사소송법 제442조) 외에 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하여 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있는 것(민사소송법 제449조)과 비교하여 보아도, 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청인의 재판청구권을 현저하게 제한하는 것이다. 셋째, 비교법적으로 볼 때, 일본 형사소송법은 제262조 내지 제270조에서 우리나라의 재정신청제도에 준하는 부심판청구제도에 대하여 규정하면서 부심판청구 기각결정에 대한 불복 허용 여부에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나 일본최고재판소는 그에 대한 보통항고를 인정하고 있고, 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만(일본 형사소송법 제427조), 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있는바(일본 형사소송법 제433조, 제405조 제1호), 이와 비교하여 보면 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 않는 것은 재정신청인의 재판청구권 보장을 소홀히 하는 것이다. 4) 소결 따라서 기각결정에 대한 불복불허규정은 그 규정 중 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 다. 평등권의 침해 여부 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것에 더하여 법 제415조의 재항고까지 허용하지 않는 것이라고 해석한다면, 기각결정에 대한 불복불허규정은 앞서 본 바와 같이 헌법 제107조 제2항의 취지에 반할 뿐 아니라 다른 법률에서 하급심의 결정에 대하여 처분의 이른바 법령위반에 대한 판단이 부당한 때에는 대법원에 재항고를 할 수 있도록 하거나 대법원의 심리를 받을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람과 비교하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급하여 청구인들의 평등권을 침해하는 것이 된다. 5. 결론 그렇다면 법 제262조 제4항의 "불복할 수 없다"는 부분은 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되므로 그에 대한 청구인들의 각 심판청구는 이유 있어 이를 인용하고, 청구인 서○호, 송○화의 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 각 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하며, 청구인 서○호, 송○화의 법 제262조 제3항, 제262조의2 본문에 대한 각 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 법 제262조 제4항 전문 중 재정신청 기각결정에 관한 부분에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 박한철의 반대의견이 있은 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 기각결정에 대한 불복불허규정에 대한 재판관 박한철의 반대의견 나는 다수의견과 달리, 기각결정에 대한 불복불허규정은 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고는 물론 법 제415조의 재항고까지 불허하는 것이며, 위 법률규정이 재정신청인의 재판청구권이나 평등권을 침해하여 헌법에 위반되는 것은 아니라고 생각한다. 가. 기각결정에 대한 불복불허규정이 법 제415조의 재항고를 허용하는지 여부 (1) 기각결정에 대한 불복불허규정을 해석함에 있어, 헌법 제107조 제2항과의 관계상 제한적으로 해석하고자 재정신청 기각결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 이른바 법령위반이 있음을 이유로 하는 때에는 법 제415조의 재항고가 허용된다고 보는 입장이 있을 수 있다. 그리고 이러한 해석은 입법부가 제정 또는 개정한 법률규정의 효력을 사법부의 재판작용에 의하여 전면적으로 배제하기보다는 가능한 한 헌법에 합치되도록 해석함으로써 그 효력을 유지함이 바람직하다는 요청에서 나온 헌법합치적 법률해석의 원리에 부합하는 측면이 있다. 그러나 사법부가 입법부의 입법형성권을 존중하여야 한다는 것은 헌법합치적 법률해석의 헌법적 근거인 동시에 한계라고 할 수 있는바, 사법부는 법률규정을 해석함에 있어 헌법합치적 법률해석을 한다는 명목하에 법률의 형식으로 표현된 입법부의 의사를 왜곡하거나 임의로 대체해서는 아니 되고, 문리적 해석의 한계를 넘지 않으면서 신법우선의 원칙 등 법률해석의 원칙을 준수하도록 유의하여야 한다. (2) 먼저, 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대한 보통항고를 허용하지 않음은 이론이 있을 수 없다. 다만, 법 제415조의 재항고까지 불허하는지에 관하여는 이론이 있을 수 있으나, 다음과 같은 점들을 놓고 볼 때 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 보아야 하며 무리한 법률해석을 시도하여 법 제415조의 재항고가 허용된다고 보아서는 안 된다. 첫째, 기각결정에 대한 불복불허규정이 포함된 불복불허규정의 개정 경위를 볼 때, 다수의견에서 살펴본 바와 같이 입법자의 의사는 재정신청 기각결정이나 공소제기결정을 불문하고 재항고를 비롯한 일체의 불복을 금지하고자 한 것이었는바, 이러한 입법자의 의사는 존중되어야 한다. 형사소송법은 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 공소시효의 정지에 관하여 "제260조의 규정에 의한 재정신청이 있을 때에는 전 조의 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행을 정지한다."(제262조의2)에서 "제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 ‘재정결정이 확정될 때까지’ 공소시효의 진행이 정지된다."(제262조의4 제1항)라고 변경하여 재정결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 할 수 있다고도 볼 수 있는 표현을 사용한 바 있으나, 입법자는 다시 형사소송법을 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정하면서 위 규정을 "제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 ‘재정결정이 있을 때까지’ 공소시효의 진행이 정지된다."로 환원시킴으로써 재정결정은 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는 종국적인 것으로 한다는 의사를 명확히 밝히고 있다. 둘째, 현행 불복불허규정은 개정 전 항고불허규정과 달리 ‘항고’가 아니라 ‘불복’이라는 표현을 사용하고 있고, ‘불복할 수 없다’의 의미는 결국 ‘어떠한 방식에 의하든지 다툴 수 없다’라고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 불복불허의 의미를 종전의 항고불허에 대한 해석과 같이 본다면 이는 문언해석의 범위를 명백히 벗어나게 된다. 셋째, 불복불허규정은 법 제415조에 대한 관계에서 나중에 개정된 규정으로서 신법과 유사한 지위에 있고, 법 제415조는 항고법원 또는 고등법원의 결정 일반에 관한 규정인 반면 불복불허규정은 재정결정에 한정된 규정으로서 법 제415조에 대한 특별규정의 지위에 있으므로 불복불허규정이 법 제415조에 우선한다고 보아야 한다. 넷째, 법 제262조의3이 재정신청절차의 비용부담에 관하여 규정하면서 제3항에서 ‘비용부담의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.’라고 하여 재정신청절차에서 불복이 허용되는 경우 이를 명시하고 있는 것에 대비하여 보더라도 그러한 규정을 두고 있지 아니한 불복불허규정은 즉시항고로서의 재항고를 포함한 일체의 불복을 배제하는 의미로 보아야 한다. 나. 재판청구권의 침해 여부 다음으로 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는 것이 재정신청인의 재판청구권을 침해하는 것인지에 관하여 살펴본다. 현행 재정신청제도는 검사의 불기소처분에 대한 통제의 성격과 피해자 구제의 성격을 아울러 가지는데, 재정신청에 대한 재판은 피고인의 유ㆍ무죄를 판단하여 국가형벌권을 확정하는 일반 형사재판과 달리 검사의 불기소처분이 위법ㆍ부당한지 여부를 판단하는 특수한 절차라고 할 수 있다. 다만 법원이 직권으로 나서서 이를 판단할 수 없는 관계로 신청권자를 고소인과 일부 고발인으로 하고 있을 뿐이라는 점에 비추어 보면, 재정신청절차가 재정신청 기각결정에 대한 재정신청인의 불복이 당연히 보장되어야 할 성질의 재판절차라고 할 수 없다. 또 피해자 구제에 있어서도 재정결정이 있기까지 지방검찰청의 자체심사, 고등검찰청의 항고심사, 법원의 재정심리 등 세 번의 판단이 행해지고, 재정신청사건의 관할이 고등법원으로 되어 보다 신중한 심리가 이루어지는 등 피해자인 고소인 보호를 위한 충실한 제도적 장치가 마련되어 있으므로, 재정신청절차를 통한 검사의 불기소처분에 대한 사법적 통제가 고등법원에 의한 재정결정만으로는 부족하다거나 재정신청 기각결정에 대한 불복이 반드시 허용되어야 한다고 하기도 어렵다. 뿐만 아니라 재정신청절차는 불기소처분과 공소제기 사이에서 공소제기 여부를 결정하는 중간적인 절차로서, 검찰의 항고까지 거쳐 불기소가 타당하다는 결정이 내려진 사건에 대한 재심사라는 점과 재정신청사건에 대하여 종국적으로 유죄가 선고되는 비율이 매우 낮은 점을 고려한다면, 재정신청 기각결정에 대하여 재항고 등의 불복을 허용하지 아니함으로써 재정신청의 대상이 된 대다수의 무고한 피의자의 지위 불안을 신속히 해소할 필요성이 크다. 그리고 형사소송법이 개정되면서 재정신청의 대상이 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고소 또는 고발사건에서의 검사의 불기소처분에서 모든 고소사건과 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고발사건에서의 검사의 불기소처분으로 확대된 만큼, 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하면, 대법원은 재항고사건의 폭주로 인하여 통상적인 사건처리의 역량이 그만큼 저하되고, 피의자로서는 장기간 불안정한 지위에 놓여 있어야만 한다. 비교법적으로도 우리나라와 마찬가지로 기소강제절차를 채택하고 있는 독일의 경우 고소인의 재정신청에 대한 재판은 주상급법원(Oberlandesgericht)의 단심으로 되어 있고 그 재정결정에 대하여는 불복이 허용되지 아니한다. 한편, 다수의견은 "명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."라고 규정하고 있는 헌법 제107조 제2항을 재정신청인에게 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고권을 반드시 허용하여야 한다는 근거규정으로 보고 있으나, 헌법 제107조는 법률에 대한 위헌심사권과 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 최종적인 위헌ㆍ위법심사권을 헌법재판소와 대법원에 각 분장하는 규정에 불과하며, 헌법 제107조 제2항이 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 최종적인 위헌ㆍ위법심사권을 대법원에 부여하고 있다고 하여 명령ㆍ규칙ㆍ처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 전제가 되는 모든 재판에 대하여 대법원에의 불복이 반드시 허용되어야만 하는 것으로 보아야 하는 것은 아니다. 그렇다면 기각결정에 대한 불복불허규정이 합리적인 이유 없이 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하는 위헌적인 규정이라고 볼 수 없다. 다. 평등권의 침해 여부 기각결정에 대한 불복불허규정은 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고 외에 법 제415조의 재항고까지 금지하고 있어 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람과 비교하여 볼 때 재정신청인을 차별취급하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 재정신청제도가 검사의 불기소처분이 위법ㆍ부당한지 여부를 판단하는 특수한 절차라는 점을 비롯하여 재정결정을 하기까지의 세 차례에 이르는 판단 과정 및 대다수 무고한 피의자의 지위 불안을 신속히 해소시킬 필요성 등을 고려할 때, 이러한 차별취급은 합리적인 이유가 있다고 인정할 수 있으므로 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 라. 결론 따라서 기각결정에 대한 불복불허규정에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마578

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제69조

형사소송법 제262조 제415조

대한민국헌법 제11조 제27조 제107조

형법

소액사건심판법 제3조

민사소송법